קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שיווק מוצר דומה למוצר אחר: בין התובעת לבין הנתבעת 2 .1בעלי הדין מייצרים ומשווקים תבניות קרטון עגולות, מעין צינור, המשמשות ליציקת עמודי בטון עגולים. אין מחלוקת, כי התובעת היתה למעשה הראשונה בשוק בישראל במוצר האמור כאשר ציפתה את צינור הקרטון שמתוצרתה בנייר בצבע ירוק נושא כיתוב אופייני לה. מוצר התובעת קיבל את השם "קלילה" או "קלילה ירוקה". בשם זה נעשה שימוש בתעוד המתייחס למוצר כולל חומר פרסומי, אך שם מסחרי זה אינו מופיע על גליל הקרטון של התובעת .2התובעת טוענת, כי יש בייצור ובשיווק של מוצר דומה על ידי הנתבעת 2(להלן: "הנתבעת") משום ביצוע של העוולה של גניבת-עין, סעיף 59לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כלפיה. אין מחלוקת, כי מוצר הנתבעת משמש לאותה מטרה כמוצר התובעת. אין גם מחלוקת באשר לדמיון בצורה החיצונית של המוצרים המתחרים, דמיון המוכתב על ידי מהות המוצר: שימוש כתבנית קרטון עגולה ליציקת עמודי בטון. השאלה הטעונה הכרעה היא באיזו מידה פוגעת הצורה החיצונית של מוצר הנתבעת בזכויות התובעת והאם קמו לתובעת זכויות כאלה .3השאלה הראשונה הטעונה, איפא, הכרעה היא האם הוכיחה התובעת כי בדרך בה מוצג מוצרה לציבור הצרכנים (get up) רכש לעצמו תאור זה הוקרה והכרה בציבור זה כך "שהקהל התרגל לראות בסימן בתיאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע." - א"ח זליגסון, דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם (י-ם ות"א 1972) סע' 146עמ' .118ב-בר"ע 253/72ג'ון ווקר נ' נשיונל דיסטילרס פ"ד כז(1) 361, 364א'-ב' אמר מ"מ הנשיא זוסמן בעקבות . Spalding brothers v. A. W . 198L.t 113(1915), gamageכי "מבצע העוולה הנ"ל פוגע בזכות הקניין של התובע. הדין מכיר בזכות הקניין של בעל עסק במוניטין של עסקו העלול להיפגע על-ידי מצג שווא של הנתבע, ופורש עליו הגנתו." האם הראתה התובעת כי ה- get upשל מוצרה זכה להוקרה והכרה? האם הוכח המוניטין של התובעת בתאור שנתנה לגליל הקרטון שמתוצרתה? אין לי ספק בכך, שיש להשיב על השאלה האמורה בחיוב. התובעת נהנתה מבלעדיות במוצר חדש בשוק משך תקופה של כ- 6שנים. המוצר זכה להצלחה ומכירותיו עלו בכל שנה. המוצר פורסם בעיתונות מקצועית, - ראו סעיפים 10,9,8,7,5, 3על הנספחים הרליבנטיים לתצהיר מנכ"ל מפעל אמיקו של התובעת מתאריך .28/3/96דוגמה של מוצר התובעת ושל החומר הפרסומי מטעמה הוצגו בפניי במהלך הדיון, ראו גם הנספחים לתצהיר הנ"ל הנתבעת טענה, כי אין ראייה לפני בית-המשפט, שקהל הצרכנים מקשר את ה- up getשל מוצר התובעת עם מקור מסויים דווקא. היא הפנתה את שימת הלב, בהקשר זה, למספר תצהירים של משווקי גלילי קרטון ליציקת בטון שהגישה, ובהם נאמר שצרכן המוצר אינו מתעניין בצורת האריזה או במקור המוצר ושכל עניינו במחיר. אינני מוכן לייחס כל משקל לתצהירי המשווקים האמורים. מדובר בנוסח אחיד לחלוטין של תצהירים, שאין בהם כל מידע על פעילותו של המצהיר, עיסוקו, מענו, דרך ניהול העסק שלו ומקור המסקנות להן טוען המצהיר. בנסיבות אלה לא היתה מוטלת חובה על בא כוח התובעת לחקור את אותם מצהירים, שכן ערכו של המסמך הנושא את חתימתם כקליפת השום שאלת הוכחת המוניטין על-ידי התובע היא בסופו של דבר עניין של מסקנה עובדתית מהנתונים המובאים בפני בית-המשפט. במקרה הנוכחי מדובר במוצר ששווק בארץ בהיקף נרחב, זכה להצלחה, נעשתה לגביו פרסומת ולכן מסקנת המצהיר מטעם התובעת "כי התובעת צברה מוניטין רב שהתבטא בעליית מכירות תלולה מרגע שהמוצר נכנס לשוק" סעיף 3לתצהירו השני ונספח א' שם, מקובלת עליי החקירה שכנגד של המצהיר מטעם התובעת בנושא זה היתה דלה ביותר. לא הוצגה בפניו כלל הטענה, כי התובעת אינה נהנית מהכרה והוקרה בתאור מוצרה. בתשובה לשאלות בא כוח הנתבע 2אמר המצהיר כי מפעלו היה היחיד בארץ שייצר צינורות קרטון כאלה לצורך יציקת עמודי בטון, פט. עמ' 11שו' .29המצהיר לא נחקר כלל על הנתונים העובדתיים שבתצהיריו, אליהם הפניתי לעיל, מהם ניתן ללמוד את דבר הוכחת המוניטין אני מבקש לציין, כי המצהיר מטעם הנתבעת 2, שלמה רוט, לא חלק למעשה, בתצהיר הראשון שהגיש מתאריך 12/6/96(נמצא בהמרצה 2802/96), על כך ש"הקהל התרגל לראות בסימן, בתאור... את ציון סחורותיו של התובע" (כלשון ד"ר זליגסון בספרו הנ"ל). בתגובה לטענת המצהיר מטעם התובעת בדבר קיום מוניטין אמר המצהיר מטעם הנתבעת 2רק שנושא שימוש בצינורות למטרת יציקת בטון אינו דבר חדש (ונקודה זו כלל אינה רליבנטית לדיוננו) ועוד הוסיף, כי היה בארץ בעבר מוצר דומה, מבלי להראות כיצד הוצג אותו מוצר "דומה" לציבור הצרכנים. התצהיר הארוך אינו כולל טענה מפורשת, כי האלמנט הראשון הטעון הוכחה בעוולה של גניבת עין לא הוכח על ידי התובעת. אותו מצהיר הגיש תצהיר נוסף, במקום חקירה ראשית, מתאריך 12/1/97, ושם הביא מסקנה לפיה לדעתו "אין במכירותיה של התובעת כדי ליצור מוניטין הראוי להגנה משפטית", שם, סע' 4, אך לא הביא נתונים עובדתיים המבוססים על הכרת השוק הרליבנטי לתמיכה בדבריו אלה. מצד אחד יש בפניי, אם כן, ראיות על מוצר מצליח ומוכר בשוק כאשר ה- get upשלו בולט וזוכה גם לפרסום, ומנגד ישנה הכחשה בחצי פה של המסקנה המתבקשת מדברים אלה .4השאלה המרכזית בדיון הנוכחי היא האם הצליחה התובעת לשכנע את בית המשפט, שאופן הצגת מוצר הנתבע עלול לגרום להטעיית ציבור הצרכנים באופן "שקונה רגיל" של מוצר מהסוג הנדון יטעה באשר למקורו. שאלת ההטעייה כתוצאה ממעשיה של הנתבעת היא, בסופו של דבר, עניין של מסקנה של בית-המשפט מהעובדות המובאות בפניו. המוצרים שבמחלוקת נראים בנספח א' לתצהירו הראשון הנ"ל של מרדכי אילת. עמדת התובעת היא, כי הרושם הכללי הנוצר הוא של דמיון מטעה בנקודה זו ראוי לציין, כי סמוך לאחר הגשת התובענה הכניסה הנתבעת 2שינוי של ממש במוצר שבמחלוקת (ראו הודעה בהסכמה, שהוגשה לבית-המשפט ביום 26/11/96). במקום שימוש בצבע ירוק כצבע דומיננטי בציפוי מוצרה, החלה הנתבעת 2לעשות שימוש בצבע הכחול בנייר הליפוף של תבניות הקרטון שלה, ראו סעיף 11לתצהירו מיום 9/2/97של דוד גולדשטיין בשם הנתבעת 1ונספח א'1, שם. לפני השינוי האמור האלמנט הבולט במוצר התובעת, קרי הצבע הירוק, היה גם האלמנט הבולט במוצר הנתבעת. ראו גם נספח א' 2לתצהירו הנ"ל של דוד גולדשטיין המראה קטע מנייר הליפוף הנדון. גם גוון הצבע בשני המוצרים דומה מאוד. זאת ועוד: מוצר התובעת כולל אלמנט תאורי של מעין ריבוע וקווים עגולים ואף אלמנט דומה לזה מופיע במוצר הנתבעת השאלה היא האם הדרך בה הוצג מוצר הנתבעת בשוק עשויה להביא להטעייה. אין צורך בהוכחת מקרים של טעות בפועל. זכרונו של הצרכן לקוי לעיתים ובוודאי אינו מושלם. בזכרונו נחרט האלמנט הדומיננטי שבמוצר התובע, ראו: א"ח זליגסון הנ"ל סעיף 101עמ' .81המוצרים בשוק אינם מופיעים כפי שהם נראים באולם המשפטים. הצרכן שהתרשם מצורתו החיצונית של מוצר התובע עשוי בהחלט לטעות באשר למקור, שעה שמוצר הנושא תיאור חיצוני דומה מאוד בצורתו הכללית (ראו נספח א' לתצהיר אילת הראשון) מוצג בפניו. כאשר רואים שורה ארוכה של גלילי קרטון מהסוג הנדון מוצבים זה ליד זה, ראו למשל התמונה בנספח ד' לתצהיר אילת 1, הרי ברור שהרושם הנשאר הוא רושם כללי המבוסס על הצבע הירוק ודרך הכיתוב האופיינית שם. אם משווים בין מוצר זה לדרך בה הציגה הנתבעת את מוצרה מתבקשת המסקנה, כי סכנת הטעות באשר למקור קיימת. ברור לי, שאם היו מניחים באופן מעורבב את מוצרי שני הצדדים, הרי מסתכל ממרחק של כמה מטרים לא יכול היה להבחין בהבדלים אני מתחזק בעמדתי זו נוכח פעולת הנתבעת בעצמה. סמוך לאחר הגשת התביעה בחרה לשנות את האלמנט הדומיננטי במוצרה, אין זאת, אלא שגם היא סברה, שהשימוש שעשתה בראשית הדרך בצבע הירוק, שהינו אופייני למוצר התובעת, נעשה כדי שקהל הלקוחות יפול בפח הן הנתבעת 2, בהתכתבות שניהלה עם משווק של מוצרה והן הנתבעת 1בהתכתבות שלה עם הנתבעת 2, כינו את מוצר הנתבעת 2בשם "קלילה", שהוא כזכור השם המסחרי, שבחרה התובעת למוצרה. פעילות זו של הנתבעות מצביעה על כך, שביקשו ליצור רושם של קירבה בין מוצרם לזה של התובעת, ואף בכך יש משום תמיכה במסקנת ההטעייה האפשרית באי-כוח הנתבעים הצביעו על הבדלים בצורה החיצונית של שני המוצרים. הבדלים, שאין כל קושי לעמוד עליהם בעת דיון בבית המשפט. השאלה אינה של הבדלים כאלה או אחרים. מסקנתי בדבר קיום אפשרות הטעות מבוססת על הרושם הכללי הנוצר לאחר השוואת המוצרים שבמחלוקת .5הנתבעת טענה, כי מן הראוי להשתיק את התובעת מכיון, שניהלה מגעים עם הנתבעות, בסמוך לאחר הופעת מוצר הנתבעת 2בשוק, מבלי שהביעה במגעים אלה כל מחאה על צורתו החיצונית של מוצר הנתבעת. אינני סבור כי יש בפעילות זו כדי לבסס את טענת ההשתק בהתאם לכללים שנקבעו בהקשר זה ב-ע"א 116/87קרן נ' ויטקו פ"ד מא(3) 505, 510למעלה. לכל היותר ניתן לטעון שהתובעת לא מחתה בהזדמנות הראשונה על מעשי הנתבעות. מדובר בפרק זמן קצר, שהוסבר על ידי המצהיר מטעם התובעת ביעוץ משפטי ומקצועי לא מלא שקיבלה התובעת באותו שלב. לא נעשה דבר על ידי התובעת מעבר לכך, ובכלל זאת לא נעשה דבר שהיה בו כדי לעודד את הנתבעות בהמשך פעילותן. המגעים בין הצדדים לא העלו דבר ולא חלף זמן רב עד שהוגשה התובענה (29/4/96). אני דוחה, איפא, את הטענה. במאמר מוסגר אני מציין, כי אמנם הנתבעת הזכירה את המגעים שבין הצדדים, ראו סעיף 7(א)(2) לכתב ההגנה של הנתבעת 2(הוגש: 9/6/96), אך אין כתב הגנה זה כולל טענה מפורשת, שמחמת השתק או מניעות אין זה מן הראוי להיעתר לתביעה .6מסקנתי היא, איפא, שהיה בייצור ובשיווק תבניות קרטון ליציקת עמודי בטון כאשר אלה מצופים בנייר שצבעו ירוק, דוגמת אלה שבנספח א' לתצהירו הראשון של מ. אילת, משום ביצוע עוולה של גניבת-עין על ידי הנתבעת כלפי התובעת .7כתב התביעה כלל עתירה לסעד של צו מניעה. בשים לב לשינוי שהוכנס במוצר הנתבעת אין התובעת עותרת היום לסעד זה של צו מניעה, מכיוון שלעמדתה אין בו יותר צורך. התובעת עותרת לסעד של פיצוי כספי. בכתב התביעה ביקשה התובעת, כמקובל בתיקים מסוג זה לחייב את הנתבעת בהגשת דין וחשבון על היקף עיסוקה במוצר נשוא התביעה כדי שניתן יהיה לבסס עליו הסעדים הכספיים. בשלב הסיכומים, היום, הציע בא כוח התובעת, מטעמים של יעילות הדיון לוותר על השלב הנוסף ולקבוע את הפיצוי על סמך אומדן. הנתונים הרליבנטיים בהקשר זה לדעתו הם שהתובעת עסקה במוצרה בצורתו "הירוקה" משך כחצי שנה וכן שמנכ"ל מפעל אמיקו של התובעת הראה ירידה במכירות בסמוך להגשת התביעה באי כוחה המלומדים של הנתבעת טענו, כי התובעת לא הוכיחה בהקשר זה דבר. אני מסכים, כי החומר שהובא בפני בית-המשפט לעניין קביעת שיעור הפיצוי הינו דל. ב-ע"א 634/89ריין נ' fujiפ"ד מה(4) 837, 853ז' נאמר, עם זאת, כי ניתן "לפסוק פיצוי על דרך האומדן" וראו בהקשר זה גם ד"ר א"ח זליגסון הנ"ל, בסעיף 122עמ' 99למטה בענייננו מדובר אמנם בהפרה שנמשכה תקופה של מספר חודשים בלבד, אך זו היתה תקופה קריטית מבחינת הנתבעת שכן ההפרה, קרוב לוודאי, עזרה לה בפריצתה לשוק שנשלט עד אז על ידי התובעת. אפילו אצא מתוך הנחה שלא את כל הירידה במכירות של התובעת עליה הצביע המצהיר מטעמה יש לרשום לחובת הנתבעת, עדיין ברור, כי יש לתת משקל להפרה בהקשר זה אחרי ששקלתי את מכלול הנתונים שהובאו בהקשר זה בפניי נראה לי, כי מן הראוי לקבוע את הפיצוי בסכום של -.000, 45(ארבעים וחמישה אלף) ש"ח .8אני מחייב איפא את הנתבעת 2לשלם לתובעת את הסכום של -.000, 45ש"ח, להיום. הנתבעת 2תשלם לתובעת את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 000, 20ש"ח + מע"מ, להיוםשיווק מוצרגניבת עיןמוצר