קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא משכון דירה של חייב שנמצא בחו''ל: .1המבקש, בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, ביקש לממש משכון הרובץ לטובתו על דירתם של החייבים. נפתח תיק בלשכת ההוצאה לפועל ובאי כוחם של המבקשים נתמנו, לבקשתם, ככונסי נכסים של הדירה - זאת עוד בטרם משלוח האזהרות לחייבים. משביקשו כונסי הנכסים למכור את הזכויות בנכס נסתבר להם כי החייבים עזבו את הארץ בלא שוב וכי לא ניתן לאתר אותם. ראש ההוצאה לפועל סבר כי לא ניתן לקיים את מצוות חוק ההוצאה לפועל והתקנות שהותקנו לפיו בכל הנוגע למשלוח אזהרה והודעות לחייבים טרם מכירה והחליט לפיכך, "במעמדו כרשם בית המשפט", למנות לחייבים אפוטרופוס לדין. על החלטה זו מבקש הבנק הזוכה לערער. לדעתו לא היה מקום למינוי האפוטרופוס ואין בכך כל צורך משום שניתן לממש את המשכון גם בהעדרם של החייבים. הבקשה הזו כשלעצמה - למתן רשות ערעור - מעוררת שאלה דומה לזו שעמדה ביסוד החלטת ראש ההוצאה לפועל, לאמור, האם ניתן לדון בבקשה בלא שניתן לזמן את המשיבים, הלא הם החייבים, לדין. .2לכאורה נסגר כאן מעגל שוטה. כדי להחליט אם לא היתה חובה להזמין את המשיבים לומר דברים במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, יש להזמינם היום כדי להשיב על השאלה הזו עצמה. ומשלא ניתן להזמינם בשל שלא ידוע מקום המצאם, קמה השאלה אם ניתן להחליט בבקשה בלא לקבל תגובתם, כמצוות תקנות סדר הדין האזרחי. אלא שמכך אין כנראה מנוס. מקום בו השאלה הנבחנת בערכאות הערעור נוגעת לנפקות המשפטית של חוסר האפשרות לאתר את בעל הדין בערכאה דלמטה, ניתן לדון בשאלה זו עצמה בהעדרו של בעל הדין, שהרי אלמלא נעדר לא היתה מתעוררת השאלה ולא היה מתעורר גם הצורך להשיב עליה. שאלה דומה נתעוררה ולא הוכרעה בשתי החלטות שניתנו בבית המשפט העליון ברע"א 133/87וברע"א 138/87(פ"ד מ"א (3) 2, 4). בהחלטה האחרונה לא שלל בית המשפט באורח מוחלט קיומה של סמכות אינהרנטית לערכאת המערער לדון (במעמד צד אחד) בהחלטה שנתנה ערכאה דיונית במעמד צד אחד. הפסיקה באנגליה הכירה בסמכות כזו ובית המשפט העליון הדגיש כי אפילו קיימת הסמכות יהא השימוש בה "נדיר ביותר". נראה כי זה המקרה לעשות שימוש חריג באותה סמכות. .2סעיף 7לחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז - 1967קובע כי "משהוגשה בקשת ביצוע, ימציא המוציא לפועל לחייב אזהרה שעליו למלא אחר פסק הדין. ועוד נאמר שם בסעיף 7(ה), כי "לא יוחל בביצוע פסק הדין אלא לאחר המצאת האזהרה כאמור... ולאחר התקופה שעברה באזהרה, זולת אם ראה ראש ההוצאה לפועל נסיבות מצדיקות נקיטת הליך לפני כן". בסעיף 7(ב) נקבעו דרכי ההמצאה של האזהרה לחייב ואין מחלוקת כי אף לא אחת מהן נתקיימה במקרה זה. אין גם ספק כי ההוראה המצוייה בסעיף 7(ה) סיפא לחוק, המסמיכה את ראש ההוצאה לפועל לנקוט הליך עוד בטרם משלוח האזהרה, אין כוונתה להתיר את השלמת כל הליכי ההוצאה לפועל עוד בטרם אזהרה; כל כוונתה למנוע הברחת נכסים על ידי החייב ולייחד נכסים מסויימים לצורך גבייה שתתבצע אך תוגמר רק לאחר שהחייב עצמו יהיה מודע להליכים המתקיימים נגדו. השאלה הצריכה תשובה כאן היא האם חלה חובת היידוע של החייב, טרם השלמת הגבייה, גם במקרה של מימוש משכון, במיוחד במקרה בו החייב עצמו לא ניתן עוד לאיתור מחמת שהוא מצוי בחוץ לארץ במקום בלתי ידוע וכל שהותיר אחריו הוא הנכס הממושכן. .3סעיף 81לחוק ההוצאה לפועל התשכ"ז - 1967מורה כי "משכנתאות רשומות על מקרקעין, וכן החלטות, צווים, פסקי דין ומסמכים שנקבע לגביהם בכל דין כי יש לבצעם ככל פסק דין של בית משפט, יחולו עליהם הוראות חוק זה בשינויים המחוייבים". "הוראות חוק זה", הוא חוק ההוצאה לפועל, הן אלה הקבועות בסעיף 7האמור, בסעיפים 34ו- 36שעניינם עיקול מקרקעי החייב ומכירתם והן אלה המפורשות בתקנות 62עד 70לתקנות ההוצאה לפועל התש"מ - .1979 תקנה 63מורה לשלוח הודעה על העיקול לחייב בדואר רשום, ומתירה לראש ההוצאה לפועל לצוות על מכירת המקרקעין תוך כדי מתן הודעה לחייב ואזהרה כי אם לא ישלם את החוב הפסוק ינקטו הליכים למכירת המעוקלים. הודעה כזו לא ניתן למסור לחייבים משלא נודע מקום המצאם. המבקש סבור כי אין בכך גם צורך וכי מכל מקום ניתן להסתפק בדרכי מסירה גמישות יותר - כמו הדבקת ההודעה בחצרים בהם מצוי הנכס. בענין דומה, (בר"ע (ת"א) 4330/95, משכן בע"מ נ. מרין סוב ואח' (לא פורסם אך מאוזכר בספרו של ד. בר-אופיר הוצאה לפועל הליכים והלכות, מהדורה רביעית, עמ' 58) נעתר בית המשפט לבקשה מסוג זה. באותו מקרה ביקש הבנק לממש משכנתא, אולם החייב עזב את הארץ וראש ההוצאה לפועל סירב לאשר לבנק לבצע תחליף המצאה של האזהרה. בית המשפט המחוזי קבע, בערעור, כי רשימת דרכי ההמצאה, הקבועה בסעיף 7(ב) לחוק ההוצאה לפועל, איננה רשימה סגורה "ויש לאפשר גם ביצוע תחליף המצאה על ידי הדבקה על דלת הדירה בה התגורר לאחרונה וכן לבצע גם פירסום של תוכן האזהרה בעיתון יומי". להשקפה זו אינני שותף. .4אפילו ניתן היה לפרש בדרך זו את הוראת סעיף 7(ב) לחוק ההוצאה לפועל לא היה בכך כדי להועיל. הזוכה בתיק זה מצהיר כי החייבים עזבו את הארץ ללא שוב וכי אין בידו מידע על מקום המצאם. במקרה שכזה, אם אכן מבקשים להמציא לחייבים את מסמכי ההוצאה לפועל, יש צורך לעשות שימוש בתחליף המצאה - אל מחוץ לתחום השיפוט. אך התנאי לכך הוא כפול. לשם כך דרוש, ראשית, שהענין יהא בגדר תקנה 500לתקנות סדר הדין האזרחי, שעניינה היתר להטיל את מרות השיפוט הישראלי על מי שאינו יושב בארץ. שנית, יש להצביע על תחליף המצאה מתאים שעשוי להודיע לחייב על ההליכים שנפתחו נגדו. כאשר לזוכה אין כל ידיעה באיזו ארץ נמצא החייב, אין להתיר תחליף המצאה שכן לא תהיה זו אלא "מסירה קונסטרוקטיבית" וכזאת לא תורשה בסדרי הדין שלנו: י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, בעריכת ש. לוין, עמ' 252, .253 "מטרת תחליף ההמצאה היא לא רק לצאת ידי חובה פורמלית אלא ההנחה היא שעל ידי תחליף מסירה תגיע לידי הנתבעים הידיעה על הגשת תביעה נגדם, ותהיה להם אפשרות להגיש כתב הגנה ולהופיע בבית המשפט" (שם עמ' 253). גם הדרך בה בחר ראש ההוצאה לפועל, מינוי אפוטרופוס לדין לחייבים, אינה מיישבת את הקושי. אין היא מותרת על פי הוראת תקנות סדר הדין האזרחי, משהחייבים אינם "פסולי דין" ואינם "מי שזקוקים לאפוטרופוס, ואין היא מועילה שכן אין במינוי זה כדי להבטיח שהידיעה תגיע לידי החייבים וכי לא תוותר בגדר "מסירה קונסטרוקטיבית". נראה כי תשועתו של הזוכה עשויה לבוא לו ממקום אחר. .5סעיף 90לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969קובע כי "מימוש משכנתא יהא על פי פסק דין של בית משפט או על פי צו ראש ההוצאה לפועל ובדרך האמורה בסעיף 18לחוק המשכון". סעיף 18לחוק המשכון התשכ"ז - 1987- מורה: "מימוש משכון על פי צו בית המשפט או צו ראש ההוצאה לפועל יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק דין זולת אם הורה ראש ההוצאה לפועל על דרך אחרת שראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין". הוראה זו פותחת לזוכה פתח כפול. ראשית, היא מסמיכה את ראש ההוצאה לפועל לסטות מדרכי המימוש הרגילים הקבועים בחוק ההוצאה לפועל ולהורות על "דרך אחרת שראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין". שנית, הוראת סעיף 18קובעת כי מימוש המשכון יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק דין. דרך זו קבועה, כאמור, בסעיפים 34ו- 36לחוק ההוצאה לפועל ככל שהדבר מתייחס לעיקול מקרקעין. הוראות החוק עצמו מצוות על רישום העיקול בפנקסי המקרקעין ומתיר את מכירת המקרקעין כעבור 30יום מיום הרישום. מעבר לכך לא נדרשת בתיק עצמו, כל פעולה נוספת. אכן תקנות ההוצאה לפועל מוסיפות תנאי נוסף, של משלוח הודעה לחייב, בטרם השלמת המכירה של המקרקעין המעוקלים, אלא רשאי ראש ההוצאה לפועל, כאמור, להורות על מימוש המשכון "בדרך אחרת שראה אותה יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין" ולפטור את הזוכה מהמצאת אותה הודעה. על סמכותו ושיקול דעתו של ראש ההוצאה לפועל, במסגרת הוראת סעיף 18לחוק המשכון, עומד המלומד ויסמן בספרו חוק המשכון, תשכ"ז - 1967, פירוש לחוק החוזים בעריכת ג. טדסקי: "...סעיף 18לחוק המשכון [מעניק] שיקול דעתלראש ההוצאה לפועל להורות על המימוש בכל דרך שתיראה לו כיעילה וצודקת יותר, בהתחשב בנסיבות הענין. לשיקול דעת זה, שהוא רחב ביותר כשהוא לעצמו, תוספת משקל מכיוון שהוא מורכב על מערכת דינים המעניקה אף היא שיקול דעת נרחב לראש ההוצאה לפועל...ושיקול הדעת שנקבע בסעיף 18בא לאפשר לראש ההוצאה לפועל לסטות, במקרים שיראו בעינין, מהליכי המימוש שיקבעו בדינים אלה... כאשר לשיקול הדעת שעל פי הוראות אלה, ועל פי הוראות אחרות המצויות בדיני ההוצאה לפועל, מצטרף שיקול הדעת שעל פי סעיף 18לחוק המשכון, מתקבלת תוצאה של גמישות רבה בדרכי המימוש שעל פי צו בית המשפט או צו ראש ההוצאה לפועל. שיקול הדעת הרחב של ראש ההוצאה לפועל, על פי סעיף 18לחוק המשכון משתרע על הכרוך בדרכי המימוש..."(שם, בעמ' 331-330). .6פתח זה אין לפעור לרווחה. ראוי לעשות בו שימוש במשורה ובנסיבות חריגות. אולם מקום בו המדובר במימוש נכס ממושכן אשר החייב עצמו ייחד איתו לפרעון חובו ומקום בו נטל החייב את הכספים שפרעונם הובטח כאמור, עזב את מקום מגוריו ללא שוב ונטש את הנכס הממושכן מאחוריו - ניתן לראות בהתנהגותו משום ויתור על הצורך לקבל מידע על המשך פעולות הגביה. מן הבחינה הדיונית משול הוא לבעל דין שלא הודיע לבית המשפט על שינוי במענו - שאז ניתן לראות כל כתב שהוצא לפי המען שנתן לראשונה כאילו הומצא כראוי (תקנה 480לתקנות סדר הדין האזרחי). ומן הבחינה המהותית, בשונה מן המקרה בו מבקשים למכור נכס של החייב להקלת הגבייה בהוצאה לפועל, הרי מקום בו המדובר במכירת נכס ממושכן אוחז הזוכה בזכות קניינית בו. במקרה בו נטש החייב את הנכס והמשכון התגבש בהעדר פרעון, נוטת מוזני הזכות הקניינית לטובת הזוכה ולחובת החייב. במקרים אלה תלך ההוראה הדיונית בעקבות ההסדר המהותי. במקרה כזה, ולאחר שהנסיבות המיוחדות יוכחו בתצהיר הזוכה, יהא רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על דרך "יעילה וצודקת יותר" למימוש המשכון לאמור ויתור על חובת ההתרעה וההודעה כמפורש בתקנות ההוצאה לפועל והסתפקות בפעולות רישום העקול ומכירתו כאמור בחוק ההוצאה לפועל. כזהו המקרה כאן. לפיכך, תידון הבקשה כאילו ניתנה רשות הערעור והתקבל הערעור. הערעור יתקבל והמבקש יהא רשאי להמשיך בהליכי מימוש המישכון עד תומם. משכוןמקרקעין