באשר להפעלת עונש המאסר על תנאי, נקבע בהמר' 755/72פס"ד כז 1ע' 493 בע' 495ו כי לפי החוק משנת 1954: "היה בית המשפט חייב להפעיל את המאסר על תנאי בשל עבירה נוספת שנעברה תוך הפרת התנאי, ולא ניתן לו שיקול דעת בענין. משום כך הוגדרה הפעולה כבעלת אופי אדמיניסטרטיבי גרידא. לאחר התיקונים שהוכנסו בחוק 1963, שונה טיבה של הפעלת המאסר על תנאי. פרט למקרה האמור בסעיף 22(ב) (כיום סעיף 56(ב) לחוק העונשין), היא קבלה אופי של החלטה שיפוטית, ראשית ההפעלה אינה עוד מנדטורית, היא אינה נעשית עוד באורח אוטומטי בלי שקול דעת. לבית המשפט כעת הכוח והאפשרות, כאשר הוא רואה זאת לצודק, להחליט על הארכת תקופת התנאי במקום להפעיל את המאסר על תנאי. שקול דעת זה הוא שיפוטי מובהק. שנית גם כשבית משפט מחליט על הפעלה, עדיין הכוח והרשות בידו לעשות את המאסר המופעל, כולו או מקצתו, מצטבר או חופף עם המאסר שהוא מטיל על העבירה הנוספת. גם זהו שיקול דעת שיפוטי מובהק ומבחינה מהותית אין הדבר שונה מגזירת דין רגילה של הטלת או אי הטלת מאסר. אבל לפי סעיף 22(ג) לחוק הוא אינו יכול להשתמש בכוח זה אלא פעם אחת לגבי הרשעה נוספת אחת בלבד". קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפעלת עונש על תנאי: .1בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום לתעבורה בחיפה (כב' השופטת חוזה) שניתן בתיק 30603690בתאריך ה-.21.3.93 המערער הורשע על פי הודיתו בעובדות בכך שב-8.3.93, בצומת ההיפר-שוק שבטירת הכרמל נהג ברכב פרטי על אף שהודע לו כי נפסל מלקבל או מהחזיק ברשיון נהיגה ובכך עבר עבירה על פי סעיף 67לפקודת התעבורה תשכ"א-.1961 בימ"ש קמא גזר על המערער עונש מאסר של 24חדשים מהם 9חדשים לרצוי בפועל ו- 15חדשים מאסר על תנאי, והתנאי הוא שלא ירצה עונשו זה אלא אם יעבור עבירה של נהיגת רכב ללא רשיון תקף או בעת פסילה על פי סעיפים 10(א) ו- 67לפק' התעבורה ויורשע בדינו תוך התקופה הנ"ל או לאחריה. כן הפעיל שני עונשי מאסר על תנאי של 6חדשים כ"א שהיו תלויים ועומדים נגד המערער. עונשי אלה ירוצו בחופף בינם לבין עצמם ולעונש המאסר שהוטל על המערער בתיק זה. כן פסלו בימ"ש קמא מלקבל או מהחזיק ברשיון נהיגה לתקופה של 3שנים. למערער הרשעות קודמות כולל בעבירה בה הורשע בתיק זה. הערעור נסב על חומרת העונש, כשעתירת המערער היא לאפשר לו את רצוי עונש המאסר בעבודת שירות. .2ב"כ המערער פרט בהרחבה נסיבותיו האישיים והמשפחתיים של המערער (ראה גם מכתב המערער נ/1). לטענתו שליחת המערער למאסר תגרום לאבדן מקור עבודתו, שנקלט בו לאחרונה לתקופת נסיון, ועשויה להביא את משפחתו לפת לחם. המערער, כאמור, הודה בעובדות ומבקש את רחמי בית המשפט. לעומתו טוענת ב"כ המדינה כי בימ"ש קמא התחשב במצבו המשפחתי של המערער והקל עמו בהתחשב בהרשעותיו הקודמות ובעובדה שנהג ברכב, כשמעולם לא היה בעל רשיון נהיגה, ועמדה על חשיבות עונש מרתיע במקרים מסוג זה, המהווה זלזול בחוק ופגיעה בסדר הצבורי. .3הועלתה השאלה אם ניתן לרצות עונשי מאסר על תנאי שהופעלו בעבודת שירות ולענין זה הרחיבו ב"כ הצדדים בסכומיהם שבכתב. .4באשר להפעלת עונש המאסר על תנאי, נקבע בהמר' 755/72פס"ד כז 1ע' 493 בע' 495ו כי לפי החוק משנת 1954 "היה בית המשפט חייב להפעיל את המאסר על תנאי בשל עבירה נוספת שנעברה תוך הפרת התנאי, ולא ניתן לו שיקול דעת בענין. משום כך הוגדרה הפעולה כבעלת אופי אדמיניסטרטיבי גרידא. לאחר התיקונים שהוכנסו בחוק 1963, שונה טיבה של הפעלת המאסר על תנאי. פרט למקרה האמור בסעיף 22(ב) (כיום סעיף 56(ב) לחוק העונשין), היא קבלה אופי של החלטה שיפוטית, ראשית ההפעלה אינה עוד מנדטורית, היא אינה נעשית עוד באורח אוטומטי בלי שקול דעת. לבית המשפט כעת הכוח והאפשרות, כאשר הוא רואה זאת לצודק, להחליט על הארכת תקופת התנאי במקום להפעיל את המאסר על תנאי. שקול דעת זה הוא שיפוטי מובהק. שנית גם כשבית משפט מחליט על הפעלה, עדיין הכוח והרשות בידו לעשות את המאסר המופעל, כולו או מקצתו, מצטבר או חופף עם המאסר שהוא מטיל על העבירה הנוספת. גם זהו שיקול דעת שיפוטי מובהק ומבחינה מהותית אין הדבר שונה מגזירת דין רגילה של הטלת או אי הטלת מאסר. אבל לפי סעיף 22(ג) לחוק הוא אינו יכול להשתמש בכוח זה אלא פעם אחת לגבי הרשעה נוספת אחת בלבד". סמכויות שפוטיות אלה של הארכת תקופת התנאי והקביעה לגבי אופן הרצוי של המאסר על תנאי המופעל אם במצטבר או בחופף מפורשות בסעיפים 56ו- 58לחוק העונשין. השאלה היא אם ניתן להכליל, מבלי שהדבר פורש בחוק, במסגרת סמכותו השיפוטית של בימ"ש המפעיל מאסר על תנאי גם את שקול הדעת להחליט לענין אופן רצוי המאסר המופעל, אם ירוצה במאסר בפועל או בעבודת שירות כשנתמלאו התנאים האמורים בסימן ב' 1לחוק העונשין, לאמור האם ההפעלה כוללת בחובה גם את קביעת אופן רצוי העונש. יש לזכור כי בשלב גזירת עונש המאסר על התנאי אין יודעים אם יגיע לידי מצויו אם לאו. שאלת אופן ונשיאת העונש המופעל מתעוררת בשלב הפעלתו. עשויים להווצר באותו שלב מצבים שבהם מסתבר כי נשיאת מאסר המופעל מאחורי סורג ובריח אינו העונש ההולם והראוי לנאשם. נפסק לגבי נשיאת העונש בעבודת שירות ב-ע.פ. 1242/90פס"ד מה(4) ע' 319בע' 322ג' כי "ענף זה ראוי ורצוי בדרכי ענישה מתוקנת, שהגורם האינדוידואלי מהווה בהן מרכיב עקרוני... וכל שקולי הענישה המצויים בעונש המאסר מצויים גם במקרה שעונש המאסר בא לכלל בצוע בדרך של עבודות שירות, ובראש בראשונה שיקול ההרתעה למען ישמעו וייראו ... ומיוחדת היא דרך הענישה של בצוע עבודת שירות, שמגמת השיקום תופסת בה מקור נכבד וראוי...". שקולים אלה טובים ויפים הם גם למקרה של הפעלת עונש המאסר על תנאי. .5בע.פ. 1100/91מדינת ישראל נ' מחמד געפרי (לא פורסם. להלן: פסק הדין) נדונה השאלה אם הוראות חוק העונשין בסימן ב/1, בדבר נשיאת מאסר בעבודת שירות חלות גם על מאסר בשל אי תשלום קנס לפי סעיף 71(א) לחוק הנ"ל. כב' המשנה לנשיא מ. אלון בפסק דינו המאלף, בפסקה 4, לאחר צטוט הסעיפים 51ב ו- 71לחוק מגדיר את גדר הספק כדלקמן: "כאשר נגזר על אדם עונש של קנס או מאסר תמורתו, האם יש לראות אותו אדם כמי שבית המשפט "גזר" עליו "מאסר בפועל" ואשר על כן בא הוא לכלול תחולת הוראות סעיף 51ב לחוק, ובית המשפט רשאי להורות על ריצוי המאסר במקום קנס בדרך של עבודות שירות, או דילמא אין הוא בגדר מי שנגזר עליו עונש של מאסר בפועל, הוראת הסעיף האמור אינן חלות בעניננו, ובית המשפט אינו מוסמך להחליט על בצוע המאסר בדרך של עבודות שירות". וממשיך ביהמ"ש בהתיחס לנוסחו של סעיף 51ב' הדן בנשיאת מאסר בעבודות שירות, בפסקה 5כי: " .5לשונו של סעיף 51ב עצמה אינה חד משמעית. לכאורה לפי פשוטם של דברים, המילים נגזר על אדם מאסר בפועל משמעותן מכוונת לעונש של מאסר בפועל שנגזר על אדם בגזר הדין ומי שנדון לקנס או או למאסר תמורתו, אינו בכלל מי שנגזר עליו מאסר אלא מי שנגזר עליו עונש של קנס, ואם בחר במאסר במקום לשלם את הקנס "עדיין העונש שהוטל עליו נשאר עונש של קנס" (בג"ץ 253/65פס"ד יט(3) 145, 147) ולפי סעיף 71(ב) לחוק "יכול הוא בכל עת לחזור בו ולהשתחרר ממאסר על ידי תשלום יתרת הקנס" (בג"צ 253/65כנ"ל) ואם כך הוא אין בית המשפט מוסמך להחליט על בצוע מאסר שכזה בעבודת שירות. נראה כי מתוך עיון במטרת המחוקק בסעיף 51ב הנ"ל ובהסטוריה החקיקתית שקדמה לו, מתבקשת מסקנה שונה, שאף היא מתישבת עם לשונו של הסעיף כאמור והיא היא פירושו הנכון והראוי של הסעיף". בימ"ש סוקר בהרחבה את מטרת המחוקק וההסטוריה החקיקתית של סעיף 51ב שנועד למנוע את הצורך "במאסרם בפועל של "אנשים שאינם מעורים בחיי הפשע ושאין הכרח שישאו את מאסרם בדרך המקובלת" המאסר בדרך של עבודת שירות ימנע מחד, כל אותן השלכות מזיקות והרסניות המצויות במאסר מאחורי סורג ובריח, ומאידך, נשיאת העונש תהא באופן מועיל יותר לחברה..." (פסקה 6לפסק הדין בע' 8המודפס). .6מגמה זו שביסוד סעיף 51ב יפה, לכאורה, גם לגבי עברין שמתבקשת הפעלת מאסר על תנאי נגדו, שאינו מעורה בחיי הפשע ומאסרו בפועל אינו דרוש ואינו רצוי. נכון הוא שמבחינת השגת מטרת הענישה אין זה רצוי כי מי שהוטל עליו עונש מאסר על תנאי, שלא ניצל את ההזדמנות שניתנה לו ושב וחטא ישא את עונשו המופעל בדרך של עבודת שירות. הטלת מאסר בפועל דוקא במקרה של הפרת התנאי עשויה להיות גורם מרתיע בעוד שהאפשרות שירוצה בעבודת רישות עשויה שלא להוות גורם מרתיע ויעיל באותה מידה. מאידך, נראה שהפעלת שיקול הדעת של בית המשפט אם לרצוי מאסר בפועל או בעבודת שירות צריכה להעשות תוך התחשבות בשתי המגמות האמורות "לפי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, בהתחשב במהות העבירה ונסיבותיה ובאשיות העברין ונסיבותיו, ובצרכי החברה והשעה" (סוף פסקה 10לפסק הדין). .7בסעיף 51ב(א) נאמר כי "בית משפט שגזר על אדם מאסר בפועל" לתקופה שאינה עולה על ששה חדשים רשאי להחליט על רצוי המאסר בעבודות שירות. עבודות השירות כפי שנאמר בפסקה 16לפסה"ד הנ"ל (ע' 24המודפס) "אינה סוג אחר או נוסף של עונש, אלא אותו עונש שהושת בגזר הדין והשינוי אינו אלא בצורת ובאופן בצוע עונש המאסר שנקבע בגזר הדין...". עולה לכן כי הפעלת עונש המאסר היא ממוש העונש שנגזר, לאמור, ניתן לראות בהפעלה, אם תרצה את המשך תהליך גזירת הדין. בקביעת צורת נשיאת העונש בשלב ההפעלה אין שנוי מהותי בסוג העונש שנגזר אלא רק קביעה לענין, צורת ואופן נשיאת העונש, דבר שלא ניתן ואין זה מעשי לקבעו בשלב גזירת עונש המאסר על תנאי. דעתי היא, לכן, שאין מניעה מבחינת נוסח החוק, ולאור מטרת הענישה, שבית המשפט המפעיל יורה על אופן נשיאת העונש, לפי אמות המידה שפרטתי לעיל, אלא שדעת בית המשפט העליון שונה היא. .8ב-ע.פ. 1758/91פס"ד המ(5) ע' 121בע' 125העיר בית משפט "שמסתבר שאת תקופת המאסר על תנאי שהופעל לא ניתן להמיר בעבודות שירות, גם אם תקופה זו אינה עולה על ששה חדשים, ואף אם סך כל התקופה שבגזר הדין אינו עולה על ששה חדשים, כך עולה לכאורה מסעיף 51ב(א) שמסמיך את בית המשפט ש"גזר" תקופת מאסר לקבוע שהמאסר ירוצה בעבודת שירות ולא את בית המשפט ש"מפעיל" תקופת מאסר ש"נגזרה" על ידי בית משפט אחר..." עולה איפוא מהאמור בפסק הדין זה שלא ניתן להמיר את המאסר על תנאי שהופעל בעבודות שירות והלכה פסוקה זו של בית משפט עליון מחייבת כל בית משפט זולת בית משפט העליון. התוצאה שבמצב החוקי הקיים כל עוד לא שונה בפסיקת בית משפט העליון או בדרך של חקיקה לא ניתן להמיר את עונש המאסר על תנאי שהופעל בעבודת שירות. .9תמים דעים אני עם עמדת התביעה כי אין זה המקרה המתאים להמרת עונש המאסר בעבודת שירות. המערער הוא אדם בוגר, שהיה צריך להיות מודע לתוצאות החמורות שתגרמנה לו ולמשפחתו לכשיתפש בקלקלתו. המאסרים על תנאי שהיו תלויים ועומדים נגדו לא הרתיעוהו מלחזור לסורו. ניתנו לו ההזדמנויות להיטיב את דרכו ומשהפר את התנאי תוך תקופת התנאי אין לו אלא להלין על עצמו. אולי יהא במאסר בפועל כדי לשכנעו שדרכו אינו ראויה. העונש שהוטל על המערער, בהתחשב במכלול הנסיבות נוטה לצד הקולה. אני דוחה את הערעור.מאסר על תנאימאסר