מאחר ובהסכם ההלוואה מצוי סעיף לפיו צד המפר את ההסכם ישלם לצד המקיים פיצוי קבוע מראש של 000, 20$ בשקלים ומאחר והמשיבים סברו שהמערערים הפרו את ההסכם הוגשו נגדם התביעה הנ"ל. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סעיף פיצויים בהסכם הלוואה: י. פלפל - שופט: .1המשיבים הגישו לבית משפט השלום באשדוד כתב תביעה בסדר דין מקוצר נגד המערערים לתשלום סכום של 400, 32ש"ח. בכתב התביעה נכתב, כי המשיבים הינם מחזיקים ובעלי זכויות במגרש הנמצא ברובע ט"ו באשדוד ובין הצדדים נערך הסכם ובו התחייבו המערערים להעמיד לרשות המשיבים סך של 000, 52ש"ח לצורך מימון בניית שלד של בנין במגרש הנ"ל. אלא, שהמערערים לא עמדו בהתחייבותם ולא העמיד לרשות המשיבים את סכום ההלוואה. מאחר ובהסכם ההלוואה מצוי סעיף לפיו צד המפר את ההסכם ישלם לצד המקיים פיצוי קבוע מראש של 000, 20$ בשקלים ומאחר והמשיבים סברו שהמערערים הפרו את ההסכם הוגשו נגדם התביעה הנ"ל. .2המערערים הגישו בקשה למתן רשות להתגונן (המרצה 454/88) ובתצהיר של המערער שצורף לבקשה, נכתב כי מטרת ההסכם היתה שעם קבלת ההלוואה תחל מיד בניית השלד כדי שהמערערים יוכלו לממש את זכותם לרכישת המגרש והשלד. אולם, המשיבים לא עמדו בהתחייבותם כלפי המערערים והפרו את ההסכם ולפיכך סברו המערערים שיש ליתן להם רשות להתגונן. בהסכמת הצדדים, בית המשפט נתן למערערים רשות להתגונן. .3הישיבה הראשונה של בית המשפט התקיימה בתאריך 3.3.91, כ- 28חודשים לאחר הגשת התביעה - ובישיבה זו העידו התובע - המשיב מס' 1והעדה הגב' אדמון. במהלך עדותה של הגב' אדמון, ביקש ב"כ התובעים - המשיבים, דחיה ובית המשפט דחה את המשך הדיון ליום .17.6.91 .4בתאריך 28.3.91, כשלושה חודשים לפני שאמורה היתה להתקיים הישיבה השניה של בית המשפט שבה היו אמורים להעיד עדת התביעה הגב' אדמון (שעדותה נקטעה ב3.3.91) ויתר עדי התובעים (המשיבים), הגיש ב"כ המערערים (הנתבעים) בקשה (המרצה 256/91) - להרשות למערערים לתקן את כתב התביעה ע"י הוספת שתי טענות חשובות: א. ההסכם שנעשה בין הצדדים הינו הסכם למראית עין שאינו מבטא את ההסכמות האמיתיות שבין הצדדים. ב. הסכום האמיתי נשוא ההסכם, הינו 000,52$ ולא 000, 52ש"ח. כן רצו המערערים לטעון שאת ההפרש ביקש המשיב לשלשל לכיסו "מתחת לשולחן". כב' בית המשפט (השופט מ. מכליס) לא קיבל את הבקשה לתיקון כתב התביעה ודחה אותה. החלטה זו של כב' השופט מכליס הינה אחד העניינים שעליהם מערערים המערערים בפנינו, ואולם בטרם שאעבור לבחינת החלטתו האמורה של השופט מכליס, יש להקדים מילים אחדות על טיב ההתקשרות החוזית שבין המערערים למשיבים. .5אין מחלוקת שבהתאם להסכם שנחתם בין הצדדים, המערערים - הנתבעים - היו אמורים להלוות למשיבים - התובעים, סכום של 000, 52ש"ח והתובעים - המשיבים הלווים, היו אמורים, עם קבלת סכום ההלוואה, להתחיל מיד בבניית השלד של הבית והמשיבים היו אמורים לפרוע למערערים את סכום ההלוואה, תוך מועד שנקבע בהסכם בצירוף ריבית והפרשי הצמדה וכן נקבע שבתום בניית השלד מתחייבים המערערים למכור למשיבים "את המגרש והשלד שעליו, בסכום שיהווה את צרוף סכום ההלוואה ועלות הוצאות בניית השלד". כבטחון להתחייבות המערערים הם התחייבו לחתום על יפוי כח בלתי חוזר לעו"ד עקיבא וניניו כדי שהללו ירשמו את המגרש על שם המערערים, וכן התחייבו המשיבים כלפי המערערים למסור להם ערבות בנקאית על סך 000, 100ש"ח. על פי ההסכם צד שיפר את ההסכם ישלם לצד המקיים פיצוי מסכם מראש, ועל פי בדיקה שערך השופט קמא מתגלה ששווי הפיצוי שעל המפר לשלם לצד המקיים נכון ליום עריכת ההסכם הינו - 800, 33ש"ח - כאשר היקף עסקת ההלוואה הוא 000, 52ש"ח! .6נימוקי בית המשפט קמא, לדחית הבקשה לתיקון כתב ההגנה היו: א. הטענות שהמערערים ביקשו להוסיף לכתב ההגנה עקב התיקון היו בידיעתם מלכתחילה והם השמיטו אותן ביודעין מהתצהיר שתמך בבקשה למתן רשות להתגונן. ב. אין מדובר בהשמטה מקרית, אלא בהשמטה מכוונת. ג. אמנם, לפי תקנה 92לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, בית המשפט רשאי להתיר תיקון כתב טענות, כדי שיוכל להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים, אבל מאחר והתביעה שהוגשה הינה תביעה לפיצוי מוסכם בגין הפרת חוזה, ולא מדובר בסעד של השבה או ביצוע, לכן יש לדחות את הבקשה. .7לאחר שכב' בית המשפט קמא סירב להתיר את התיקונים בכתב ההגנה, התנהגל המשפט, כמובן, מבלי שניתן למערערים להוכיח שהחוזה שנעשה הינו חוזה למראית עין, ושהוא נגוע באי חוקיות כיוון שהמשיבים היו אמורים לקבל סכום נכבד "מתחת לשולחן" ובכך להונות את שלטונות המס. בית המשפט קבע, על סמך הראיות שהיו בפניו, שאין מדובר בעיסקה בטלה וגם לא בעיסקה בלתי חוקית וכי המערערים הם אשר הפרו את ההסכם ע"י כך שלא שילמו למשיבים את הסכום ("ההלוואה") שהתחייבו לשלם להם עפ"י ההסכם, ולפיכך מגיע להם פיצוי. מאחר, וכפי שנאמר בסעיף 5לעיל שווי העיסקה היה 000, 52ש"ח והפיצוי בגין הפרתה 800, 33ש"ח, קבע השופט קמא "ששיעור זה של פיצוי נעדר כל יחס להסכם ולנזק שיכולים היו הצדדים לחשוב עליו בעת חתימת ההסכם" לכן העמיד את סכום הפיצוי על סך 800, 7ש"ח. המערערים מערערים הן על הקביעה שהם הפרו את ההסכם, הן על גובה הפיצוי והן על החלטת בית המשפט קמא, שלא התירה להם את תיקון כתב ההגנה כמבוקש. .8נראה לי, שבית המשפט קמא, נתפס כלל טעות משלא איפשר למערערים לתקן את כתב הגנתם וזאת מן הטעמים הבאים: א. משהוגשה הבקשה לתיקון כתב ההגנה, (קרי, התצהיר ששימש כתב הגנה) היה חייב כב' בית המשפט לקבוע דיון במעמד הצדדים כדי לדון בבקשה. במקום זאת ביקש כב' השופט את תגובת המשיבים לבקשה, ומשהגיעה התגובה נתן את החלטתו מבלי קיום דיון ומבלי לשמוע טענות ב"כ הצדדים. כפי שמבואר אצל זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שישית 1991, בסעיף 549 "המרצת פרושה - פניה בע"פה לבית המשפט במועד שנקבע לשם כך מתייצבים שני בעלי הדין; המבקש משמיע את בקשתו והמשיב משיב... מכאן שאין בית המשפט רשאי לדחות בקשה בדרך המרצה ללא שמיעת המבקש או פרקליטו". בנוהג שבעולם שכדי ליעל את הדיון בתי המשפט נוהגים לבקש תגובה בכתב של משיבים בדרך המרצה וזאת על מנת שאם המשיב יסכים לבקשה תחסך מבית המשפט שמיעתה במעמד הצדדים, אולם כאשר משיב מתנגד לבקשה, כפי שקרה בבקשה הנדונה, לא היה בית המשפט יכול ליתן החלטה בבקשה מבלי לשמוע את שני הצדדים. ב. מאחר וב"כ המשיבים בבקשה הנ"ל לא ביקש לחקור את המערער שחתם על תצהיר לשם תמיכה בבקשה והאמור בתצהיר לא עורער ולא הוכחש בתצהיר נגדי, מן הדין היה ולו מן הטעם הזה לקבל את הבקשה ולהתיר את התיקון המבוקש. כאשר אין מבקשים בחקירה שכנגד מי שחתם על תצהיר "יצדק בית המשפט בדרך כלל אם ייחס משקל לעובדה זו". הרנון, דיני ראיות, חלק ראשון עמוד .110 ג. ההלכה היא שיש סמכות להעתר לבקשה לתיקון כתב הגנה, אפילו בדרגת ערעור זוסמן, שם, סעיף 286, וגם אם כבר נחקרו עדים בפרשה, ובמקרה כזה ניתן לפצות את בעל הדין שכנגד בהוצאות, זוסמן, שם, בסעיף 286, הטקסט המתייחס לה"ש .58 ואין כמובן לשכוח שמאז שהוגשה הבקשה לתיקון ועד לישיבה הבאה של בית המשפט שנועדה לשמיעת הוכחות, נותרו שלושה חודשים. במועד זה ניתן היה להגיש כתב הגנה או תצהיר מתוקן ולמשיבים לא היה נגרם כל נזק, ואם היה נגרם נזק ניתן היה לפצותם בגינו, ואין גם לשכוח שבמהלך ישיבת הוכחות הראשונה של בית המשפט, שהתקיימה בתאריך 3.3.91היה זה דווקא ב"כ המשיבים שביקש דחיה, ובית המשפט נעתר לו וברור שדווקא הדחיה שנתבקשה ע"י ב"כ המשיבים, היא שגרמה לדחיית המשפט לפחות לשלושה חודשים ולא ברור מדוע בתקופת הדחיה לא ניתן היה להשביע את רצון המערערים ולאפשר להם לתקן את כתב הגנתם. .9נשאלת השאלה, כלום אם בית המשפט היה משוכנע שגם אם תתקבלנה טענות ההגנה החדשות, שהמערערים ביקשו להכניס לכתב הגנתם - תצהירם - היה ברור שהגנתם תדחה והתביעה תתקבל, כי אז אולי היה טעם שלא לקבל את בקשת התיקון. התשובה לשאלה זו שלילית. כב' השופט קמא, קבע בפסקנות ובאופן תמציתי ביותר (ראה עמוד 30לפסק דינו) כי: "נושא זה של חוזה למראית עין נידון על ידי בית המשפט העליון בע.א. 53/86סולל נ. צוקרמן פ"ד מ"ב (2) עמוד 625והדברים שם ברורים וחד משמעיים, ולפיהם אין מדובר בעיסקה בטלה". הא ותו לא. אמנם, בית המשפט העליון קבע, בע.א. 53/86הנ"ל כי: "לפיכך נקבע בבית המשפט העליון כי חוזה הלוואה שערכו ביניהם בעלי הדין בשלב ראשון של עסקה מורכבת, שתכליתה הסופית מכר מקרקעין איננו חוזה למראית עין. בית המשפט אמר: "הצדדים לחוזה ההלוואה התכוונו לקיימו ככתבו וכלשונו וגילו דעתם במפורש, כי בכוונתם להתקשר בעיסקת מכר מקרקעין, שבמסגרתה יהפכו כספי ההלוואה לחלק מן המחיר החוזי. בנסיבות אלה אין לומר כי הסכם ההלוואה... הוא אות מתה שמאחוריה מסתתר חוזה חי אחר בין הצדדים". ג' שלו, דיני חוזים, פרק 10עמוד .173 אך אין לשכוח שסעיף 13של חוק החוזים, חלק כללי, תשל"ג - 1993, קובע שחוזה שנכרת למראית עין בלבד בטל. אמנם, ההלכה, ובין השאר ע.א. 53/86הנ"ל הבהירה, כפי שצוטט לעיל, באיזה מקרים ההוראה שבסעיף 13לא תחול, אולם לעניות דעתי, השופט קמא המכובד לא יכול היה לקבוע, מראש, שבעיסקה נשוא המחלוקת שבין הצדדים ידם של המערערים תהיה על התחתונה לאור הפירוש של סעיף 13הנ"ל בבית המשפט העליון. בע.א. 53/86הנ"ל, בית המשפט העליון, הגיע למסקנה שהגיע לאחר בדיקת הראיות ולאחר שניתנה לצדדים האפשרות לטעון בקשר לטענה שמדובר בחוזה למראית עין. בעניננו, היה צורך לאפשר למערערים להעלות את הטענה שמדובר בחוזה למראית עין וגם בחוזה בלתי חוקי ובהחלט יתכן שלאחר שמיעת הראיות, בית המשפט קמא היה מגיע למסקנה שהחוזה אינו בטל ושאין מדובר בתמורה בלתי חוקית, אולם עובדות אלו אי אפשר לקבוע מראש מבלי לתת למערערים אפשרות להתגונן כדבעי. לפיכך, הייתי מציע לחברי לקבל את הערער באופן שפסק הדין יבוטל והבקשה להתיר למערערים לתקן את התצהיר המשמש למערערים ככתב הגנה תתקבל, ועל מנת שבית המשפט יגבה ראיות מהצדדים אך ורק בקשר לשתי טענות ההגנה "החדשות" - חוזה למראית עין ותשלום תמורה בלתי חוקית ולאחר מכן יפסוק את דינו. המשיבים ישאו, הדדית בהוצאות המערערים ,בסך 000, 5ש"ח בצירוף מע"מ, ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. השופט י. בנאי: מסכים. השופט א. ריבלין: מסכים. לכן הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט י. פלפל.חוזהפיצוייםהסכם הלוואההלוואה