קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פירוק שיתוף בדירה בדרך מכירה וחלוקת הפדיון: ס. הנשיא: מ. סלוצקי: .1המערער והמשיבה, שהם אשה ובעלה, מסוכסכים ביניהם. לצדדים דירה בת 4חדרים בבעלות משותפת הנמצאת ברחוב פינסקר 17חיפה (גוש 10892חלקה 39/8). .2המשיבה הגישה ב- 4.2.91בבימ"ש השלום בחיפה, בת.א. 2015/91, תביעה לפירוק השיתוף בדירה, בדרך של מכירתה וחלוקת הפדיון ביניהם, תוך הענקת זכות קדימה למשיבה לרכוש את חלקו של המערער ולחלוקת תכולת הבית בדרך של מכירתה לכל המרבה במחיר, וחלוקת הפדיון ביניהם. אין התייחסות בכתב התביעה לשאלה אם הדירה תימכר כתפוסה או כפנויה. המערער, שהיה מיוצג על ידי עו"ד גנות, טוען בכתב הגנתו לעיכוב הליך פירוק שיתוף בשל מצבו הנפשי הלקוי שאינו מאפשר לו לתפקד כראוי. המערער הכחיש את הטענה שהדירה אינה ניתנת לחלוקה בעין. עוד טען כי הוחתם על ידי המשיבה על "מסמכים, הסכמים ויפוי כוח, תוך ניצול מצוקתו הנפשית..." (סע' 14לכתב ההגנה). .3התיק נקבע לקדם משפט בפני כב' השופט רנד ל- 9.4.92ומשלא התיצב ב"כ המערער, אף שהוזמן כדין, החליט בימ"ש לקבל את התביעה והעניק למערער את הסעדים שביקשה, כמפורט בסע' 14לכתב תביעתה, כולל מינוי ב"כ המשיבה ככונס נכסים לביצוע פירוק השיתוף בדירה ובתכולת הבית, והקנה למשיבה זכות קדימה לרכוש את חלקו של המערער בדירה במחיר שיקבע על ידי שמאי שימונה על ידי כונס הנכסים. .4ב- 21.12.92הגיש המערער (בתיק המרצה 207772/92) בקשה לביטול פסק הדין שניתן בהעדרו. מתצהירו של המערער עולה כי לא ידע על מועד קדם המשפט ב-9.4.92, והיה משוכנע שעו"ד גנות מטפל בעניינו כראוי, ויופיע לדיון. כן טען בהכללה בהסתמך על ייעוץ משפטי שקיבל, כי יש לי טענות משפטיות כנגד פירוק השיתוף, לרבות בשאלה אם תימכר הדירה כפנויה או כתפוסה. לבקשה צורפה תעודת רופא של ד"ר זלוטוגורסקי ממרפאת בי"ח כרמל לבריאות הנפש, מתאריך 3.3.92, המפרט כי בשנה וחצי האחרונים חלה ירידה במצבו הנפשי של המערער ובתפקודו, כולל רושם לירידה בתפקודו האינטלקטואלי והוא אף אושפז במחלקה הפסיכיאטרית של בית החולים ב-.30.7.90 מסקנתו היתה כי אינו מסוגל לדאוג לענייניו וזקוק לאפוטרפוס ואכן, מינה בימ"ש המחוזי, ב- 2.3.93אפוטרופסים למערער החסוי. .5בפני בימ"ש קמא הוצג הסכם בכתב יד מה- 21.2.91בו מובעת הסכמת הצדדים לגירושין, כולל מכירת הדירה וחלוקת מחירה ביניהם ובהשארת תכולת הדירה למשיבה. ב- 25.8.91נערך הסכם נוסף לחלוקת הרכוש המתייחס, בין היתר, למכירת הדירה על ידי המשיבה וחלוקת הפדיון והתכולה, שחלקה תשאר בידי המשיבה ועל החלק הנותר מוותרת המשיבה לטובת המערער. הסכם אחרון זה קיבל בטעות תוקף של פסק-דין בהחלטת כב' הרשם שחזר בו הימנה ואשרו כהסכם ממון בלבד. [ראה החלטה מה- 16.3.92(ת.א. 844/91)] בהחלטה בהליך המתנהל בין הצדדים בבית הדין הרבני מה- 28.2.93התייחס בית הדין, בין היתר, לפסק-הדין, שבוטל לענין חלוקת הדירה והתכולה. בימ"ש קמא, (כב' השופט רנד) דחה את הבקשה לביטול פסק-הדין בהסתמכו, בין היתר, על פסק-דינו של כב' השופט נאמן שנתן תוקף של פסק-דין להסכם הממון הנ"ל, שנערך בין הצדדים ובוטל בשלב מאוחר יותר, כפי שפירטתי לעיל. עוד צוין בהחלטתו של בימ"ש קמא כי אין בתצהירו של המערער, הסבר לאי התייצבותו שלו או של בא כוחו לקדם המשפט ודחה את טענתו שאין לזקוף לחובתו את מחדלו של בא כוחו. באשר לסיכויי הצלחת המערער אם יבוטל פסק-הדין, קיבל בימ"ש קמא את טענת ב"כ המשיבה כי אין למערער הגנה של ממש מטעמים שפרט בהחלטתו. מטעמים מצטברים אלה דחה את הבקשה לבטול פסק-הדין. מתצהירה של המשיבה מה- 2.3.93שהוגשה בתיק הבקשה לביטול פסק-הדין עולה שאינה מתגוררת מזה כשנתיים בדירה. .6הליכי קדם משפט נועדו להכנת הדיון בתובענה ולא לדיון לעצומה. צד שלא התייצב לישיבה בקדם משפט דינו כצד שלא התייצב למשפט עצמו. (תק' 147(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד - 1984). לאמור, שאם לא התייצב הנתבע רשאי התובע להוכיח את תביעתו עד כמה שחובת הראיה חלה עליו, על מנת שיהא זכאי לסעד המבוקש על ידו. (תק' 157(ב) לתקנות הנ"ל). כן מוסמך בימ"ש בקדם משפט ליתן פסק-דין, לרבות פסק-דין חלקי, במידה ונתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה. (תק' 143(9) לתקנות הנ"ל). רשאי, איפוא, בימ"ש בקדם משפט משלא התייצב הנתבע ליתן פסק-דין לאחר שנתברר לו שלמערער, הנתבע, אין הגנה בפני התביעה או לשמוע את ראיות התובע וליתן פסק-דין על סמך ראיות אלה. בענייננו נקט בימ"ש קמא בדרך הראשונה. .7כתב ההגנה בענייננו מגלה, לכאורה, כי בידי המערער טענות הגנה שונות והכחשת חלק מטענות כתב התביעה, שמן הראוי היה לשמוע ראיות לגביהן מטעם המשיבה עד כמה שחובת הראיה חלה עליה, בהתאם לתקנה 157(ב) לתקנות הנ"ל. יצויין כי נתבע המבקש ביטול פסק-דין שניתן בהעדרו אינו צריך, בשלב זה, להוכיח את הגנתו אלא רק לשכנע שיש לו הגנה אפשרית ואפילו אינה בטוחה דיה. (ע.א. 276/62פד"י י"ז עמ' 349). על בימ"ש להתייחס ברוחב לב לבקשות לביטול פסק-דין שניתן בהעדר צד, אם כי לא להעתר להן, כדבר שבשיגרה. נפסק בע.א. 146/85פד"י מ"א (3) עמ' 747בעמ' 749כי לענין ביטול החלטות על פי צד אחד "נהגו בתי המשפט בגמישות מסויימת ונטו לבטל פסק-דין שניתן בהעדרו של בעל דין על מנת שיתאפשר לו להשמיע דברו. אפילו נגרמה התקלה באשמתו, עשויה בקשתו של אותו בעל דין להענות ובלבד שיש בידו להראות סיכוי להצלחת הגנתו ושאין במחדלו משום זלזול מכוון בבית המשפט". .8בענייננו לא ידע המערער, הלוקה בנפשו, עד כדי הכרזתו כפסול דין, את מועד קיום קדם המשפט מהטעם שבא כוחו לא טרח לידעו על כך. כך שאין לראות באי התייצבותו זלזול מכוון בבית המשפט. נאמר בע.א. 146/85הנ"ל בעמ' 749כי ביהמ"ש העליון נעתר לבקשה שכזו "ולעתים גם כאשר הטעם לאי הופעתו של בעל דין נעוץ היה ברשלנות של עורך הדין שלו...". .9נראה כי ביסודו של דבר מתבססת דחיית הבקשה על העדר סיכוי להצלחת הגנתו של המערער אם יבוטל פסק הדין. גם אם אניח שיש לפרק את השיתוף בדירה בדרך של מכירה וחלוקת הפדיון כמוסכם על הצדדים, אף שהמערער חולק על תוקפם של הסכמים אלה וטוען בכתב הגנתו שניתן לחלק את הדירה בעין, עדיין יש לברר אם עומדת למערער המתגורר בדירה הגנת סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ו - 1972ותשובה עליה משיבה גם לשאלה אם תימכר כתפוסה או כפנויה. הלכה פסוקה היא שהחזקתו של אחד מהבעלים המשותפים לדירה פורשת עליו את הגנת הסעיף הנ"ל כשהחזקה היא בהסכמת השותף האחר, המשיבה בעניננו שאינה מתגוררת בדירה מזה תקופה של שנתיים ומחצה. על כל פנים ענין זה טעון לבון והבהרה. כן קיימת שאלת זכות הקדימה למי מבני הזוג לקנות את חלקו של בן הזוג האחר עפ"י סעיף 101לחוק המקרקעין תשכ"ט - .1969 הכרעה בענין זה עשויה אולי לחסוך את הליך מכירת הדירה בשלמותו למעט הערכת שויה של הדירה. יש לזכור שמדובר כאן בדירת מגורים של בני זוג שחלים עליהם גם דיני המשפחה. .10נראה לי כי במצב הדברים כפי שהתברר בפנינו אין להשאיר את פסק הדין על כנו, והצעתי היא לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולהחזיר את הענין לבית משפט קמא כדי שידון בתביעה לגופה במעמד שני הצדדים, ללא צו להוצאות. מ. סלוצקי - ס. נשיא י. מרגלית - נשיא: אני מסכים. י. מרגלית - נשיא ד"ר ד. ביין: אני מסכים ד"ר ד. ביין - שופטפירוק שיתוף