##(1) מה זה "תקנה בת פועל תחיקתי" ?## הלכה היא כי תקנה בת פועל תחיקתי כוללת שני רכיבים: נורמה משפטית - נורמה המביאה לשינוי במצב המשפטי ונורמה כללית, כלומר מופנית לציבור כולו או לחלק בלתי מסוים ממנו (בע"פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' אלכסנדרוביץ). בפסק-דין שניתן זה לא מכבר נקבע שנוכח מהותה של תקנה בת-פועל תחיקתי מזה והדין החל על תכנית בנין עיר בקשר לפרסומה מזה לא ניתן לראות בתכנית כזו מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה [תו"ב (קריות) 27303-08-10 ועדה מקומית לתכנון ובנייה חבל אשר נ' אבו אל היג'א (טרם פורסם, 14.6.2011)]. וכך נאמר שם בהקשר זה: סימני ההיכר של תקנה בת פועל תחיקתי הן שתיים: ראשית, כי תקבע התקנה נורמה משפטית ותביא בדרך זו לשינוי במשפט הנוהג במדינה ושנית כי תהא זאת נורמה כללית או 'מופשטת' היינו נורמה המופנית אל הציבור כולו או לפחות אל חלק בלתי מסוים ממנו - רע"פ 1127/93 מ"י נ' יוסי קליין פ"ד מח(3) 485. ##(2) האם הצבת תמרור היא תקנה בת פועל תחיקתי ?## בע"פ 402/63, בעמ' 178 – 179 נתעוררה השאלה, אם הצבת תמרור היא תקנה בת פועל תחיקתי. בהשיבו על כך בשלילה אמר השופט ויתקון כי "אין לראות בהצבת תמרור במקום פלוני אלא יצירת הנתונים העובדתיים, שבקיומם נכנס החוק לפעולה. הרי החוקים אינם פועלים בחלל ריק (IN ABSTRACTO). מצוותם מתקשרת עם מערכת של עובדות, שבקיומן יחול החוק". בעניין זה יפים דבריו של כב' השו' עזריה אלקלעי ת"פ 2030/10 מדינת ישראל נ' טורס לימור (מיום, 19.07.11): "התמרור הינו אך סימן המפעיל את הנורמה, תמרור אינו חוק או תקנה, ושינוי תמרור מעת לעת או הזזתו אינה מהווה את ביטול או שינוי החוק, התמרור הינו הסימן "המפעיל" את הוראת החוק, וסימון זה רשאית רשות התמרור לשנות מעת לעת. שינוי מיקומו של תמרור או סימון על הכביש או המדרכה, אינם משנים את הנורמה המשפטית שאותה מפעיל התמרור בהצבתו". (ראו עוד עפ"א 19717-09-11 טורס נ' עיריית חולון, מיום 15.11.11; תת"ע 205-08-08 מדינת ישראל נ' סגלוביץ, מיום 28.07.09). לסיכומם של דברים לפי הפסיקה תמרור אינו מהווה תקנה בת פועל תחיקתי ומשכך שינוי במקום פלוני אינו מהווה שינוי שיש בו כדי להשליך באופן רטרואקטיבי על מי שהואשם בעבירה על הוריית התמרור קודם לשינוי. ##(3) האם תב"ע (תוכנית בניין עיר) היא תקנה בת פועל תחיקתי ?## על פי סימני ההיכר לעיל, עונה תוכנית בניין עיר אשר הוכנה מכוח הוראות חוק התכנון והבניה תשכ"ה 1965, על הגדרה זו של תקנה בת פועל תחיקתי. עם זאת לא ניתן בנסיבות העניין לראות בתוכנית בניין עיר - דין שהוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה שהרי קובעת באופן מפורש הוראת סעיף 119(ג) לחוק שכותרתו 'תחילתה של תוכנית' כי: 'אין חובה לפרסם את מסמכי התוכנית והוראותיה ברשומות'. יש עוד לציין כי על אף שעל פי הוראת סעיף 119(א) לחוק 'תחילתה של תוכנית שאושרה לפי סימן זה היא בתום 15 ימים מיום פרסום הודעה ברשומות', תוקפה של תוכנית היא מיום אישורה ע"י הועדה המוסמכת לכך או ע"י שר הפנים, לפי העניין. ראו: סעיפים 108, 109 לחוק. הפרסום ברשומות הינו איפה לצורך מתן הודעה ויידוע הציבור לעניין הפקדתה ואישורה של תוכנית. בנסיבות אלה - כאשר אין חובה לפרסם ברשומות תוכנה של תוכנית וכאשר פרסום זה איננו אלא הודעה כללית כמבואר, חייבת המאשימה הטוענת כלפי נאשם כי השתמש במקרקעין שימוש החורג מן המותר על פי תוכנית בניין עיר תקפה, להוכיח זאת או על דרך של הצגת התוכנית כפי שמגישים תעודות ציבוריות בהתאם להוראת סעיף 32 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א 1971 או באמצעות הגשת תעודת עובד ציבור. ##(4) האם מינוי של אדם לתפקיד יוצרת תקנה בת פועל תחיקתי ?## בע"א 706/71 וילנר נ' ראש עיריית ראשון לציון ואח', פ"ד כז 160, נקבע כי מינויו של אדם לשמש אורגן מוסמך אינו בבחינת יצירת תקנה בת-פעל תחיקתי. מינוי כזה הוא בבחינת אקט אינדיבידואלי, משום שסמכויות הרשות המוסמכת כבר קיימות ואותו אדם רק הופך לבעל הסמכות להפעיל רשות זו. לסיכום עניין זה: מינוי אדם לשמש במשרה מסויימת אינו בבחינת יצירת נורמה כללית חדשה, משום שרק הסמכויות של אותו אדם משתנות. אין במינוי משום שינוי זכויותיו וחובותיו של ציבור בלתי-מסוים, משום ששינוי זה נעשה כבר בחוק שעל-פיו מונתה אותה רשות מוסמכת, שתפקידה מצטמצם רק בביצוע הוראות החוק. כן ראו, סיכום הלכה זו בי' זמיר, הסמכות המנהלית, הוצאת נבו 1996, כרך ב' עמ' 929: במקרים אחרים נפסק כי תקנה אינה בת פועל תחיקתי משום שלא נתקיים התנאי השני שנקבע במבחן אלכסנדרוביץ, כלומר, שהתקנה לא הופנתה אל הציבור כולו או אל חלק בלתי מסויים ממנו. כך לדוגמה, נפסק כי מינוי של אדם כרשות מוסמכת לפי חוק, או אצילת סמכות על ידי רשות מוסמכת, אינם בגדר תקנה בת פועל תחיקתי. ##(5) פרסום תקנה בת פועל תחיקתי:## תקנה בת פועל תחיקתי היא תקנה בעלת אופי חקיקתי, מעין חקיקה מינהלית, ועל כן, בדומה לדבר חקיקה, היא מצריכה פרסום. סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] קובע חובת פרסום ברשומות של "תקנות בנות-פועל תחיקתי". ההלכה הקובעת כי הפרה של חובת הפרסום מובילה לבטלות מוחלטת אינה חלה על הפרה של חובת הפרסום בכל מקרה ולגבי כל החלטה, תהא אשר תהא, אלא היא מוגבלת להפרת החובה לפרסם תקנות בנות פועל תחיקתי. לעומת זאת, הפרת החובה לפרסם מינוי או החלטה מינהלית מסוג אחר, שאינה תקנה בת פועל תחיקתי, אינה מובילה בהכרח לבטלות ההחלטה, אפילו אם החובה לפרסם נקבעה במפורש בחוק. בבג"ץ 9461/00 אגודת המים בעמק הירדן נ' שר התשתיות הלאומיות (12.12.2006) הלך בית המשפט כברת דרך נוספת וקבע (בפסקה 31 לפסק הדין) כי אף אם היה מדובר שם בתקנה המופנית לציבור בלתי-מסוים (קרי, בתקנה בת פועל תחיקתי), הפרת דרישת הפרסום אינה בהכרח מביאה לבטלות הכללים שעניינם נדון, וראו לעניין זה גם: ד' ברק ארז משפט מינהלי, כרך א', עמ' 344 (2010); ת"צ (ת"א) 2520-01-10 בן סימון נ' דיפלומט מפיצים (1968) בע"מ (27.03.2012). ##(6) תקנה בת פועל תחיקתי - סיכום:## תקנה בת פועל תחיקתי היא בראש ובראשונה נורמה משפטית. עובדה אינה נורמה, ועל כן אין ההוראות בעניין הנורמה התחיקתית (אם לעניין פרסום, אם לעניין אצילה ואם לעניין אחר) חלות עליה. קיימת הבחנה בין תקנה בת פועל תחיקתי לבין עובדה בעלת פועל משפטי. ביסודה של התקנה בת הפועל התחיקתי עומד היסוד הנורמאטיבי. סימני ההיכר לתקנה בת פועל תחיקתי נקבעו על ידי השופט זוסמן (כתוארו אז) בע"פ 213/56 היועמ"ש נ' אלכסנדרוביץ, פ"ד יא 695, בעמ' 701, והם שניים: האחד - כי התקנה תקבע נורמה משפטית, ה מביאה לשינוי במשפט הנוהג במדינה; והאחר - כי הנורמה הנקבעת תהיה כללית או 'מופשטת', כלומר מופנית אל הציבור כולו או לפחות אל חלק בלתי מסוים ממנו, שלא נקבע לפי שמותיהם של הנמנעים אליהם מכוונת התקנה. שאלות משפטיות