זיקת הנאה כאמור בסעיף 92 לחוק המקרקעין יכול שתהיה לטובת מקרקעין או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הצבור. היסוד המשותף לכל זיקת ההנאה היא, כאמור בסעיף 5לחוק הנ"ל "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עימה זכות להחזיק בהם". זיקת ההנאה מתבטאת בשימוש מסויים במקרקעין הכפופים או בחובת בעליהם להמנע מבצוע פעולה מסויימת במקרקעין הכפופים כאמור בסעיף 93 לחוק. באשר לרכישת זיקת הנאה בדרך התישנות על פי סעיף 94(א) מביע הנשיא לשעבר לנדוי במאמרו "חוק המקרקעין (כללי) וזיקת הנאה לפי חוק המקרקעין" עיוני משפט ג' בע' 86בע' 92 כי הוא נוטה לחשוב "שכמו במשפט האנגלי תוכר גם אצלנו זיקת הנאה בדרך התישנות רק אם בעל המקרקעין הכפופים ידע, או לפחות צריך היה לדעת, על השמוש בפועל שעליו מבקשים לבסס את טענת הרכישה של זיקת ההנאה קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זיקת הנאה מכוח התיישנות: סגן נשיא מ. סלוצקי .1בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט דר) שניתן בת.א. 12312/86בתאריך ה-.26.2.86 המשיבים הם הבעלים במושע עם משפחת לוגר של חלקה 73בגוש 11400שבקרית חרושת, חלקם בה היא מחצית. על המחצית המזרחית של חלקה 73הוקם ביתם של משפחת לוגר. המחצית המערבית המוחזקת ע"י המשיבים ועליה טרם נבנה דבר. המערערים הם הבעים במושע עם משפחת ברלינט בחלקה מס' 74בגוש הנ"ל הגובלת עם חלקת המשיבים. חלק החלקה 74המוחזק ע"י המערערים גובל עם חלקם של המשיבים בחלקה 73(ראה תשריט ת/5). .2המשיבים הגישו תביעה זו למתן צו מניעה וסלוק יד בטענה כי המערערים מתחו קו חשמל מעל חלקתם ומונעים מהם לגדור את חלקתם. המערערים הכחישו את שיוחס להם בכתב התביעה וטענו לזכות מעבר בחלקת המשיבים לחלקתם הקיימת מאז שנת .1943בנסחי הרישום אין כל רישום על זיקת הנאה בין החלקות או לטובת אדם כלשהו. .3חלקות הקרקע הנ"ל משתרעים בין הרחובות שפרינצק והנריטה סולד. חלקה 73גובלת ברחוב הנריטה סולד וחלקה 74גובלת ברחוב שפרינצק. המערערים מחזיקים בחלק הפנימי של חלקת 74הגובל בגבול הפנימי של חלקה .73זכות המעבר שהמערערים טוענים לה באה לאפשר להם גישה לרחוב הנריטה סולד. .4הוצג הסכם ת/ 4בין המערערים לשותפיהם לבעלות בחלקה 74, משפחת ברילנט, החתום על ידם, שאינו נושא תאריך, לפיו הוקנתה לחלקת המערערים זכות מעבר ברוחב של 2מ' לאורך הגבול המזרחי של החלקה 74המאפשר גישה לרחוב שפרינצק (ראה ת/5). עוד יש להוסיף כי מטעם המערערים נערכו המפרטים ת/1, ת/2, ת/ 9המתיחסים לשנים 1976, 1979, 1981בהם מציינים הם את זכות המעבר בתחום חלקה 74לרחוב שפרינצק במקום הנקוב בהסכם ת/.4 מכאן, לכאורה, שלמערערים זכות מעבר דרך חלקתם שאושר בהסכם ת/ 4כתוצאה מתביעה שהגישו נגד משפחת ברילנט בשל פגיעה בזכות מעבר זו (ראה ת/3). הגב' ברילנט הצהירה בתצהירה מה- 29.11.86כי למערערים ניתנה זכות מעבר בחלקה 74ע"י בעליה הקודמים, מר אנושי, שמכרה למשפחות המערערים וברילנט ומעבר זה עומד לשמושם עד עצם היום הזה. המערערים אכן טענו בסעיף 4לכתב תביעתו ת/ 3שקיימת להם "זכות מעבר בשביל שרחבו 2מ' בחלקה 74". .5טענת המערערים היא, לאור העדר רישום בפנקס המקרקעין של זכות מעבר, כי השמוש בחלק החלקה 73הנ"ל כהמעבר לחלקתם, הראויה להיות זיקת הנאה, נמשך תקופה של למעלה מ- 30שנים רצופות החל מ- .1943שמוש זה הקנה להם זיקת הנאה זו והם זכאים לדרוש את רשומה, כאמור בסעיף 94(א) לחוק המקרקעין תשכ"ט-.1969 בימ"ש קמא דחה טענתם זו. לפי קביעתו הוכח כי המערערים מתגוררים במקום החל משנת 1969כך שתקופת מגוריהם עד להגשת תביעה זו ב- 2.10.86אינה עולה על 17 שנים ואין בידם להוכיח כי זיקת ההנאה הועברה אליהם בהסכמת בעלי המקרקעין הכפופים, קרי, בעלי חלקה 73על פי הנדרש בסעיף 95לחוק המקרקעין. עוד קבע בימ"ש קמא כי לא הונחה תשתית ראיתית מספקת ביחס לשמוש משנת 1943בחלק מחלקה 73כמעבר. בימ"ש לא היה מוכן לסמוך על זכרונו של העד עמנואל אדוני. בימ"ש קבע עובדתית כי לא הוכח שנעשה שמוש בחלקה 73למעבר כלי רכב בתקופה שקדמה לשנת .1969כל שניתן היה לקבוע הוא קיומו של "שביל רועים" למעבר הולכי רגל ולאו דוקא לבית המערערים בלבד, בהיות החלקה בלתי בנויה. .6לאחר בחינת הראיות שהובאו בפניו ובקור במקום, לא היה בימ"ש קמא מוכן לקבוע כי חלק החלקה 73המוחזק ע"י המשיבים שימש למעבר לכי רכב משך תקופה המזכה את המשיבים ברישום זיקת הנאה זו לטובת החלקה 74או לטובת המערערים, וציווה על המערערים, יחד ולחוד, ועל כל הפועלים מכוחם, לסלק ידם מהחלקה 73ולהמנע מלהפריע למשיבים לנהוג מנהג בעלים ולהשתמש בחלקה הנ"ל וחייב את המערערים בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. על פסק דין זה נסב הערעור שבפנינו. .7זיקת הנאה כאמור בסעיף 92 לחוק המקרקעין יכול שתהיה לטובת מקרקעין או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הצבור. היסוד המשותף לכל זיקת ההנאה היא, כאמור בסעיף 5לחוק הנ"ל "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עימה זכות להחזיק בהם". זיקת ההנאה מתבטאת בשימוש מסויים במקרקעין הכפופים או בחובת בעליהם להמנע מבצוע פעולה מסויימת במקרקעין הכפופים כאמור בסעיף 93לחוק. באשר לרכישת זיקת הנאה בדרך התישנות על פי סעיף 94א) מביע הנשיא לשעבר לנדוי במאמרו "חוק המקרקעין (כללי) וזיקת הנאה לפי חוק המקרקעין" עיוני משפט ג' בע' 86בע' 92כי הוא נוטה לחשוב "שכמו במשפט האנגלי תוכר גם אצלנו זיקת הנאה בדרך התישנות רק אם בעל המקרקעין הכפופים ידע, או לפחות צריך היה לדעת, על השמוש בפועל שעליו מבקשים לבסס את טענת הרכישה של זיקת ההנאה בדרך התישנות, כי שמוש בסתר (clam) נוגד את מוסד ההתישנות מיסודו". מעדותה של הגב' קידר עולה כי רכשו את חלקה 73בשנת 1979ובקרו בחלקה בתדירות של פעמיים שלוש בשנה ורק בשנת 1986גילו את השמוש שעושים המערערים בחלקה למעבר כלי רכב (ע' 21שורה 21) ונקטו בהליך משפטי זה למניעת המעבר. אין כל ראיה כי הבעלים הקודמים של חלקה 73ידע או צריך היה לדעת על השמוש בפועל למעבר רכב הנעשה בחלקה. מעדות גב' קידר עולה כי בבקוריהם הקודמים לא גילו כל סימן למעבר שכזה. אין, לכן, לומר שהבעלים הקודם והנוכחי השלימו עם זכות מעבר שכזו, ולכן אין הוכחה במקרה זה להתישנות, המקנה את זיקת ההנאה של זכות המעבר. נאמר ב-ע.א. 602/84פס"ד לט(3) ע' 693בע' 698כי: "ואכן עבירת הזמן יכולה להעיד על הסכמה בדיעבד ועל השלמה מצד המערערים עם השמוש שעשו המשיבים ברצועת הקרקע שעליה סב הערעור" אך במה דברים אמורים, משהוכח כי הבעלים ידעו או צריכים היו לדעת על השמוש בחלקתם למעבר הנוגדת את זכותם והם השלימו עם שמוש זה, דבר שלא הוכח בעניננו. נפסק ב-ע.א. 700/88פד"י מה(3) ע' 720בע' 734ו כי ניתן לומר "שתכונותיו היסודיות של שמוש שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים, שהוא גלוי וחשוף לעין כל, שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים, שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש". שמוש בחלק החלקה הנ"ל שאין עליה מבנה כשבעלים אינו מצוי בה ומבקר בה לעיתים רחוקות, שולל את יכולת הידיעה של בעל המקרקעין. מייד כשנודע למשיבים על שמוש בחלקתם למעבר רכב נקטו בהליכים המשפטיים להפסקת שמוש זה. .8זאת ועוד! תקופת ה- 30שנים xלשמוש בזכות המעבר לשם רכישת זיקת הנאה ורשומה צריכה להיות רצופה לדעת פרופ' טדסקי בחבורו "זיקת הנאה שלא לטובת מקרקעין" משפטים כרך ז' ע' 456בע' 480, הרציפות שבסעיף 94(א) מיוחסת לשנים ולא לשמוש עצמו "דורשים שהשנים שבהם התקיים השמוש (ונפרש כאן: שמוש במידה סבירה) היו שנים רצופות כך שלא יתכן לצרף שנים של שמוש - כאשר ביניהן היתה שנה או יותר של אי שמוש". מעדותו של מר קרטליס, ראש מועצת קרית חרושת בתקופה משנת 1959עד 1968שהתגורר במקום סמוך לחלקות הנ"ל עולה כי לאחר שמר אנושי בנה את הבית בו מחזיקים המערערים בשנות ה- 50המאוחרות, עמד הבית ריק תקופה של לפחות 2- 3שנים עד שאוכלס ע"י שתי משפחות בזו אחר זו, כשביניהן הפרידה תקופה של שנה שבה עמד הבית ריק, סביר להניח כי באותן השנים לא נעשה שמוש בזכות המעבר ברכב ונפגמה רציפות תקופת ההתישנות. יתרה מזאת, סביר לקבוע כי בטרם נבנה הבית של המערערים בסוף שנות ה-50, לא נולד הצורך בזכות מעבר כלל ועיקר, ובהנחה כי השמוש בזכות המעבר בחלקה השכנה החל לאחר בניתו, הרי שמנין התקופה החל לכל המוקדם מתאריך אכלוסו הראשון של הבית בסוף שנות ה-50, וממועד זה ועד להגשת התביעה ב- 1986טרם חלפה תקופת ההתישנות גם אם נניח שמוש רצוף בזכות זו. .9הוכח, לכאורה, כי למערערים חלופה סבירה לדרך גישה לחלקתו מרחוב שפרינצק שאינה כרוכה בשמוש בחלקת המשיבים. זיקת הנאה גורעת מזכות הקנין של בעל המקרקעין הכפופים והמגמה היא למנוע ככל האפשר פגיעה בלתי ראויה בזכות הקנין על ידי זיקות הנאה (ראה ע.א. 700/88הנ"ל בע' 747א). מכאן שאם לרשות המערערים יש מעבר חלופי לחלקתם בחלקה 74, בתחומי אותה חלקה שבבעלותם במושע, יש למנעם מעבור בחלקה הגובלת נגד רצון בעליה משום שאולי נוח להם הדבר. .10הלכה פסוקה היא שבימ"ש של ערעור אינו מתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו ע"י בית משפט קמא ובנושא מהימנותם של עדים. בית משפט קמא ראה ושמע את העדים והתרשם מהם ישירות וקבע את ממצאיו בהסתמכו על התרשמותו זו. רק במקרים חריגים כגון שנפלה טעות עקרונית או בולטת, או שממצאיו העובדתיים אינם מתישבים עם חומר הראיות וכיוצא בזה, תתערב ערכאת הערעור. לא מצאתי עילה בטיעוניו של ב"כ המערערים להתערב בממצאיו העובדתיים של בימ"ש קמא. .11דעתי היא שיש לדחות את הערעור ולחייב את המערערים לשלם למשיבים את הוצאות הערעור ושכ"ט עו"ד בסך 000, 5שקלים בתוספת הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה תשכ"א- 1961מיום מתן פסה"ד ועד לתשלום בפועל. מ. סלוצקי, סגן נשיא אני מסכים. ד"ר ד. ביין, שופט אני מסכים. ש. פינקלמן, שופט הוחלט כאמור בפסקה 11לפסק דינו של כב' סגן הנשיא מ. סלוצקי.זיקת הנאההתיישנות