בקשה להורות על מחיקת תצהיר

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה להורות על מחיקת תצהיר: בפניי בקשת התובעת להורות על מחיקת תצהיר עדות ראשית של הנתבע 1 (להלן:"הנתבע") וליתן נגדו פסק דין כמבוקש בתביעה. נטען כי האמור בתצהיר סותר ממצאים ומסקנות של פסק דין פלילי חלוט המרשיע את הנתבע. פסק הדין הוגש כראיה מטעם התובעת בהתאם להוראת סעיף 42א לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971 (להלן: "הפקודה"), ולפיכך, על-פי הוראת סעיף 42ג לפקודה, היה על הנתבע לבקש את רשות בית המשפט להביא ראיה לסתור או להגיש ראיה שכבר נשמעה או הוגשה במשפט הפלילי. משלא עשה כן ולא ניתנה הרשות, יש למחוק כליל את תצהירו ולקבל את התביעה במלואה. עוד נטען כי גם אם היתה מתבקשת הרשות, זו לא היתה ניתנת. התביעה בשנת 1982 נפטר אביה של התובעת, גור סוזאיב ז"ל, והיא בת 8 שנים בלבד. שנתיים קודם לכן נפטרה אמה של התובעת, רונית סוזאיב ז"ל. בצוואתו הוריש המנוח לתובעת, שהיתה בתו היחידה, את כל רכושו וכספו שנאמד אז בכ- 4.5 מיליון דולר. הוא מינה את הנתבע, עורך-דין במקצועו, להיות מנהל עזבונו והמוציא לפועל של צוואתו, והורה לו להשקיע את כספי העזבון בצורה יעילה ובטוחה, לשמור על נכסי העזבון לטובת בתו, לדאוג לכל מחסורה ולהעביר לה את כל הכספים והנכסים של העזבון בהגיעה לגיל 21. בשנת 1993, כשמלאו לתובעת 18 שנים, מינה ביהמ"ש את הנתבע כנאמן על נכסיה עד הגיעה לגיל 21, ואף לאחר מכן, המשיך הנתבע לנהל כנאמן את נכסי העזבון לבקשתה של התובעת ובהסכמתה. במחצית השניה של שנת 2002 החלו להתעורר אצל התובעת חשדות לגבי גורל נכסי הנאמנות, בעקבות ידיעות שהתפרסמו בעיתונים בדבר הסתבכות הנתבע בחובות של מיליוני שקלים בקשר עם קבוצת הכדורגל "הכוח מכבי רמת גן" שבבעלותו (להלן: "קבוצת הכדורגל").הנתבע אף הודה בפני התובעת ובא כוחה כי כספיה הושקעו בפרוייקט שירד לטימיון. על רקע זה, הגישה התובעת ביום 17/11/02 תביעה כספית על סך 18,955,197 ₪ נגד הנתבע ורעייתו, אף היא עורכת דין, ונגד בנק לאומי לישראל בע"מ, שם ניהל הנתבע את חשבון הנאמנות. ביום 6/4/05 הופחת סכום התביעה לסך של 11,432,923 ₪ בעקבות הסכם פשרה שהושג עם בנק לאומי, בגדרו שולם לתובעת סכום של 12,840,000 ₪. על-פי הנטען, רוקן הנתבע את חשבון הנאמנות ע"י העברת כספים לחשבון חברת "עסיס - עסקים יקדמו ספורט פרויקט הכוח רמת גן 1993 בע"מ" המצויה בבעלות משותפת של הנתבע וזוגתו (להלן: "עסיס"), ולאחר שנחסם חשבון זה, לחשבון חברת "מפקיד ייזום והשקעות בע"מ" שבבעלות הנתבע (להלן: "מפקיד"). התובעת ביססה את תביעתה על עילת הפרת חובות נאמנות ושליחות, עשיית עושר ולא במשפט, וכן על עילות שבדיני החוזים והנזיקין. בכתב ההגנה הכחיש הנתבע את המיוחס לו. לגרסתו, כספי הנאמנות הועברו לעסיס כהלוואה לצורך השקעתם בפרויקט נדל"ן במתחם אצטדיון וינטר ברמת-גן (להלן:"פרויקט וינטר"). הבסיס לייזום הפרויקט היה מסמך המכונה בפי הנתבע "מסמך היסוד" (להלן: "מסמך היסוד") שנערך ביום 8/4/93 בינו לבין אגודת "הכוח", אגודת מכבי רמת גן והאגודה שלמען מכבי רמת-גן, שהיא הבעלים הבלעדי של הזכויות במתחם וינטר (להלן: "האגודה"). על-פי האמור במסמך, הנתבע והגופים שאותם הוא מרכז, יקבלו על עצמם את האחריות הכלכלית והמקצועית לנהל את קבוצת הכדורגל, לממן את פעילותה ולכסות את חובותיה עד לסכום של 500,000 דולר, ו"במועד הקובע", שלא ננקב בהסכם, יוענקו להם את הזכויות לפיתוח מתחם וינטר לתקופה של 25 שנה. לטענת הנתבע, ההלוואה נעשתה בהסתמך על הסכם יזמים בין הנאמנות לבין עסיס וניתנה מתוך בטחון מלא בכדאיות העסקה ובאישורה של התובעת, ואולם, עקב הקשיים הכלכליים שאליהם נקלעה קבוצת הכדורגל ועקב ההליך הפלילי שנפתח נגד הנתבע, נבצר ממנו לקדם את הפרויקט וזה נכשל. הנתבע טוען כי מילא את חובותיו כנאמן כלפי התובעת, ניהל את ענייניה בגדר הנאמנות באופן תקין וסדיר ודאג לכיסוי הוצאות מחייתה, ולכל היותר כשל בטעות שבשיקול דעת בכל הקשור להשקעה בפרויקט, שאינה עולה כדי הפרת חובותיו כנאמן וכשלוח או כדי ביצוע עוולות אחרות. הנתבע טען כי לא נטל לעצמו דבר, אלא רק הלווה את כספי הנאמנות לעסיס לצורך השקעה בפרויקט וינטר, כאשר חלק מההלוואה אף הוחזר לחשבון הנאמנות. עוד טען הנתבע כי יש להפחית מסכום התביעה את מלוא הסכום שקיבלה התובעת מבנק לאומי במסגרת הסכם הפשרה, לרבות שכר הטרחה ששילמה לעורך-דין. המשפט הפלילי ביום 1/1/03, סמוך לאחר הגשת התביעה האזרחית, הוגש לבית-משפט זה כתב אישום נגד הנתבע המייחס לו עבירת גניבה בידי מורשה לפי סעיף 393 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בו נטען כי בין השנים 1995-2002 משך הנתבע עשרות שיקים מחשבון הנאמנות בסך כולל של 11,109,470 ₪, מרביתם הופקדו בחשבונות החברות עסיס ומפקיד, וחלקם הועבר לחשבון קבוצת הכדורגל שנוהל על-ידי הנתבע. להסוואת הגניבה, ערך הנתבע הסכם יזמות פיקטיבי לפיו מתחייבת הנאמנות להלוות לעסיס סכום של 1.5 מיליון דולר, עליו חתם גם בשם עסיס וגם בשם הנאמנות. בתשובתו לכתב האישום, הודה הנתבע במשיכת השיקים מחשבון הנאמנות, אך כפר בגניבתם, וטען כי אלו הושקעו בפרויקט וינטר בהסכמת התובעת. בהכרעת-דין שניתנה ע"י כבוד השופט ג'ורג' קרא ביום 28/12/04 הורשע הנתבע בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום (תפ 40001/03 מ"י נ' ידין מכנס (לא פורסם))(להלן:"הכרעת הדין"). ביהמ"ש דחה את טענת הנתבע לפיה סבר כי פרויקט וינטר, שיסודותיו הונחו במסמך היסוד, מהווה אפיק השקעה טוב ובטוח לכספי הנאמנות, משהמסמך עליו סמך הנתבע הינו חסר תוקף משפטי, ואינו מקנה לנתבע זכויות כלשהן במתחם. כן נדחתה טענת הנתבע לפיה בוצעה ההשקעה בפרויקט וינטר בהסכמת התובעת שכן הסכם היזמים, עליו סמך הנתבע את ההסכמה הנטענת, היה הסכם פיקטיבי שכרת הנתבע עם עצמו בכדי לשוות נופך חוקי למשיכת הכספים מהנאמנות ולהצדיק את שליחת היד בהם, ושהתובעת כלל לא ידעה על קיומו. בית המשפט אף דחה את הטענה לפיה מדובר בהשקעה עבור הנאמנות, וקבע כי הכספים שמשו אמצעי מימון לשימושו הפרטי של הנתבע ושל קבוצת הכדורגל אותה ניהל, לרבות החזר הלוואות, חלקן בשוק האפור. בהכרעת הדין נקבע כי הנתבע הפר את חובות הנאמנות החלות עליו מכוח חוק הנאמנות, תשל"ט-1979, אף הפר את הוראת סעיף 6 לצוואת המנוח, להשקיע את כספי העיזבון בצורה יעילה ובטוחה, לשמור עליהם לטובת התובעת ולהעביר לה את כל הכספים והנכסים של העזבון בהגיעה לגיל 21. במעשים אלו של הנתבע, קבע בית המשפט, נתקיים היסוד הפיזי בעבירת הגניבה, אף נתקיים היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה זו - "כוונה לשלול לצמיתות", ומשאשמתו של הנתבע הוכחה מעל לכל ספק סביר, הוא הורשע בעבירת הגניבה שיוחסו לו בכתב האישום. באשר לכספים שהוחזרו לנאמנות - בית המשפט קבע אמנם כי ההשבה נועדה לכסות על יתרה שלילית בחשבון הנאמנות ולטשטש את המשיכות, ולא כדי לפרוע את ההלוואות, אך לא אמד את שיעורה. ערעור שהגיש הנתבע על הכרעת הדין נדחה, וזו הפכה לחלוטה. טענות התובעת בבקשה דנן התובעת טוענת כי הכרעת-דינו של בית המשפט המחוזי ופסק הדין בערעור של בית המשפט העליון הוגשו כראיה בתביעה האזרחית כאמור בסעיף 42א לפקודה, ועל-פי הוראת סעיף 42ג לפקודה, אין הנתבע רשאי להביא ראיות כנגד הממצאים והמסקנות שנקבעו בפסקי הדין הללו או כל ראיה שהוצגה במשפט הפלילי אלא ברשות בית המשפט. לטענת התובעת, תצהירו של הנתבע, על כל טענותיו ונספחיו, עומד בסתירה לממצאים ולמסקנות שנקבעו במשפט הפלילי שהתנהל נגדו, הגם שהנתבע לא ביקש רשות להביא ראיות לסתור, כמתחייב מסעיף 42ג לפקודה, וזו ממילא לא ניתנה לו על-ידי בית המשפט. התובעת מוסיפה וטוענת כי אפילו היה הנתבע מבקש את רשות בית המשפט להבאת ראיות לסתור, הרי שהרשות לכך לא היתה ניתנת, מה גם שבית-משפט זה כבר דחה בקשה שהגיש הנתבע להתיר לו הבאת ראיות לסתור, וזאת במסגרת תביעה אזרחית שהוגשה מצד הנתבע וחברת עסיס נגד האגודה. בהיעדר רשות להבאת ראיות לסתור, טוענת התובעת, יש להורות על מחיקת תצהירו של הנתבע, על נספחיו, כך שבהינתן פס"ד פלילי מרשיע חלוט ובהיעד הגנה, זכאית היא ליטול נגדו פס"ד ללא צורך בדיון. תשובת הנתבע לטענת הנתבע, עד להגשת בקשה זו לא גילתה התובעת את כוונתה להסתמך על הכרעת הדין כראיה לכאורה על-פי סעיף 42א לפקודה, ולכן לא עלה הצורך בבקשת רשות לפי סעיף 42ג לפקודה, וזו הסיבה לאי הגשת הבקשה. עוד טען כי משבחרה התובעת לילך בדרך של תביעה אזרחית רגילה, להבדיל מתביעה אזרחית נגררת להרשעה בפלילים, נפתחו דלתות בית המשפט בפני הנתבע להוכחת גרסתו וטענותיו. עוד טוען הנתבע כי החוקר שמונה לבקשת התובעת לבדיקת העברות כספים מחשבון הנאמנות לחשבונות הקשורים לנתבעים, לא מצא כל הוכחה לכך שהכספים שנמשכו בהמחאות מחשבון הנאמנות והופקדו בחשבונות עסיס ומפקיד הגיעו לחשבונות הפרטיים של הנתבעים, למעט כספים שנמשכו בגין שכר טרחה ששולמו לנתבע כדין וכנגדם הוצאו חשבוניות- מסקנה הסותרת את פסק הדין הפלילי, ומשכך אין לחסום את דרכו להביא את ראיותיו, מה גם שבהיעדר הוכחה לכך שכספי הנאמנות שימשו את הנתבע למטרותיו הפרטיות נשמט הבסיס תחת התביעה. הנתבע מוסיף וטוען כי בידיו ראיות אשר לא הובאו בפני בית המשפט המחוזי ואף לא בפני בית המשפט העליון, אשר דחה את בקשתו להגיש ראיות נוספות בשלב הערעור כבדרך אגב, במסגרת פסק הדין, ומבלי ששמע את המצהירים. הנתבע טוען כי תכליתו של סעיף 42א לפקודה למנוע שמיעה חוזרת של עדים וראיות שהיו בפני בית המשפט הפלילי, אך הוא מבקש להשמיע ראיות חדשות שדי יהיה בהן כדי להכריע את הכף במשפט האזרחי. הנתבע אף קובל על כך כי במסגרת התיק הפלילי לא לובנה עסקת וינטר די הצורך ולא נפרשה בפני בית המשפט כל היריעה העובדתית. הנתבע מבקש בתגובתו רשות להביא ראיות שיש בהן כדי לסתור את הכרעת הדין כדי למנוע עיוות דין ופגיעה בזכויותיו היסודיות. באשר לסכום התביעה טוען הנתבע כי הסכום של 11,109,820 ₪ נתבע ללא פירוט כלשהו, בהתעלם מסכום הפשרה שהתקבל בידי התובעת מבנק לאומי. הנתבע טוען כי מחיקת תצהיר דינה כדין מחיקת כתב תביעה או כתב הגנה, והלכה פסוקה היא, כי בית-משפט יעשה שימוש זהיר במיוחד באמצעי קיצוני זה, הפוגע בזכות הגישה לערכאות, והוא מבקש ליתן לו את יומו בבית המשפט. דיון והכרעה 1. סעיף 42א לפקודה מורה כדלקמן: "(א) הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט האזרחי. (ב) הוראות סעיף זה אינן חלות על - (1) פסק דין של בית דין צבאי לעבירות תנועה ופסק דין של בית משפט עירוני שלא ניתן מאת שופט של בית משפט שלום; (2) ממצאים ומסקנות שבגזר הדין, להבדיל מהכרעת הדין." בהמשך לכך, מורה סעיף 42ג לפקודה: "הוגשה ראיה כאמור בסעיף 42א, לא יהיה המורשע או חליפו או מי שחב בחובו הפסוק רשאי להביא ראיה לסתור, או ראיה שכבר נשמעה או הוגשה במשפט הפלילי, אלא ברשות בית המשפט, מטעמים שיירשמו וכדי למנוע עיוות דין. " הטעם להוראה זו הובהר, בין היתר, בפסק הדין בע"א 350/74 חברת מ.ל.ט. בע"מ נ' מסעוד ו-יחיאל ממן, פ"ד כט(1) 208, 217-218 (1974): " במשפט פלילי נאסף ונצטבר מטען הוכחתי אשר לא מן הראוי לבזבזו לריק, אשר-על-כן תוכל ההרשעה לשמש ראיה במשפט אזרחי. בית-המשפט אינו מרשיע אדם אלא לאחר שאשמתו הוכחה מעל ספק סביר, ולכן אין צידוק להתעלם ממנה לצורך שכנועו של בית-משפט אחר... מן הצורך להטעים שלא בנקל תינתן לבעל-דין כזה רשות להבאת ראיה במשפט אזרחי, שאם לא יקפצו בתי-המשפט ידם במתן הרשות, יסכלו את מטרת התחיקה, לרכז את חומר הראיות בבית-המשפט הפלילי ולא להותיר מקום להתדיינות נוספת. " 2. בענייננו, מחזיקה התובעת בפסק דין פלילי חלוט לפיו הורשע הנתבע בגניבת כספי הנאמנות. משהגישה את פסק הדין כראיה מטעמה, במסגרת הגשת תצהיר עדות ראשית + תיק מוצגים, מהווים הממצאים והמסקנות שבפסק הדין ראיה לכאורה, והנתבע אינו יכול להביא ראיה לסתור או כל ראיה שהובאה במשפט הפלילי, אלא ברשות בית המשפט. בקשה למתן רשות לא הוגשה, וממילא לא הוענקה הרשות. לא מצאתי ממש בטענת הנתבע כאילו הסתירה התובעת את כוונתה להסתמך על סעיף 42א לפקודה ואף ויתרה על זכותה לעשות כן, בהגישה תביעה אזרחית להבדיל מתביעה אזרחית נגררת. סעיף 77 לחוק בתי המשפט קובע: הורשע אדם בבית משפט שלום או בבית משפט מחוזי והוגשה נגדו - ונגדו בלבד - תביעה אזרחית בשל העובדות המהוות את העבירה שבה הורשע, מוסמך השופט או המותב שהרשיעו, לאחר שפסק הדין בפלילים הפך לחלוט, לדון בתביעה האזרחית, אם ביקש זאת מגיש התביעה..." (הדגשה שלי). התובעת הגישה תביעה אזרחית נגד שלושה: הנתבע, אשתו ובנק לאומי (האחרון נמחק בעקבות הסכם הפשרה). לכן לא ניתן לדון בה כתביעה אזרחית נגררת המוגשת נגד הנאשם בלבד, אלא כתביעה אזרחית עצמאית. אף אין יסוד לטענת הנתבע לפיה התובעת אינה רשאית לצרף לראיותיה את גזר הדין, הגם שאין לו נפקות מעשית כראיה לכאורה לעניין החבות. 3. אשר למינוי החוקר: ההחלטה למנות חוקר מטעם בית המשפט נתנה תוקף להסכמת הצדדים בישיבה מיום 11/2/07, ומטרתה העיקרית הייתה לאתר את הכספים שהועברו מחשבון הנאמנות לנתבע באופן עקיף דרך חשבונות החברות שהיו בבעלות משותפת של בני הזוג או בבעלות הנתבע. מימצאי החוקר אינם יכולים לבטל את הרשעת הנתבע בעבירת גניבת כספי הנאמנות ואף אין בהם כדי לבטל את הצורך בקבלת רשות בית המשפט להבאת ראיות לסתור. מעבר לכך, דו"ח החוקר ייבחן לעומקו, לרבות השלכותיו על חבות הנתבעים, במסגרת הדיון בתביעה גופה. 4. ולגופה של טענה: משבטענותיו הפורמליות של הנתבע לא מצאתי כל ממש, הגיעה השעה לבחון אם תצהירו של הנתבע והראיות שצורפו לו- אכן סותרים את הממצאים והמסקנות שבפסק הדין הפלילי ו/או האם המדובר בראיות שכבר הוגשו במשפט הפלילי. אדגיש כי לצורך בחינת טענה זו אינני רוצה לפקוד לחובת הנתבע את עוון מחדלו באי הגשת הבקשה להבאת ראיה לסתור, ואתייחס לסוגיה כאילו בקשה כזו מונחת בפני. עיון בתצהיר הנתבע מעלה כי לכל אורכו הוא שב ומכחיש את גניבת הכספים מחשבון הנאמנות. כך למשל, מצהיר הנתבע בסעיף 18 לתצהירו: "לא גנבתי ולא לקחתי לכיסי או לשימושי האישי ולו אגורה אחת מתוך כספי התובעת...למעט שכר טרחה בגינם הוצאתי קבלות/חשבוניות", בסעיף 22: "בכל פעולותי כמנהל עזבון ואח"כ כנאמן טיפלתי במקצוענות, בשקידה ובקפדנות וכך אף עשיתי בהשקעות בפרוייקט וינטר ברמת-גן", ובסעיף 87: "לא מעלתי באמונה של התובעת ולא גזלתי כל כסף מכספיה" וכן הלאה. בתצהירו חוזר הנתבע באריכות יתרה על גרסתו לפיה מהווה מסמך היסוד הסכם חתום כדין שמכוחו הוענקו לו, ולקבוצת המשקיעים שהוא עומד בראשה, הזכויות לפיתוח מתחם וינטר למטרות מסחריות במסגרת ההשקעה בקבוצת הכדורגל, ומשכך מדובר היה בהשקעה טובה, שכן אין ספק כי עסקה זו זכתה להסכמת עו"ד חיימובסקי, בשם האגודה. להוכחת טענתו זו מצרף הנתבע לתצהירו את מסמך היסוד ומסמכים נוספים שהוחלפו בינו לבין האגודה, כמו גם מסמכים הנוגעים להליכי התכנון בעיריית רמת גן ביחס למתחם וינטר - מסמכים שכבר הוגשו כראיה במשפט הפלילי. כן מצרף הנתבע ראיות שלא הוגשו במשפט הפלילי ואלו הן: שלושה תצהירים המאשרים את חתימותיהם של שלושה מחברי האגודה על מסמך היסוד: תצהיר מאת עו"ד רם הורוביץ מיום 12.9.10 (נספח 25), תצהיר מאת רו"ח מייקל קווהאזי ז"ל מיום 26.8.05, יחד עם תצהירה של הנתבעת שאישרה את חתימתו על התצהיר (נספח 26) ותצהיר של הנתבעת מיום 12.9.10 שלפיו אישר בפניה מר משה רפפורט כי חתם על מסמך היסוד (נספח 27). כן צירף הנתבע לתצהירו תצהיר מאת יצחק פורן מיום 13.9.10 (נספח 28) ותצהיר מאת שלמה פלס מיום 14.9.10 (נספח 29), אף הם לא הוגשו במשפט הפלילי, המפריכים, לטענתו, את דבריו של עו"ד חיימובסקי, שהיה עד במשפט הפלילי, ומוכיחים כי בעת שנערך מסמך היסוד טרם נקשר שמו עם האגודה ולכן לא נדרשה חתימתו. 5. הנתבע שב וטוען בתצהירו כי אין מדובר בגזל כי אם בהשקעה שנעשתה על בסיס אישורה המפורש של התובעת. כך בסעיף 73 לתצהיר טוען הנתבע: "כל הכספים שהועברו מהנאמנות לפרוייקט נלקחו בהרשאה, הכספים כולם נלקחו למטרה שאני האמנתי שהיא השקעה טובה" ובסעיף 77: "לא נגזלו מהתובעת כל כספים אלא הושקעו בהסכמתה המלאה, למטרה שהייתי משוכנע ומשוכנע עד עתה היא השקעה טובה". הנתבע אף מצרף לתצהירו דו"ח כספי של עסיס פרוייקט לשנת 1995 שהוגש לשלטונות המס בשנת 1997, המוכיח, לדעתו, כי ההלוואה נרשמה בספרי עסיס וכי הסכם היזמים היה מסמך אמיתי שקיבל ביטוי בדו"ח הכספי בזמן אמת (סעיף 91.3 ונספח 21 לתצהיר). 6. לא יכול להיות ספק כי עדותו של הנתבע המכחישה את גזילת הכספים מחשבון הנאמנות והראיות שהוא מביא לתמוך בה - הן בבחינת ראיות הסותרות את פסק הדין הפלילי החלוט שהרשיע את הנתבע בעבירת גניבת כספי הנאמנות, מה גם שרובן כבר הוגשו במשפט הפלילי. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה כי מדובר בהשקעה עבור הנאמנות, וקבע כי מדובר בשימוש בכספי הנאמנות לצרכי הנתבע. בית המשפט דחה את טענת הנתבע בדבר קבלת הסכמה מהתובעת, שכן זו לא ידעה דבר וחצי דבר על כך וקבע כי הסכם היזמים, עליו ביסס הנתבע, בין היתר, את טענת ההסכמה, הינו הסכם פיקטיבי שנועד לכסות על שליחת היד לכספי הנאמנות. טענותיו של הנתבע סותרות במפגיע קביעות חלוטות אלו והוא מושתק מלטעון אותן. 7. יתרה מזו, אינני רואה עין בעין עם הנתבע את הסטת הדיון בתיק לעבר השאלה אם עסקינן בהשקעה טובה, כגרסת הנתבע, או שמא בהשקעה כושלת, שכן אין אנו דנים בסכסוך שבין הנתבע לבין האגודות השונות שמקורו בהשקעת חסכונותיו הוא, כי אם בשימוש שעשה הנתבע בכספי הנאמנות למטרותיו. משקיימת קביעה חלוטה כי אין מדובר בהשקעת כספי הנאמנות כי אם בשימוש בהם שלא כדין למטרות הנתבע, טיב ההשקעה הופך להיות זניח וחסר השלכה. 8. ובאשר לראיות המצורפות לתצהיר הנתבע ואשר לא הוגשו במשפט הפלילי: תצהיריהם של הורוביץ, קווהאזי ז"ל, הנתבעת, פלס ופורן, באמצעות תצהירים אלו מבקש הנתבע לסתור את הקביעות שבפסק הדין הפלילי, לפיהן לא היו לו זכויות כלשהן במתחם וינטר: המדובר באותן ראיות נוספות שביקש הנתבע להגיש במסגרת הגשת ראיה חדשה בערעור, בקשה שנדחתה בפסק-דינו של בית המשפט העליון בנימוק: "מדובר בראיות אשר היו יכולות להיות בשליטתו של המערער בעת הדיון בפני בית-המשפט המחוזי ודי בכך כדי לדחות את הניסיון להגישן כיום (לעניין זה ראו, ע"פ 2771/02 אבני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 913, 930 (2005) והאסמכתאות שם)". יתרה מכך, בית המשפט העליון קבע כי אף אם היה מתיר הגשתן הרי: "לא היה בכך כדי לשנות את הכרעת הדין. כאמור, מדובר בתצהיריהם של חלק מהחתומים על המסמך נ/15. אין בתצהירים הלאקוניים כדי להסביר את נסיבות המצאותן של שתי חתימות נוספות על המסמך נ/15 לעומת העדרן מהמסמך ת/33. העיקר הוא שלא כל חברי האגודה העותומנית, אשר לה הוקנו הזכויות במתחם וינטר, חתמו על המסמך. ועוד: על פי תוכנו של המסמך ת/33, אין לראות בו אלא מסמך כוונות... לאור האמור במכתב נ/45, ואפילו היו מתקבלות הראיות הנוספות לא היה בראיות אלה כדי לשנות ממסקנת בית המשפט, לפיה אין במסמכים ת/33 ו-נ/15 כדי להקנות למערער כל זכויות משפטיות במתחם וינטר." 9. ואם לא היה די בהחלטת ביהמ"ש העליון, הרי שנסיונו של הנתבע להגשת הראיות כבר נגזר לשבט בהחלטתו של כבוד השופט פרגו מיום 20/12/09, בה דחה את בקשת הנתבע להביא ראיות לסתור בתביעה כספית שהוגשה מטעמו ומטעם עסיס נגד האגודה בגין הפרת תנאי מסמך היסוד, בקובעו: "אם במשפט הפלילי - עת עסקינן בדיני נפשות - לא התיר בית המשפט העליון את הבאת ראיות נוספות אלו - מן הטעם שאין בהן כדי לשנות את הממצאים והמסקנות שבהכרעת הדין - אין לשוב ולדון בכך פעם נוספת ואין להתיר את הגשתן בהליך האזרחי". משכבר קיימות שתי החלטות בסוגיה זו, הן משתיקות הנתבע ולא ניתן להתייחס לכך פעם שלישית. 10. יחד עם זאת, קיימת סוגיה אחת שלא הוכרעה ע"י כבוד השופט קרא, וכוונתי לטענת ההשבה ושיעורה. בית המשפט אמנם התייחס בהכרעת הדין לטענת הנתבע בדבר החזרת כספים לחשבון הנאמנות, אך לא הכריע באשר לגובה הסכום שהוחזר, אלא רק קבע כי העובדה שהנתבע החזיר כספים מסוימים לחשבון הנאמנות, יש בה משום הוכחה לכך שלא דובר בהשקעה בפרויקט וינטר לטובת הנאמנות, כי אם בהלוואה, וכדבריו: "לדוגמא ומבלי שאכריע באמיתותם של הסכומים, טוען הנאשם בסיכומיו כי הוא החזיר את הסכומים הבאים... לטעמי, ומבלי להיכנס בשלב זה לשאלת גובה הסכומים שהוחזרו והסיבה שבשלה החזיר הנאשם את הכספים, עצם החזרת הכספים לחשבון הנאמנות, וזאת אף מבלי שהפרויקט יצא לדרך ולפני שנתקבלו ממנו פירות, מהווה הוכחה וחיזוק לראיות התביעה, שהכסף נמשך מחשבון הנאמנות לא שימש כהשקעה" (עמ' 28 להכרעת הדין מול הש' 2-16). וכן: "הסכום המדויק אותו החזיר הנאשם אינו רלוונטי, משום שזהו סכום זעום הבטל בשישים לעומת הסכום העצום שמשך" (עמ' 90 להכרעת הדין מול הש' 25-26). ההלכה היא כי הוראת סעיף 42א לפקודה מתייחסת אך ורק לממצאים ומסקנות ששימשו בסיס להרשעה. ממצאים ומסקנות שאינם כאלה - אינם קבילים כראיה לכאורה, ואין צורך בקבלת רשות כדי להביא ראיות כנגדם (רע"א 378/96 שגיא וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד(3) 247, 266 (2000); ע"א 4403/96 פקיד שומה כפר סבא נ' גולדמן עמיר (לא פורסם); יעקב קדמי על הראיות הדין בראי הפסיקה חלק שלישי 1560-1561 (מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ע-2009)). כן נפסק כי תינתן רשות להבאת ראיות שהוגשו בהליך הפלילי אם יריעת התביעה האזרחית רחבה יותר (ע"א 899/95 שמואל ברזל, עו"ד נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו הוא ובתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד מט(1) 854, 862 (1995); קדמי, עמ' 1558), או לצורך הוכחת טענות שיכולות לעלות רק בהליך האזרחי, כגון הטענה של רשלנות תורמת (עניין מ.ל.ט. הנ"ל, עמ' 218; בר"ע 15/76 יוסף שפין נ' יוסף כהן, פ"ד ל(2) 251, 252 (1976)). מן המקובץ לעיל עולה, אם כן, כי טענת הנתבע לפיה החזיר כספים לנאמנות, לא נדונה לגופה בהליך הפלילי, והיא טעונה בירור במסגרת הדיון בתביעה האזרחית. בעניין זה יכול הנתבע להביא את ראיותיו מבלי לבקש רשות, הוא הדין באשר לטענת הנתבע לפיה לא היה שיתוף עסקי בינו לבין אשתו, הנתבעת עמו בהליך האזרחי, אף בעניין הטענה לפיה יש להפחית מסכום התביעה את הסכום שהתקבל בעקבות הסכם הפשרה עם בנק לאומי, טענות אלו כלל לא עלו בהליך הפלילי, ואף הן טעונות בירור בתביעה האזרחית. התוצאה אני מורה על מחיקת הסעיפים הבאים מתצהירו של הנתבע: 18, 22-59, 61-65, 67 69, 73, 74 75 סיפא 77, 85-86, 87, 91. אני מורה על מחיקת הנספחים לתצהיר המסומנים 6-21, כן אני מורה על הוצאת התצהירים נשוא נספחים 25-29. ב"כ הנתבע יודיע למצהירים תוכן ההחלטה לפיה הגשת תצהיריהם בשלב זה, אין מקום ליתן פסק דין נגד הנתבע, משקודם לכן יש לברר את טענת ההשבה, אם בכלל, ושיעורה. ההוצאות בגין בקשה זו תילקחנה בחשבון בסוף ההליך.מחיקת תצהירמסמכים