מה הדין בסוגיית מימוש דירת מגורים בהוצאה לפועל ? מה הדין בסוגיית מימוש דירת מגורים בפשיטת רגל ? ##(1) מימוש דירת מגורים בהוצאה לפועל:## סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל קובע חובה על רשם ההוצל"פ לוודא קיומו של סידור מגורים חליפי, דיור חלוף, לחייב ולבני משפחתו, בטרם מימוש דירת מגוריהם. סעיף 38 (א) קובע כדלקמן: "היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, דירת מגורים לחייב, לא יהיה רשם ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, אלא לאחר שהוכח, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר או שיש לו ולבני משפחתו הגרים עמו יכולת כלכלית המאפשרת מימון מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. בבסיסו, נועד סעיף 38 ליצור איזון בין זכות הקניין של הנושה לבין הזכות למדור של החייב, ולקבוע, הלכה למעשה, את גבולותיהן של זכויות אלו במקרים של מימוש משכנתאות על דירת המגורים של החייב. הגנה הקבועה בסעיף זה מושתתת על ההכרה כי מציאת סידור חלוף למגורי החייב בביתו איננה בגדר מותרות, כי אם בסיס לקיומו המינימאלי של האדם, שבלעדיו, עלולים החייב ובני משפחתו למצוא עצמם בלא קורת גג לראשם (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פס' 7 לפסק דינו של השופט ריבלין (21.3.2004)). ##(2) מימוש דירת מגורים בפשיטת רגל:## לכל תוכנית פירעון חובות שני מוקרות. מקור ראשון לפירעון החובות: נכסי החייב קיימים ועתידיים בני חלוקה בין הנושים, לרבות ההגבלות על מימוש דירת מגורים בהתאם לסעיף 86 לפקודת פשיטת הרגל. בהתאם לסעיף 178 לפקודת פשיטת הרגל לבית משפט של חדלות פירעון סמכות לדון בכל העניינים הכרוכים בנכסי החייב, למעט במקרים בהם הסוגיה מורכבת עובדתית. סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל קובע כי אין הגבלה על מימוש דירת המגורים של חייב, למעט הגנת "דיור חלוף" בהתאם לשיקול דעתו של ביהמ"ש אינן חלות במקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם. סע' 91 לפקודת פשיטת הרגל קובע: (א) נושה שפתח בהליכי הוצאה לפועל לגבי נכסים של חייב, לרבות עיקול חוב המגיע לחייב, לא יוכל ליהנות מההוצאה לפועל לעומת הנאמן אלא אם השלים אותה לפני יום מתן צו הכינוס ולפני שנודע לו כי הוגשה בקשת פשיטת רגל או כי החייב עשה מעשה כאמור בסעיף 72 (2). (ב) לענין פקודה זו, השלמתה של הוצאה לפועל היא, לגבי נכסים – בתפיסתם ומכירתם, ובעיקול חוב – בקבלת החוב. סעיף 91 קובע שכל עוד לא הושלם מימוש דירת המגורים בפועל , קרי כספי המכר לא עברו לנושה, כספים אלה מוקנים לקופת הכינוס . בתגובתו, מפנה הנאמן לדברי ביהמ"ש ברע"א 4941/06 יעקב אלפסי נ' עו"ד אופיר (16.7.06) לפיהם: "מטבע הדברים שחייב להיקבע קו גבול בין הליך הוצאה לפועל לבין הליך פשיטת רגל. קו גבול זה נקבע לעניין גביית חוב על ידי נושה בקבלתו על ידו. אם הנושה לא קיבל את החוב לפני מתן צו כינוס או לפני אחת החלופות האחרות, אלא רק לאחר נקודות הציון הנזכרות, חובה עליו להשיב הכספים לקופה, לטובת כלל הנושים. ההוראות שבסעיף 91 לפקודה באות ליישם בהקשר של הוצאה לפועל את עקרון היסוד בדבר שוויון בין נושיו של החייב". ##(3) מימוש דירת מגורים ע"י הבנק:## ברע"א 1917/92 סקולר ואח' נ' ג'רבי ואח', פ"ד מז(5) 764), נקבעה החובה החלה על בנק למסור מסמכים לגבי חשבונותיו אפילו של זר להתדיינות ומקל וחומר אף בענייננו בו מבוקש לעצור מימוש דירת מגורים. בעא 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ. רייז ( 21.3.04) נקבע כי לא די בניסוח טכני במסמכים של תנאי הויתור ואזכור הסעיף, אלא שיש חובה של הגינות על הבנק שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הוויתור , אלא להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת המסמכים ואם על -פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף ואת נפקות הוויתור עליה. חובה זו נובעת מחובת הגילוי המוטלת על הבנק. ברע"א 1132/94 פי.אף.איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר (1.4.96) נפסק כי תנאי בשטר המשכנת א הקובע כי במקרה של מימוש לא יהיה הממשכן מוגן מכוח הוראות חוק הגנת הדייר, אינו מספיק להסרת ההגנה והסרת ההגנה מותנית בכך שבתנאי שטר המשכנת א יאוזכר גם מספרו של סעיף החוק המסיר את ההגנה . גישה זו צומצמה בעא 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ. שפיזמן ( 29.1.03) שם נקבע בדעת רוב כי ס' 33(א) לחוק הגנת הדייר חוקק על רקע מציאות חברתית שונה ויש לפרשו בצמצום, ונוכח העובדה שזכות הקנין עוגנה כזכות חוקתית, אין לדרוש כתנאי להסרת ההגנה דווקא את אזכור הסעיף. מכל מקום, במסמכים הרלונטים כאן אוזכרו סעיפי החוק הנדרשים. ##(4) מימוש דירת מגורים - חוק הגנת הדייר:## הרציונל הניצב בבסיס סעיף 33 (א) לחוק הגנת הדייר, הינו סוציאלי, ותכליתו להגן על חייב מפני נושים באמצעות שלילת האפשרות לפנותו ממגוריו בנכס המצוי בבעלותו (או המוחזק על ידו בחכירה לדורות), כאשר נכס זה נמכר בהוצאה לפועל או בפשיטת רגל, תוך קביעה כי החייב יוותר דייר של בעל הנכס החדש (ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ - משכן נ' נגר, פס' 13 לפסק דינה של השופטת חיות (19.2.2009). יחד עם זאת, הגנת הדיירות המוגנת הקבועה בסעיף זה, פורשה בפסיקה בצמצום, והוכרה כחלה רק על בעל נכס או חוכר לדורות אשר זכותו רשומה בפנקס המקרקעין. פרשנות מצמצמת זו התקבעה הן לאורם של השינויים שחלו בתפיסת האיזון הראוי בין ההגנה על קניין הנושים לבין זכות החייב למדור, והן במטרה להימנע ממצבים בהם החייב מחזיק בדירת מגורים מפוארת בעוד שהנושה נתון בקשיים כלכליים (ע"א 4530/10 בנק הפועלים בע"מ נ' זועבי, פס' 14 לפסק דינו של הנשיא (כתוארו אז) גרוניס (10.2.2015); ה"פ (ת"א) 108/05 כחיל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פס' 8 לפסק דינה של השופטת ברון (11.8.2009); פרשת נגר, בפס' 13). סעיף 33 לחוק הגנת הדייר קובע: "החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש. ##(5) להלן פסק דין בנושא מימוש משכון דירת מגורים:## הקונים משכנו את זכויותיהם בנכס לטובת המשיב וחתמו על הודעת משכון לטובתו. המערערים גם חתמו על הודעת משכון לטובת המשיב, תחת הכותרת "משכון להבטחת חיובו של אחר". בהתאם, נרשם המשכון ביום 8.12.98 אצל רשם המשכונות. מאחר שהקונים לא עמדו בהסכם ההלוואה והפסיקו לשלם את החזרי ההלוואה למשיב, פתח המשיב בשנת 2002 בהליכי הוצאה לפועל נגדם, למימוש משכון במסגרת תיק הוצאה לפועל. בקשת רשות ערעור על פסק דינו מיום 25.6.09 של בית משפט השלום בתל אביב (כב' השופט משה סובל) ברצ"פ 19/09, בגדרו נדחה ערעור שהגישו המערערים על החלטתו מיום 12.5.09 של רשם ההוצל"פ (כב' הרשם אריה ביטון) בתיק הוצל"פ מס' 0126764024, אשר הורה על פינוי המערערים מביתם. אני מחליטה ליתן רשות ערעור, ולדון בבקשת רשות הערעור כבערעור. העובדות העיקריות הצריכות לענייננו, כפי שעולות מכתבי הטענות ופסק הדין הקודם שניתן על ידי ביום 26.1.09, הן כדלהלן: ביום 10.7.94 חתמו המערערים על שטר משכון לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: בל"ל") על בית מגוריהם הנמצא ברח' הכרמים 3, מבשרת ציון, הידוע כגוש 30367 חלקה 57 (להלן בהתאמה: "שטר המשכון לבל"ל" ו-"הנכס"). ביום15.3.98 נכרת בין המערערים (להלן: "המערערים" או "המוכרים") לבין הקונים (להלן: "הקונים"), שהינם בני משפחה, הסכם מכר לרכישת זכויות החכירה של המערערים בנכס ,תמורת סכום של 400,000 $. הקונים ביקשו לקבל מהמשיב, בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (להלן: "המשיב" או "הבנק") הלוואה לרכישת הנכס. לשם כך, חתמו המערערים, ביום 6.12.98, על מסמך "התחייבות לרישום משכנתא" לטובת הבנק. ביום 1.12.98 אישרו המערערים, כי הקונים שילמו להם ע"ח הרכישה סכום של 670,000 ₪. ביום 3.12.98 הודיע בל"ל, כי אין לו התנגדות להסרת משכון הרובץ לטובתו על הנכס, בכפוף לתשלום סכום של 480,000 ₪. ביום 7.12.98 חתמו הקונים על הסכם הלוואה, לפיו לוו מהמשיב סכום של 700,000 ₪. המשיב משך לטובת המערערים שיקים על סכום זה, שמתוכם סכום של 480,000 ₪ הועבר על ידי המשיב לבנק לאומי, לשם סילוק המשכון והלוואת המערערים, וסכום של 230,000 ₪ הועבר ישירות לקונים. הקונים משכנו את זכויותיהם בנכס לטובת המשיב וחתמו על הודעת משכון לטובתו. המערערים גם חתמו על הודעת משכון לטובת המשיב, תחת הכותרת "משכון להבטחת חיובו של אחר". בהתאם, נרשם המשכון ביום 8.12.98 אצל רשם המשכונות. מאחר שהקונים לא עמדו בהסכם ההלוואה והפסיקו לשלם את החזרי ההלוואה למשיב, פתח המשיב בשנת 2002 בהליכי הוצאה לפועל נגדם, למימוש משכון במסגרת תיק הוצאה לפועל. ביום 16.1.06 ניתן פסק דין בהעדר הגנה על ידי בית משפט לענייני משפחה בירושלים (תמ"ש 9310/05, בש"א 55376/05) כנגד הקונים, הקובע כי הסכם המכר בין המערערים לבין הקונים בוטל. המשיב לא צורף להליך שהתנהל בפני בית משפט לענייני משפחה, כאמור. ביום 21.1.07 הורה ראש ההוצאה לפועל, לבקשת המשיב, על צירופם של המערערים כחייבים 3 ו-4 בתיק ההוצאה לפועל שנפתח נגד הקונים, וזאת על יסוד חתימתם על שטר משכון לטובתו. ביום 15.5.07 קבעה ראש ההוצאה לפועל, כי משלא פרעו המערערים את חובם ניתן בזאת "צו למימוש משכנתא", ומינתה את ב"כ המשיב לשמש כונסת נכסים על זכויות המערערים בנכס. ביום 11.6.07 ניתנה על ידי ראש ההוצאה לפועל החלטה, לפיה היא דוחה את בקשת המערערים לביטול צו מינוי כונס נכסים וצו פינוי הנכס. ביום 24.6.07 הגישו המערערים בקשת רשות ערעור על החלטה זו של ראש ההוצאה לפועל. לאחר שניתנה על ידי הרשות לערער על ההחלטה, ניתן ביום 26.1.09 פסק דין בערעור (בר"ע 1967/07 (מחוזי ת"א) קרמה נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ ( 26.1.09) (להלן: "פסק הדין"). במסגרת פסק הדין קבעתי, כי הבנק אינו רשאי לנקוט כנגד המערערים בהליכי מימוש משכון במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, נוכח ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז- 1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"), לגביה לא נכלל פטור בתנאי שטר המשכון שחתמו המערערים למשיב. יחד עם זאת, ציינתי, כי מאחר שכספי ההלוואה שנתן המשיב שימשו לפדיון משכון שרבץ על זכויות המערערים בנכס לטובת בל"ל, הרי שבהתאם לסעיף 14 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון"): "רכש הבנק זכות קניינית ישירה בנכס, המאפשרת לו לרדת במישירין לנכס, ולממש את השעבוד שנפדה מכספו, אך זאת כמובן בכפוף לתנאי המשכון." (עמ' 8 לפסק הדין). לפיכך, ציינתי כי: "פתוחה הדרך בפני - הבנק - המשיב להוכיח כי במסגרת משכון הנכס לבנק לאומי ויתרו המערערים על ההגנות הקבועות להן". (עמ' 9 לפסק הדין). בשולי פסק דיני הוספתי כי : "למשיב עומדת זכות משכון מכוח שטר המשכון שחתמו המערערים לטובת בנק לאומי, והוא זכאי לפעול למימושו בכפוף להגנות הקבועות שם ובהתאם להוראות הקבועות בסעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל". (עמ' 9 לפסק הדין). לאחר מתן פסק הדין, השיג המשיב את מסמכי שטר המשכון לבל"ל. ביום 12.5.09 פנה כונס הנכסים לראש ההוצאה לפועל בבקשה לפינוי הנכס בהסתמך, לכאורה, על פסק דיני מיום 26.1.09. לאחר שראש ההוצאה לפועל הגיע למסקנה כי המערערים ויתרו על ההגנות הקבועות בסעיפים 33, ו- 38 - 39 לחוק ההוצאה לפועל, הורה ראש ההוצאה לפועל (כב' הרשם ביטון אריה) ביום 12.5.09 על פינוי הנכס כדלקמן (להלן: "צו הפינוי השני"), בקובעו: "בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי ועל סמך הסכם המשכון לבנק לאומי המצורף עולה כי החייבים ויתרו על ההגנות הקבועות להם ביחס לדירת מגורים מכוח סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר ו-38-39 לחוק ההוצאה לפועל. מכאן, כי לזוכה עומדת הזכות לפנות את הנכס כחלק מקידום הליכי המימוש של הנכס. כונס הנכסים יפנה את המקרקעין בדרך הקבועה בסעיף 64 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 ותקנות 97-98 לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979 בשינויים המחוייבים. הודעות הפינוי ימסרו לחייב/ת ולכל מי שמתגורר בנכס, לפחות 30 יום לפני מועד הפינוי. משטרת ישראל תסייע בידי כונס הנכסים או מי מטעמו בביצוע הליך הפינוי." על החלטה זו של ראש ההוצאה לפועל הגישו המערערים בקשת רשות ערעור לבית משפט קמא בתל אביב. ביום 25.6.09, לאחר שהצדדים הסכימו לדון בבקשה כבערעור עצמו, דחה בית משפט קמא (מפי כב' השופט סובל) את הערעור בקובעו כדלקמן: "בבקשה הנוכחית מעלים המבקשים טענות אשר אינן רלבנטיות להחלטה נשוא העתירה וטענות בנושאים שכבר הועלו בבר"ע הקודמת והוכרעו בפסק דינה של כב' השופטת שטופמן. המבקשים מנועים מלטעון כנגד עצם מימושו של שטר המשכון לאחר שכבר הוכרו זכויותיו של המשיב מכוח המשכון של בנק לאומי. באשר לטענות ככל שיש למבקשים כנגד המשכון של בנק לאומי, עליהם להעלותם בהליך מתאים ולא במסגרת של בר"ע. רצונם של המבקשים לקבל פירוט של החוב איננו עילה לעיכוב הפינוי ויכולים המבקשים לפנות לזוכה לקבל ממנו מידע ואף להגיע עמו להסדר שיהיה בו כדי לבטל או לדחות את הפינוי ואף לייתר את הליכי המימוש כולם." (עמ' 3 לפסק דינו של בית משפט קמא). החלטת ראש הוצאה לפועל בעניין צו הפינוי השני ופסק דינו של בית משפט קמא מיום 25.6.09 הם נשוא הערעור שבפניי. המערערים טוענים, כי צו הפינוי השני, ניתן בלא שהוגשה בקשה מסודרת למימוש שטר המשכון לבל"ל, בהתאם להוראות חוק ההוצאה לפועל ולתקנות ההוצאה לפועל. כן, ניתן צו הפינוי ללא קיומו של הליך מסודר למימוש המשכון כפי שמורה הדין. כך למשל, לא הומצאה למערערים אזהרה, לא נתבקשה תגובתם, ולא ניתנה להם אפשרות להתגונן כנגד הבקשה לביצוע שטר המשכון לבל"ל. יתרה מזו, לא נתבע מהמערערים סכום כלשהו מכוח שטר המשכון לבל"ל, ולא הוברר חובם של המערערים על פי שטר משכון זה. לטענת המערערים התנהלות זו מנוגדת לדין, ופוגעת בזכות היסוד שלהם לקיים הליך משפטי תקין וראוי בכל הנוגע למימוש המשכון. בראש ובראשונה, טוען המשיב, כי כל פועלם של המערערים הוא מהלך של תרמית שנועד למנוע את החזרת ההלוואה שניתנה על ידי המשיב. שנית, טוען המשיב כי מאחר שהוא פועל כלפי המערערים מכוח שטר המשכון לבל"ל, בהתאם לסעיף 14 לחוק המשכון, אין הוא נדרש לפתוח תיק הוצאה לפועל חדש נגד המערערים, ו/או למסור אזהרה חדשה, ו/או לנקוט בכל הליך אחר לצורך מימוש שטר המשכון לבל"ל. המשיב בעניין זה נסמך, לכאורה, על פסק הדין בו ציינתי, כאמור, כי עומדת למשיב זכות משכון מכוח שטר המשכון לבל"ל, בהתאם לסעיף 14 לחוק. כמו כן, המשיב טוען, כי מאחר שתיק ההוצאה לפועל המקורי שנפתח היה לצורך מימוש שטר משכון שנחתם לטובת המשיב, הרי שאין כל צורך לפתוח תיק הוצאה לפועל חדש לצורך מימוש שטר המשכון לבל"ל. בכל הנוגע לטענת המערערים בדבר אי בירור היקף חובם ביחס לשטר המשכון, טוען המשיב, כי ממילא הדברים יקבעו בהתאם להוראות ראש ההוצאה לפועל לאחר מכירת הנכס. הוראות חוק ההוצאה לפועל מצויות במתח פנימי מתמיד מול הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכן חלק מהוראות חוק ההוצאה לפועל עלולות לגרום, לכאורה, לפגיעה בזכויות היסוד של הפרט. למעשה, המדובר בהתנגשות בין שתי מערכות זכויות חוקתיות מוגנות המתמודדות על הבכורה: הזכות החוקתית לקניין של הזוכה למול הזכויות החוקתיות של החייב, וחלק ניכר מהוראות חוק ההוצאה לפועל מבקשות ליצור איזון בין מערכות זכויות חוקתיות אלו (ד' בר אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות (מהדורה שביעית, 2009) בעמ' 40). ההתנגשות בין הזכויות החוקתיות של הזוכה לבין זכויותיו החוקתיות של החייב באה לידי ביטוי, ביתר שאת, עת עסקינן בהליכי הוצאה לפועל של משכנתא או משכון בגין דירת מגורים של היחיד. במצב דברים זה, מחד עומדת הזכות של הנושה לגבות במלואו את החוב שחב לו החייב וזאת במהירות וביעילות, בדרך של מימוש משכנתא/משכון לגבי דירת מגורים; ומנגד עומדת זכותו של החייב שרכש דירת מגורים ונקלע לקשיים כלכליים, שלא יושלך אל הרחוב ויהיה חסר קורת גג. במטרה לנסות וליצור איזון בין זכויות אלו, נקבעו בדין הוראות לאופן הוצאה לפועל של משכנתא או משכון שהוטלו על דירת מגורים. כך, למשל נקבעו הוראות בכל הנוגע להגנת דיור חלוף (ראה סעיף 38 לחוק), אופן הויתור על הגנה זו, והסמכות לשמיעת טיעונים כנגד טענת הויתור (בר אופיר, בעמ' 716). כמו כן, תוקן חוק הוצאה לפועל ביום 21.3.02, על דרך של הוספת סעיף 81ב1 שכותרתו "אופן הוצאה לפועל של משכנתה או משכון לגבי דירת מגורים". במסגרת סעיף זה נקבעה פרוצדורה מסודרת בדבר אופן ההוצאה לפועל של משכנתא או משכון בגין דירת מגורים, הכוללת, בין היתר, הוראות בנוגע למועד הגשת הבקשה למימוש משכנתא/משכון לגבי דירת מגורים, נוסח האזהרה שתשלח לחייב וכיו"ב. גם מטרתה של פרוצדורה זו היא איזון בין הגנה על החייב שנקלע לקשיים, אשר עלולים להביא לפינויו מדירתו, לבין זכות הנושה לגבות את חובו (ראו: הצעת חוק הגנה על נוטלי משכנתה לדיור (תיקוני חקיקה), התשס"ב 2002, הצ"ח 3092, בעמ' 364). על מנת לשמור על האיזון הראוי בין זכויות הזוכה מחד וזכויות החייב מאידך, מתחייבת הקפדה מדוקדקת על הוראות חוק הוצאה לפועל והתקנות בנוגע למשכנתא/משכון בגין דירת מגורים, בין היתר ההוראות המפורטות לעיל. הדברים נכונים גם עת עסקינן במימוש משכון בגין דירת מגורים מכוח זכות תחלוף של הזוכה, קרי מכוח סעיף 14 לחוק המשכון. למעשה, אין כל היגיון להחריג את האופן שבו תבוצע ההוצאה לפועל של משכון לגבי דירת מגורים, הנעשה מכוח סעיף 14 לחוק המשכון, מהוראות שנקבעו באופן כללי להוצאה לפועל של כל משכון אחר לגבי דירת מגורים. דה פקטו המדובר "באותה גברת בשינוי אדרת" - באותו הליך - מימוש משכון בגין דירת מגורים. לכך אף יש להוסיף, כי גם הרציונל הוא אותו רציונל - גם במימוש משכון לגבי דירת מגורים, הנעשה מכוח סעיף 14 לחוק המשכון, באה לידי ביטוי ההתנגשות, המוזכרת לעיל, בין זכויות הזוכה מחד לבין זכויות החייב מאידך, ויש לאזנה על דרך של יישום דווקני של ההוראות שנקבעו בדין, לגבי מימוש משכנתא/משכון של דירת מגורים. בהקשר זה אעיר, כי אין בידי לקבל את טענת המשיב, לפיה מפסק דין שפרניק שניתן על ידי (בר"ע 2071/03 שפרניק נ' בנק טפחות לישראל בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 5.12.04, ואושר בבית המשפט העליון ביום 16.6.05 - רע"א 11913/04) עולה המסקנה, כי אין חובה בקיומה של הפרוצדורה הקבועה בחוק למימוש משכון/משכנתא לדירת מגורים, עת מדובר במימוש משכון מכוח סעיף 14 לחוק המשכון. לא זו בלבד שמפסק דיני בעניין שפרניק לא נובעת מסקנה זו, אלא נאמר שם מפורשות כי: "כמובן שכל הטענות האחרות לענין תחולת חוק הגנת הדייר על פי התנאים שבשטרי המשכנתא המקוריים, חלוקת הכספים לאחר מימוש הנכס וכל כיוצא בזה, ידונו, על פי הצורך והענין, על ידי ראש ההוצל"פ בבוא העת. כאמור, המערערים רשאים לפנות בהליכים משפטיים כדין, למיצוי זכויותיהם המהותיות, בערכאות המתאימות." (עמ' 8 לפסק הדין). כך, גם מפסק הדין שניתן על ידי בקשר לסכסוך זה, לא נובעת המסקנה אותה מבקש המשיב להסיק. אדרבא בפסק הדין ציינתי כי: "למשיב עומדת זכות משכון מכוח שטר המשכון שחתמו המערערים לזכות בנק לאומי, והוא זכאי לפעול למימושו בכפוף להגנות הקבועות שם ובהתאם להוראות הקבועות בסעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל." (עמ' 9 לפסק הדין). אם כן, אין בידי לקבל את טענת המשיב לפיה, בהתאם לסעיף 14 לחוק המשכון, הוא אין הוא נדרש לפתוח תיק הוצאה לפועל חדש נגד המערערים, ו/או למסור אזהרה חדשה, ו/או לבצע כל הליך אחר לצורך מימוש שטר המשכון לבל"ל. גם כאשר מתבקשת הוצאתו לפועל של משכון לגבי דירת מגורים, מכוח סעיף 14 לחוק המשכון (זכות תחלוף), קיימת חובה להתנהל על פי הוראות חוק ההוצאה לפועל והתקנות בעניין הוצאה לפועל של משכון בגין דירת מגורים, ובכלל זה סעיף 38 לחוק וסעיף 81ב1 לחוק. לפיכך, החלטתי לקבל את הערעור. על המשיב להגיש בקשה חדשה למימוש שטר המשכון לבל"ל לגבי דירת המגורים של המערערים. בקשה זו תנוהל בהתאם להוראות הקבועות בדין, באשר לאופן ההוצאה לפועל של משכון לגבי דירת מגורים. יחד עם זאת, נראה לי, כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנא, בו המערערים היו מודעים לקיומה של זכות המשיב למימוש שטר המשכון לבל"ל מכוח סעיף 14 לחוק, עוד מיום 26.1.09 (מועד מתן פסק הדין), ונוכח הנסיבות האופפות את ביטול הסכם המכר בין המערערים לקונים, הרי שבענייננו חלפו זה מכבר ששת חודשי ההמתנה הקבועים בסעיף 81ב1 לחוק, לצורך הגשת בקשה למימוש משכון של דירת מגורים, והמשיב רשאי להגיש בקשה חדשה זו למימוש שטר המשכון לטובת בל"ל, באופן מיידי. המשך ההליכים יקבעו על פי הוראות רשם ההוצאה לפועל. בנסיבותיו המיוחדות של תיק זה, המוזכרות לעיל וחרף קבלת הערעור, אין צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו. מקרקעין