קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא דוגמא לעתירה בנושא עמידה בתנאי סף במכרז: העתירה משרד הביטחון (להלן גם - המשיב) פרסם מכרז למתן שירותי ניהול הנדסיים לפרויקט בינוי גדול, יזום על-ידי משרד הביטחון עבור צה"ל (להלן - המכרז). מושא המכרז הוא בניית מבנה משרדים, המכונה "כנרית", שיתנשא לגובה של 25 קומות (להלן - המבנה או הכנרית). במכרז השתתפו שלוש חברות לניהול פרויקטים הנדסיים: "אחים מרגולין הנדסה וייעוץ בע"מ" (להלן - מרגולין או המשיבה וביחד עם משרד הביטחון - המשיבים); "ניצן ענבר ניהול פרוייקטים בע"מ" (להלן - ניצן ענבר) ו-"אפרתי מדפיס ניהול פרוייקטים בע"מ" (להלן - אפרתי מדפיס או העותרת). הצעתה של מרגולין זכתה במכרז, הצעת ניצן ענבר דורגה במקום השני והצעת אפרתי מדפיס במקום השלישי. ראתה אפרתי מדפיס כי כן, וערכה השגותיה על תוצאות המכרז בעתירה דנן. העתירה סבה על טענה שמרגולין, הזוכה במכרז, אינה עומדת בשניים מתנאי הסף של המכרז. המכרז הציב בפני המבקש להתמודד בו תנאים מספר שמילוים הקפדני הוא כרטיס המעבר בשערי ועדת המכרזים של משרד הביטחון (להלן - ועדת המכרזים) הדנה בהצעות המתמודדים גופן. העותרת טוענת כי מרגולין לא הוכיחה כי: (1) בשלוש השנים שקדמו להצעתה במכרז עסקה בניהול הנדסי של לפחות "בנין משרדים אחד שמספר קומותיו (שאינו כולל קומות חנייה) מעל קומת הכניסה הינו 25 לפחות"; (2) העמידה לרשות הפרויקט, מנהל פרויקט ואחראי לניהול תיאום התכנון שלו, בין היתר, ניסיון מוכח ב"ניהול של לפחות פרוייקט אחד הכולל הקמת מבנה למשרדים בן 25 קומות לפחות, ומבנים עתירי מערכות בשטח בנוי של לפחות 20,000 מ"ר". העותרת הוסיפה וטענה כי גם ניצן ענבר אינה מקיימת אי אילו מתנאי הסף של המכרז. כיוון שניצן ענבר גילתה אדישות ביחס לעתירה, לא הגיבה ולא התגוננה מפניה, יש לקבל מניה וביה את חלק העתירה הנוגע למשיבה זו. משרד הביטחון ומרגולין, שגילו זהות עמדות מוחלטת, ערכו את תגובת ההתגוננות שלהם בשתי מערכות: האחת, היא טענת שיהוי (וגם "מעשה עשוי" שהוא בן מינו של שיהוי) והשנייה, שמרגולין עמדה כדבעי בכל דרישות המכרז שהעותרת נדרשה להן, אחד שהן דרישות סף ואחד שאינן כאלה. הנה-כי-כן על סף ספו של הדיון בדרישות הסף עליי להקדים ולדון בטענות הסף. שיהוי שיהוי סובייקטיבי - טענות ומענות החלטת ועדת המכרזים בדבר הזכייה במכרז, התקבלה ביום 30.1.2001 ונודעה לעותרת ביום 31.1.2001. העתירה הוגשה ביום 13.3.2001, היינו 44 ימים לאחר שתוצאות המכרז נודעו לעותרת. המשיבים טוענים כי התמהמהות יתרה זו של העותרת עולה כדי שיהוי, בייחוד מפני שבין מסמכי המכרז מצוי כתב הזמנה למשתתפי המכרז המעמיד את המשתתפים על לוח הזמנים הדחוס שמזמין המכרז הציב לעצמו ולזוכים במכרז. כך נאמר שם: "לוח הזמנים המתוכנן, בשלב זה, הינו: תחילת ביצוע שלד - בתחילת המחצית השנייה של שנת 2001. תחילת ביצוע עבודות גמר - בתחילת שנת 2002. הצעת הספק תוגש בהנחה שפעילותו תתחיל ב1.2.2001-" (ההדגשה שלי - ע' מ'). הווה אומר שאפרתי מדפיס, כמשתתפת במכרז, ידעה אל נכון שפרק הזמן שבין פרסום תוצאות המכרז לבין תחילת העבודה של הזוכה במכרז עתיד להיות קצר ביותר. על-כן אין עומדים לרשותה 45 ימים, שהם, על דרך-הכלל, משך הזמן להגשת עתירה מינהלית המוגדר בתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א2000- (תקנה 3(ב)). שהרי התקנות התקינו שיהוי גם מלגו הכלל: "בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות הענין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד של ארבעים וחמישה ימים כאמור בתקנה 3(ב)..." (תקנה 4 לתקנות הנ"ל). לכך משיבה העותרת שהלכה למעשה עמד לרשותה משך זמן קטן מאוד. זה לוח הזמנים הממשי שעמד לרשות העותרת: תאריך פעולות שנעשו על-ידי העותרת פרק הזמן 31.1.01 קבלת תוצאות המכרז. 1.2.01 נציג העותרת מבקש לעיין במכרז ומתבקש לפנות בכתב. נערכה ונשלחה פנייה בכתב. 5.2.01 ניתנה אפשרות עיון במסמכי ההצעה הזוכה, ללא רשות העתקה. 5 ימים 11.2.01 פגישה במשרד הביטחון בהשתתפות עורכי-הדין שעמדו לראשונה על הנקודות הנחוצות. צולמו מסמכי הצעת מרגולין. 7 ימים 18.2.01 לימוד הפרובלמטיקה בהצעת מרגולין. בדיקות שטח ופנייה בכתב לעיין בהצעת ניצן ענבר. 8 ימים 21.2.01 ניתנה אפשרות לעיין במסמכי ניצן ענבר ולצלמם. 3 ימים 13.3.01 לאחר שלושה שבועות של לימוד החומר, עריכת בדיקות שטח 21 ימים סה"כ 44 ימים הנה-כי-כן אפרתי מדפיס גורסת כי הגשת העתירה התמהמהה כדי ארבעים וארבעה ימים מחמת שלושה גורמי צריכת זמן אלה: 1) פרקי זמן ארוכים, יחסית, חלפו עד שניתנה לעותרת נגישות יעילה למסמכים הרלוונטיים של המתמודדות במכרז; 2) הצורך בבדיקות שטח של הבניינים ששימשו את המתמודדות לצורך הצגת הניסיון המקצועי הנדרש; 3) בדיקת המסמכים ובחינתם, ובכלל זה הנחלת הבעייתיות שהתגלתה לעיני המומחים גם לעורכי-הדין ש"תרגמו" את הבעייתיות לשפת העתירה. לטענת שיהוי "סובייקטיבי" זה ניתן טעם סביר השולל את כוחה של הטענה. בכגון אלה כבר פסק בית-משפט: "הזמן אשר חלף בין מתן ההודעה על הזוכה במכרז לבין הגשת הבקשה הוא פחות מ30- יום. אינני סבור שמשך זמן זה הוא תקופה ארוכה מדי להגשת בקשה עתירת מסמכים המצריכה לימוד של נתונים טכניים על יד הפרקליטים של המבקשת. מה עוד שלא השתכנעתי שעקב חלוף זמן זה נגרם נזק למי מהמשיבים" (ה"פ (ת"א) 612/96 M.C.O נ' בזק [7]). המשיבים גורסים כי היה סיפק בידי העותרת לערוך מערכותיה ולהגיש את העתירה זמן רב קודם למועד הגשתה למעשה. הידיעה על אודות העובדה שניצן ענבר דורגה במקום השני במכרז נודעה לעותרת עם קבלת תוצאות המכרז. לא ניתן כל טעם לכך שבדיקת ההצעות בידי מומחי העותרת נעשתה בדירוג. אפשר היה לערוך את הבדיקות באורח מקביל ולהקדים את מועד העתירה ימים רבים. זמן ניכר הוקדש על-ידי העותרת ל"בדיקות שטח". לא ניתן הסבר ראוי לטיבן של הבדיקות ומדוע הן הצריכו פרקי זמן ארוכים. המשיבים סבורים כי היה ניתן לבצע את בדיקות השטח בתוך שעות ספורות (הרי עיקר טענת העותרת הוא שמרגולין לא עמדה בדרישת סף לניהול הקמת מבנה משרד בן 25 קומות לפחות. בדיקת מספר הקומות בבניינים שנמסרו על-ידי מרגולין (ברמת גן ובבת ים) אינה צריכה אלא לשעות מעטות וגם זה על דרך ההפלגה. יתר-על-כן, ביד העותרת היה ללמוד את השגותיה מהיתרי הבנייה של הבניינים שמרגולין הצביעה עליהם בלי צורך בשום "בדיקת שטח". היתרי בנייה אלה הגיעו לידי העותרת ביום 11.2.2001 והיה ניתן לבדוק אותם בתוך יום אחד. אילו כך עשתה העותרת, אפשר היה לה להקדים את הגשת העתירה בחודש ימים לערך. יש טעם לחשוב שהעותרת הייתה מודעת לפגמים שבהצעת מרגולין כבר ביום שבו נודעו לה תוצאות המכרז (ראה מכתבה, מיום 31.1.2001 למשרד הביטחון שהוא נספח ה' לעתירה). במשרדי העותרת מצויה חוות-דעת של אחד ממנהליה בעניין מלון "נוף ארנה" שהוא אחד הבניינים שמרגולין נקבה בהם. לא היה לה אפוא צורך בבדיקת שטח לעניין מבנה זה. במשרדי העותרת מצויים מסמכים ("תלושי משכורת") הנוגעים לתקופת העסקתו של דוד אלדר בשירותה. אלדר נשכר על-ידי מרגולין לניהול פרויקט כנרית. לנוכח הימצא המסמכים ברשות העותרת, לא זו בלבד שטענות העותרת ביחס אליו לא הצריכו זמן לבדיקה, אף גם זו שהמסמכים לא נספחו לעתירה, ובניגוד לכללי הגילוי הנאות הצריכים לעתירה כעין זו, "נשלפו" מאמתחתה של העותרת רק במהלך חקירתו של אלדר על תצהירו. כללו של דבר, סברת המשיבים היא שהיה לאל ידה של אפרתי מדפיס לעמוד על טענות העתירה מיד עם פרסום תוצאות המכרז (31.1.2001) או ימים ספורים לאחר מכן (5.2.2001) או לכל המאוחר עם העיון במסמכים והעתקתם (12.2.2001). ההשתהות, עוד חודש ימים ויותר, נותרה סרת טעם. שיהוי אובייקטיבי ו"מעשה עשוי" - טענות ומענות לצד, ואפשר לראש, טענת השיהוי, חסר הטעם הסובייקטיבי, הציבו המשיבים טענת שיהוי אובייקטיבי. לאמור, שעד שהעותרת התעוררה להגיש עתירתה כבר החל משרד הביטחון לממש את ההתקשרות עם מרגולין, הזוכה במכרז; כבר נעשו פעולות שונות לקראת משימתה של מרגולין או לשם ביצועה במסגרת ניהול הקמת כנרית וכבר נקבעו עובדות שכל שינוי בהן הוא גרימת נזק למשרד הביטחון שאת שיעורו לא ניתן אפילו לאמוד. על הפעילות האינטנסיבית שמרגולין קיימה החל מן היום שלאחר קביעת תוצאות המכרז ניתן לעמוד מסיכומי הדיונים שנערכו מדי יום ביומו בין מרגולין למינהלת פרויקט כנרית וגורמי ביצוע שונים (41 סיכומי דיונים שצורפו לתצהירו של המהנדס אלדר ולתגובה בכתב שהוגשה על-ידי מרגולין במענה לעתירה). סיכומי הדיונים מראים על פעילות ממשית שכבר נעשתה ואשר הוכתבה על-ידי מינהלת מגדל כנרית בראשות סא"ל אלכס מרגולין, בעיקר מועד יעד קרוב (1.7.2001) לתחילת עבודות שלד המבנה. אכן הודות לאותה פעילות הוכנו מסמכי מכרז עבודות השלד ונקבע מועד (סוף מאי 2001) לקיום המכרז. באורח טבעי, צברה מרגולין מידע רב ונתונים בעלי ערך של ממש במהלך פעילותה עד כה. על-כן החלפת מרגולין בחברה אחרת משמעה אובדן זמן ניכר שצבירת אותו מידע ומערכת נתונים תצריך. לכל זה משמעות כספית ניכרת ובעיקר פגיעה בלוח הזמנים המתוכנן של תהליך ההקמה, אשר לא תסולא בערכים כספיים, כלל. על הא ועל דא אפרתי מדפיס חולקת. מזווית פורמאלית מתברר כי עד להגשת העתירה לא נחתם הסכם בין מרגולין למשרד הביטחון; צו התחלת תכנון הוצא רק ביום 8.3.2001 (הצו לא נחתם על-ידי מרגולין עד להגשת העתירה והוא, כשלעצמו, אינו מלא בכל פרטיו, כך שאין הוא מעיד על "בשלות" ההוראה שבו), וממילא החוזה שהוצג בבירור השיפוטי מראה כי מרגולין נדרשה להתחיל במתן שירותים רק ביום 20.2.2001 (כפוף לחתימת הגורם המוסמך על צו התחלת עבודה). לעבודות שנעשו קודם לחתימת הסכם התקשרות בר-תוקף או קודם למתן צו התחלת עבודה בידי המזמין אין משמעות בנוגע לטענת שיהוי. אם מרגולין ביצעה עבודות כלשהן בשלב היולי בטרם קמה חובתה הפורמאלית לבצען, היא פעלה "על אחריותה" ואינה יכולה להישמע בטענת "מעשה עשוי" ביחס לכך (ראה שוב את ה"פ (ת"א) 612/96 הנ"ל [7] וכן ה"פ (ת"א) 2061/96 יריב הנדסה אזרחית (1989) בע"מ נ' מע"צ מחלקת עבודות ציבוריות [8]; בג"ץ 296/66 אחים רויכמן (שומרון) בע"מ נ' המועצה המקומית בנימינה [1]). גם מבחינה עניינית אין לטענת השיהוי האובייקטיבי על מה שתסמוך. מרגולין מנופפת בסיכומי דיונים רבים, אך המעיין בתוכנם ימצא שהמלל הרב אינו משקף עבודה רבה ("אך פסיק מעבודת הפרוייקט, שאמורה לארוך מספר שנים - 4-3.5 שנים בהתאם למכרז"). לא בכדי לא ניתנה הערכה כספית של הנזק שייגרם למשיבות כתוצאה מחילופי חברת ניהול, אם העתירה תצלח, שכן נזק ממשי לא אירע ולא יארע. לא יקשה על אפרתי מדפיס לבוא בנעלי מרגולין ולהמשיך את פעולותיה - כמו במירוץ שליחים - מן המקום שבו ייפסקו. לטענה הפורמאלית עונה מרגולין כי אמנם צו התחלת העבודה הוא מיום 8.3.2001 אולם כל הפעולות שהעותרת ביצעה מיום זכייתה במכרז ואילך הן פרי יוזמה של ראש מינהלת פרויקט כנרית, היינו של המזמין. אין אלה פעולות "חד-צדדיות" שהאחריות להן היא על המבצעת בלבד. יתר-על-כן, בין מסמכי המכרז כלולה "הצעת הספק" שיש בה, בין היתר, התחייבות זו: "הנני מצהיר בזה, כי עם חתימתי על הצעה זו, מחייב אותי החוזה כאילו נחתם על ידי ואם אדרש להתחיל בביצוע השירותים לפני חתימת החוזה, אתחיל בביצועם כנדרש, מבלי לגרוע משאר התחייבויותי לפי החוזה, הנני מתחייב: א. להתחיל בביצוע השירותים לא יאוחר מהתאריך שייקבע בצו התחלת העבודה..." (ההדגשות שלי - ע' מ'). הווה אומר, מרגולין הייתה מחויבת להתחיל את פעולתה בפרויקט מן הרגע שנדרשה לכך על-ידי המזמין, אחד שהחוזה כבר נחתם ואחד שטרם נחתם. גם צו התחלת העבודה אינו קובע אלא קו תחום האוסר על השהיית התחלת העבודות מעבר לו. אין הוא מונע עבודות מוקדמות לצו אם הן נדרשו על-ידי המזמין (וכבר ראינו שהמזמין, היינו ראש מינהלת הפרויקט, תבע את פעולות מרגולין מראשיתן). ודוק, אפרתי מדפיס הייתה מודעת לכל אלה כאפשרות סבירה, שכן היא חתמה על "הצעת ספק" וידעה, ממסמכי המכרז, שהמזמין תובע מן הספק מוכנות לאספקת השירות החל מיום 1.2.2001. היה עליה לכלכל מהלכי עתירתה על-פי ההנחה שהמזמין, שאצה לו הדרך, יזדרז לתבוע מהחברה הזוכה במכרז, מוקדם ככל הניתן, כל פעולה אפשרית. שיהוי ו"מעשה עשוי" - הכרעה שיהוי, לעניינה של עתירה מינהלית, הוא הצירוף שבין חדלון מעשה לתביעת זכות מינהלית לבין מציאות סותרת הזכות, הנוצרת משך אפס המעשה האמור. אכן הפסיקה הבחינה בין "שיהוי סובייקטיבי" - שהוא "שינה על זכויות" שאין לה טעם מצדיק - לבין "שיהוי אובייקטיבי" - שהוא שינוי מצב הנגרם עם מירוץ הזמן עד להגשת עתירה ואשר עריכת שינוי נוסף בו, על-ידי קבלת העתירה, תגרום לנזק (להבחנה בין סוגי שיהוי אלה ראה בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח-תקווה [2], בעמ' 640). נקבע כי הסתמכות על שיהוי סובייקטיבי בלבד היא בגדר "טענה חלשה" (שכן דרך-כלל הדין מאפשר לתבוע זכות בכל עת עד לתפוגת זכות התביעה עם התיישנותה). עיקר כוחה של טענת שיהוי ובסיס צידוקה נעוצים בשיהוי האובייקטיבי (ראה שם [2]). כיוצא בזה הייתי מאמץ את הגיון הערתה של השופטת שידלובסקי-אור אשר כתבה: "נראה לי שבענייני מכרזים, לפונים לבית המשפט בבקשה ליתן סעד הצהרתי שעניינו ביטול תוצאות המכרז, צריך להיות נהיר כי תוך זמן קצר מאד מתלכדים זה בזה הפן האובייקטיבי והפן הסובייקטיבי של טענת השיהוי. מרגע קבלת ההחלטה ומתן הודעה בדבר הזוכה במכרז, קמה ציפיה לגיטימית הן של בעלי המכרז והן של הזוכה, להתחיל ולשנע תהליכים לקראת הגשמת התוכנית. עובדה זו מחייבת את מי שיש לו טענות היורדות לשורש ההחלטה, לפעול במהירות והוא ממילא מוחזק כמי שער לדחיפות הזאת (ה"פ (י-ם) 537/00 ג.ג אולפני ישראל בע"מ נ' רשות השידור [9]). שוכנעתי, במידה הנחוצה בהליך של עתירה מינהלית, כי בעניין דנן התרחש שיהוי שהוא מצרף של השהיית תביעת הזכות, מזה, והיווצרות מציאות סותרת, מזה. טענות העובדה של העותרת הן פשוטות בתכלית (מספר הקומות בבניינים אחדים, מהות השימוש באותם בניינים וטיב הניסיון של ממלא תפקיד ניהול בפרויקט). בירורן אינו מצריך מומחיות מיוחדת וזמן הבדיקה שלהן ממש זניח. אפילו תאמר שהעותרת נדרשה ל"חיטוט" ו"חפירה" במסמכי המכרז של יריבותיה להתמודדות כדי לנסות ולאתר שם פגמים נוספים לאלה שנטענו בעתירה, גם אז, למיטב שיפוטי, היה הדבר יכול להיעשות במהירות רבה, לפי שהעותרת היא מן הגדולות והמנוסות בחברות הפועלות בתחומה בישראל, והבעלים והמנהלים הם מומחים מן המעלה הראשונה בתחום הנידון. כיוון שהם השתתפו במכרז, הריהם מודעים היטב לדרישות הסף ולתנאי המהות שבו. איתור פגמי ההצעות שהקדימו את העותרת אינו מלאכה סבוכה עבור מנהלי העותרת. גם ה"תרגום" המשפטי של הפגמים הטכניים אינו מלאכה מסובכת מדי. לפיכך כסבור אני שהיה לאל ידה של העותרת להגיש את העתירה מיד, או לכל היותר כמה ימים (שבוע - עשרה ימים) לאחר שמלוא החומר הנחוץ הגיע לידיה (כלומר עד 21.2.0001). ודאי שלא היה מקום לבחינה מדורגת של ההצעות וממילא לא היה כל צורך להשהות את העתירה כדי שישה שבועות לערך. גם מן ההיבט האובייקטיבי השתכנעתי ש"מרוץ" הזמן קבע עובדות מסוימות ששינוין שווה בנזק לא מבוטל ואולי אפילו גדול ביותר. בתתו דעתו על סוגי נזק המהווים "שיהוי אובייקטיבי" כתב השופט זמיר: "אפשר... שנזק כזה ייגרם לרשות המינהלית שהחלטתה עומדת לביקורת, שהרי ביטול ההחלטה לאחר זמן רב עלול, בנסיבות מסוימות, לחייב אותה לחזור בה מהרבה החלטות ומעשים שכבר ביצעה, לשבש את תיפקודה באופן ממשי או לחייבה בהוצאות כספיות גדולות. אפשר גם שהנזק ייגרם לצד שלישי שסמך על ההחלטה המינהלית, תכנן וניהל את עסקיו על יסוד ההנחה שאותה החלטה תקפה, ועכשיו בא העותר ומבקש לבטלה. במקרים מיוחדים אפשר אף שהנזק ייגרם לכלל הציבור, כגון, כאשר העותר מבקש לבטל תקנות או החלטות המעניקות שירותים או הטבות לציבור הרחב..." (בג"ץ 2285/93 הנ"ל [2], בעמ' 641). ממין כל אלה התרחש בענייננו. ברור שמרגולין כבר נדרשה לפעולה במסגרת תפקידה בפרויקט (אני מקבל בלי כל היסוס את ההבחנה של המשיבים, ולפיה כיוון שהפעולות שמרגולין ביצעה עד כה נעשו לפי דרישת מינהלת הפרויקט, הן עולות בקנה אחד עם המחויבות שנטלה מרגולין על עצמה בעקבות זכייתה במכרז). ברקע הפעולות שהיא ביצעה ניצב רצונו של משרד הביטחון לקדם את הפרויקט במהירות ולהתחיל במועד מסוים וקרוב בביצוע עבודות השלד (אפשר שהלכה למעשה החלו בימים אלה עבודות השלד). אין לי ספק שלשם כך נדרשה התארגנות ניהולית, קביעת דפוסי עבודה, ביצוע בדיקות וריכוז נתונים רבים, שכירת שירותי עובדים ואפשר שגם הסטת מאמץ מפרויקטים אחרים. הפועל היוצא מהחלפת ה"סוסים" הנושאים בעול משיכת המרכבה הוא אפוא בעל משמעות כפולה: משמעות כספית (כדי עלותן של כל הפעולות הללו) ומשמעות של עיכוב בלוח זמנים. בשים לב למהות הפרויקט המתוכנן כפרויקט ביטחוני עלול עיכוב בלוח הזמנים לגרום לעיכוב ביכולתו של משרד הביטחון להעמיד את המבנה למטרה הביטחונית שהיא בגדר ייעודו. לדבר אחרון זה אין מחיר. הנה-כי-כן, מסקנתי היא שחל שיהוי בלתי סביר בהגשת העתירה ושיהוי זה נזקו מאחוריו ולפניו. בין טענות הסף לדרישות הסף משהגעתי אל המסקנה האמורה, הייתי יכול לסבור שנגדע הכורת מן העתירה דנן. אלא שלא יכולתי להתנער מחשש כפול. ראשית, השיהוי שהסתבר הוא של שבועות ספורים. מזווית המבט הנוכחית, שהיא עמדת הפתיחה של הפרויקט, זה פרק זמן ממשי ובעל משמעות. אינני יודע מה תואר ידמה או ישווה לאותו שיהוי מזווית המבט של תום הפרויקט. אפשר שאז כוחו של השיהוי הזה לא יהיה כצעקתו היום. שנית, וחשוב יותר, עליי להיות סמוך ובטוח שבדחיית העתירה על-פי טענת סף לא יינתן הכשר למהלך מינהלי הפוגע בעקרונות יסוד של הילכות מכרזים, או לשון אחר, שלא תכוסה ערוותה של פגיעה בת-משמעות בשלטון החוק על-ידי דקדוקי עניות של "סדר תקין" (גם אם יש לו נפקות כספית או נזיקית). מה שפגיעתו ממונית, הממון יכול לרפאו, ואילו פגיעה בשלטון החוק, שום ממון שבעולם אינו מכסה עליה. וכבר אמרו זאת לפניי גדולים ממני: "גם כאשר העתירה לוקה בשיהוי, ומבחינת האינטרסים המעורבים בעניין יש מקום לדחות את העתירה, עדיין עשוי בית המשפט לדון בעתירה ולהכריע בה לגוף העניין כדי להגן על שלטון החוק. שהרי אפשר שדחיית העתירה בשל שיהוי תשאיר בתוקפה החלטה מינהלית שאינה כדין. ואם פגיעתה של החלטה זאת בעיקרון של שלטון החוק רעה וקשה, עשוי העיקרון של שלטון החוק, הדורש ביטול ההחלטה, לגבור על כל אינטרס אחר" (השופט זמיר בבג"ץ 2285/93 הנ"ל [2], בעמ' 642 וכן גם השופט ברק בבג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית גת [3]). עליי להניח את הדעת בעוד דבר. הליך זה של עתירה מינהלית כנגד החלטת ועדת מכרזים של רשות מינהלית הוא כלי של פיקוח מטעם הציבור על הליכות המינהל הציבורי. משמו או בשמו של הציבור עליי להשתכנע בכך שמשרד הביטחון לא הוכה בסנוורים לנוכח פער המחיר הגדול (43%) בין ההצעה הזוכה להצעת העותרת. שמא התבלעה דעתם של אנשי משרד הביטחון ועל-מנת לחסוך ממון רב מתקציבו של המשרד (שהוא, כמובן, ממונו של הציבור) הם היו נכונים לקבל שירותים מספק שאינו עומד בדרישות איכות מסוימות. ספק כזה עלול להפיק שירות לקוי שיגרור לקוי ונמצא שכר הציבור יוצא בהפסדו. על-כן אף שמסקנתי איתנה בדעתי, אחצה את הסף ואעבור לדון בטענות העתירה (שהן כשלעצמן עוסקות בדרישות הסף של המכרז). אלא שגם אגב הדיון הזה לגוף טענות העתירה אשמור נכחי את הידיעה שהעתירה לקתה בשיהוי בלתי סביר. תהיה משמעות לדבר ועוד אשוב לדבר בו. הטיעון בדבר אי-עמידה בדרישות סף של המכרז דרישות הסף של המכרז - טיעון בשתי קומות דו-מפלסיות הילוכו של הטיעון לעניין דרישות הסף של המכרז הוא דו-קומתי. בדיוטת המסד מצויה הדרישה שהוצבה בפני משתתפי המכרז להראות כי ניסיונו של הגורם המשתתף מקיף ניהול פרויקט של "בניין משרדים" בן 25 קומות (מעל קומת הכניסה) לפחות. קומת הטיעון מורכבת משני מפלסים: המפלס הראשון הוא טענת העותרת שהבניין שמרגולין הצביעה עליו בקשר לדרישת הניסיון (מגדל ה"סיטי טאוור") איננו "בניין משרדים". מעלה מן המפלס הראשון, דהיינו אם ייקבע שדרישת סף זו של המכרז מתפרסת על סוגים נוספים של מבנים ובכללם "בית מלון" - תימצא במפלס השני טענה שה"סיטי טאוור" איננו בית מלון של 25 קומות ויותר. מן הדיוטה הראשונה אל הדיוטה השנייה שגם שם תימצא טענה הניצבת על שני מפלסים. דרישת המכרז היא שהגורם המשתתף יעמיד לרשות הפרויקט צוות הנדסי הכולל בין היתר מהנדס בעל ותק מסוים שעסק במלוא עבודות הניהול והפיקוח בפרויקט בנייה אחד, למצער, של מבנה משרדים בן 25 קומות לכל הפחות. המפלס האחד הוא טענת העותרת כי ניסיונו המוכח של מנהל הפרויקט שהוצע על-ידי מרגולין (המהנדס דוד אלדר) הוא בבניית מלון "נוף ארנה" שאינו מתנשא כדי 25 קומות מעל קומת הכניסה. הטענה שלפתח המפלס השני היא שניסיונו של אותו מנהל לא הקיף את ניהול בניית נוף ארנה כולו. המשיבים אומרים למוטט את הטיעון לכל קומותיו, מן המסד ועד הטפחות. בקומת המסד מצוי הדיון בטיבו של "מבנה משרדים". המשיבים גורסים כי בגדרו של "מבנה משרדים" בא, על-פי ההגדרה הכלולה בתנאי המכרז, גם "בית מלון". ה"סיטי טאוור" יועד מעיקרא להיות "בית מלון" רב-קומות (הרבה יותר מ25- קומות). הסבת הייעוד של חלק מן הקומות לדירות מגורים נעשתה בשלב מאוחר של הבנייה והיא אינה רלוונטית. הטיעון בעניין המהנדס אלדר ניצב בדיוטה העליונה ולא בכדי, שכן ראש טענת המשיבים הוא שתנאי המכרז בעניין המהנדס אינו דרישות סף. ואם תמצי בכל זאת לומר שדרישות סף הן, עמד המהנדס אלדר בשני התנאים שעליהם באה ההשגה. הוא פיקח על בניית מבנה משרדים בן 25 קומות (שלא נדרש שהן תהיינה מעל קומת הכניסה) והוא פיקח על הבנייה כמעט בכל משכה. החלק החסר, בראשית ההקמה, זניח. דיוטה ראשונה, מפלס ראשון - "מבני משרדים ומנהלה" ו "בניין משרדים" - מאי איכא ביניהו? דרישות הניסיון כלולות בסעיפים 12 ו13- לתנאי המכרז. דרישת הניסיון בניהול בנייה קודמת, המופנית אל החברה המשתתפת במכרז, מורכבת - בחלקה הרלוונטי - משלושה רכיבים נפרדים: 1) ניהול בנייה בהיקף כספי מסוים; 2) ניהול בנייה בהיקף בינוי בשטח מסוים; 3) ניהול בנייה בגובה (מספר קומות) מסוים. בקשר להיקף הכספי ולהיקף הבינוי מתייחסים תנאי המכרז ל"מבני משרדים ומנהלה" (סעיף 12(ב)(1) ו-(2) לתנאי המכרז). לעומת זה בקשר לגובה הבנייה מתייחסים התנאים ל"בניין משרדים" (סעיף 12(ב)(3) לתנאי המכרז). סעיף 14 לתנאי המכרז שעניינו "הגדרות והבהרות" לשם בחינת דרישות הניסיון כולל, בין היתר, את ההגדרה-ביאור הזו: "כמבני משרדים ומנהלה ייחשבו מבנים בקמפוסי חינוך והשכלה גבוהה, בתי חולים, בתי מלון, בתי משפט, בתי אבות הכוללים מחלקות גריינטיות [צ"ל: "גרייאטריות"? - ע' מ'] בתי סוהר, קניונים, מרכזי מסחר, מפעלי הייטק ומשרדים" (ההדגשה שלי - ע' מ'). טענת העותרת היא שיש לדייק בלשונם של תנאי המכרז. כיוון שתנאי ההיקף הכספי והיקף הבינוי מוסבים על "מבני משרדים ומנהלה", כל מבנה ממין אלה הכלולים בסעיף ההגדרה בא בגדרם. וכיוון שתנאי הגובה מוסב על "בניין משרדים", יוצאת הוראה זו מגדר "מבני משרדים ומנהלה" והיא חלה רק על "בניין משרדים" פשוטו כמשמעו. אין חולק שבניין "סיטי טאוור" איננו בניין משרדים. על-כן לא עמדה מרגולין בדרישת הסף של המכרז. השקפת העותרת היא שאת תנאי הסף יש לפרש פרשנות דווקנית. אם לא תאמר כן ואם יינתן "מרחב פרשני" מגמיש ביד בעלי המכרז, ייפגע עקרון השוויון שהוא "נשמת אפו" של מכרז. כך כתב השופט מצא: "ההכרה בהיותו תנאי מוקדם אכן חייבה לפרש את סעיף 15(ב) פירוש דווקני, שהלוא מטרת קביעתם של תנאים מוקדמים היא למנוע חוסר ודאות באשר לתנאיהם של המציעים-בכוח ולשמור על שורת השוויון בתנאי התחרות ביניהם (ראו, מכלל רבים אחרים, את האמור בבג"ץ 368/76, 376 גוזלן ואח' נ' המועצה המקומית בית-שמש ואח' [פ"ד לא(1) 505 - ע' מ'], בעמ' 512, 524; בבג"ץ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה ואח' [פ"ד לד(1) 467 - ע' מ'], בעמ' 471; ובע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' [פ"ד מח(3) 749 - ע' מ'], בעמ' 780-779 וכן את האמור בספרו של ש' הרציג דיני מכרזים [כרך ב', התשנ"ד - ע' מ'], בעמ' 95 ואילך)" (ע"א 6160/97 ר.ג.א שירותים וניקיון בע"מ נ' עיריית בת-ים [4], בעמ' 284). תשובתם של מרגולין ומשרד הביטחון דומה במרכיביה העקרוניים והיא אומרת שהעותרת עוסקת ב"דקדוקי עניות". אפרתי מדפיס הפסידה כמתחרה במכרז והיא מתקשה להשלים עם ההפסד. על-כן סרקה את תנאי המכרז ב"זכוכית מגדלת" המאפשרת לה לראות צל הרים כהרים. הגדלה או הצללה מלאכותית של תנאי מתנאי המכרז באופן המניח דגש על קוצה של יוד איננה דרך נאותה לפרשנות תנאי מכרז. המשיבים סומכים את השקפתם על דברים שכתבה השופטת שטרסברג-כהן: "כלל יסוד הוא בדיני המכרזים כי יש לקיים את הליכי המכרז תוך הקפדה על שוויון, תחרות הוגנת וטוהר המידות. כמו כן יש להגן על ציפייתם הסבירה של משתתפי המכרז ולהבטיח כי ההכרעה בין הצעותיהם תעשה על בסיס תנאי המכרז, כפי שנקבעו מראש, ולא על בסיס קריטריונים שלא הובאו לידיעתם מלכתחילה. בכך יש כדי להגן על משתתפי המכרז אשר עצם השתתפותם במכרז כרוכה בדרך כלל בהוצאות מרובות ובנטילת התחייבויות שונות... ...כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה. לדעתי, ההגנה על הציפייה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז, מחייבת, כי מקום בו תנאי המכרז אינם ברורים כל צרכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן..." (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל [5], בעמ' 10-9 לפסק-דינה). המשיבים טוענים לפרשנות שונה של תנאי הניסיון שבמכרז. הם מתבוננים על המכרז כמיקשה אחת ומבקשים לרדת לעמקי כוונתו של המזמין, יוצר המכרז. אין ספק שהמזמין שיווה לנגד עיניו את גודלו, היקפו הכספי ומורכבותו של פרויקט בינוי הכנרית. על-כן הציב דרישות ניסיון בפרויקטים שגודלם, היקפם הכספי ומורכבותם אינם נופלים מאלה של הכנרית. סעיף 12 של המכרז משקף את דרישות הניסיון הללו. אין לראות כל טעם בהבחנה שבין הביטוי "מבנה משרדים ומנהלה" (הכולל סוגי מבנים שונים, לרבות בית מלון) שננקט לשם דרישת ניסיון בהיקף כספי ובהיקף בינוי מסוימים לבין "בניין משרדים" שננקט לשם דרישת ניסיון בבנייה לגובה. מדוע ניסיון בבניית בית חולים או בית סוהר או בית אבות וכיוצא באלה צלח לעניין הכספי ולעניין היקפי השטח ולא יצלח לעניין מספר הקומות בשטח המבונה? אי אפשר להצביע על טעם להבחנה זו. על-כן צריך לתת לתנאי המכרז, לרבות דרישות הסף, פירוש המקנה להם היגיון רציונלי. הרציונלה האפשרית היחידה חוזרת שוב אל אומד כוונתו של יוצר המכרז. הלה ביקש להבטיח שהמשתתפים במכרז יהיו בעלי ניסיון ממין מסוים. על-כן טרח וביאר בסעיף הגדרות וביאור מיוחד (סעיף 14 של המכרז) אילו מבנים יבואו בגדר מין הניסיון הנחוץ. מן ההכרח אפוא להחיל את אומד-הדעת של מתקין המכרז על כל אחד מתנאי המכרז. אי אפשר שבשל ניסוח לא מדויק, שקל לאתר אותו ונקל להבין מהי הכוונה האמיתית הניצבת מאחוריו, ינותב המזמין אלי סד של תנאים שהוא לא חפץ בהם ואשר עלולים אפילו לגרום לו להחטיא את מטרתו בבחירת הזוכה במכרז. הנה-כי-כן המשיבים גורסים שבין פרשנותה של העותרת לבין פרשנותם, האחרונה עדיפה, משני טעמים: הטעם האחד הוא שפרשנותם סבירה יותר וקוהרנטית ביחס לתכלית דרישת הניסיון, בכלל, ולמרכיבי הדרישה שבסעיף 12 למכרז, בפרט. הטעם השני שפרשנות זו איננו בגדר דקדקנות לשונית, בלשנית, והוא מתיישב עם המגמה לקיים את תוצאות המכרז אם נשמרו בו כללי היסוד של הליך כזה. דיוטה ראשונה, מפלס שני - האם ה"סיטי טאוור" הוא "בית מלון"? המכשלה הבאה שלדעת העותרת יצאה מתחת ידי ועדת המכרזים, נעוצה בשאלה אם מגדל ה"סיטי טאוור" הוא "בית מלון". תנאי המכרז קובעים כי על המשתתף להוכיח את מהות המבנה המוצג על-ידיו באמצעות היתר הבנייה. היתר הבנייה דנן, שהוצא ביום 19.7.1999, מעיד כי הוא משקף שינוי בתכנית המאושרת המקורית, ומכוח השינוי מותרת בנייה של 10 קומות מלון ו20- קומות מגורים. מניה וביה מסתבר שבניין ה"סיטי טאוור", ככל שהוא גדול, מורכב וגבוה, אין הוא בשום פנים ואופן "מלון בן 25 קומות או יותר". רק 10 מקומותיו הן "מלון". הא ראיה, שגם ועדת המכרזים, אשר בדקה את התאמת המשתתפים לדרישות הסף, לא מצאה בהצעת מרגולין את ההתאמה הדרושה והיא פנתה למרגולין בדרישת הבהרה. במענה לאותה דרישה כתבה חברת מרגולין מכתב המפרט את הרכב המבנה לקומותיו השונות. היא הטעתה את ועדת המכרזים בכך שבאותו פירוט מסרה שלבד מעשר קומות המלון ה"טיפוסיות", כולל המגדל 28 "קומות מלון וסוויטות", שלא היו ולא נבראו, שכן כפי שמראה היתר הבנייה, הן קומות דירות מגורים. ועדת המכרזים לא הסתפקה במענה של מרגולין ודרשה לקבל את "חתך המבנה כפי שמופיע בהיתר הבנייה". מרגולין שלחה את החתך המבוקש במצורף למכתב של המהנדס אלדר האומר כי הבניין הוא מלון לכל דבר, מוכר ומדורג על-ידי משרד התיירות. גם פרטים אלה נטענים להיות שקריים ומטעים. הנה-כי-כן, לוז טענת העותרת ביחס ל"סיטי טאוור" הוא שאת טיבו יש ללמוד, על-פי דרישת המכרז, מהיתר הבנייה ולא מכל מסמך או מפי כל עד אחר. היתר הבנייה מראה בעליל כי רק חלקו הקטן של המבנה הוא "מלון". אין כל צורך בהגדרה למונח "מלון", שכן היתר הבנייה מורה לנו שהמבנה מורכב מטיפוסי קומות שונים; קומות מלון וקומות שאינן מלון. המשיבים אינם טוענים כי ה"סיטי טאוור" על כל 45 קומותיו הוא "בית מלון". הם מכירים בכך שעל-פי ייעודן בתב"ע רק 10 מכלל הקומות הן "בית מלון", ורוב הקומות האחרות הן של דירות מגורים. אלא מאי? ראשית, ועדת המכרזים לא הוטעתה על-ידי מכתבי מרגולין (שאמנם לא היו מדויקים כל צורכם ואין כאן צורך לעמוד על טעמי אי-הדיוק שבהם). שנית, במשקפי הבחינה של הוועדה נתפסו כל קומות המבנה כאקוויוולנטיים ל"בית מלון". התבוננות בהתכתבות בין ועדת המכרזים לבין מרגולין מבארת כי הראשונה לא הוטעתה על-ידי האחרונה. ועדת המכרזים ציינה במכתבה למרגולין שלא מצאה בהיתר הבנייה ראיה לכך שבבניין יש 25 קומות מעל קומת הכניסה (אכן, ההיתר דן ב30- קומות אך לא ברור אם הן כולן מעל קומת הכניסה). תשובתה של מרגולין נועדה לפרט את הקומות שמעל קומת הכניסה ולהוכיח כי מספרן עולה על הנדרש. על-כן אין משמעות להגדרת חלקן כ"קומות מלון טיפוסיות" ואת חלקן האחר כ"קומות מלון וסוויטות". עובדה היא שהוועדה, אשר ראתה את היתר הבנייה לנגד עיניה, לא התעניינה בטיבן של הקומות הללו. חשובה עוד יותר הגישה התכליתית שוועדת המכרזים נקטה. לנוכח תשובת מרגולין לדרישת ההבהרה ביקשה ועדת המכרזים לקבל את "חתך המבנה". משקיבלה את המבוקש ועיינה בו, נחה דעתה שמרגולין עמדה בדרישת הסף. כיצד? פשוט מאוד. היתר הבנייה מעיד כי הבניין תוכנן מעיקרא להיות בית מלון במלוא קומותיו. בשלב מסוים שונה ייעוד חלק מן הקומות. לוועדת המכרזים אין חפץ ועניין בתכלית המעשית של הדירות. היא בקשה לדעת אם מתקיימות הבחנות של ממש בין תכניות הקונסטרוקציה של קומות המלון לבין אלה של קומות המגורים. שהרי אם לא חל שינוי ב"אדרת", איזה עניין יש לוועדת המכרזים ב"גברת"? זה הטעם לבקשת חתך המבנה וזה טעם לכך שחתך המבנה הראה שאין הבדל קונסטרוקציוני בין קומת מלון טיפוסית לבין קומת מלון שהומרה לקומת מגורים. דיוטה שנייה - ניסיונו של דוד אלדר - טענת נגד מקדמית סעיף 13 לתנאי המכרז מציב בפני המשתתף במכרז דרישה כי יעמיד לרשות הפרויקט צוות הנדסי שבין היתר יהיה בו "מנהל פרויקט ואחראי לתאום התכנון" (להלן - מנהל הפרויקט). ממנהל הפרויקט נתבעות כמה וכמה דרישות. אחת מהן היא מגדירה אותו כ"מהנדס בניין בעל... ניסיון מוכח בארץ של... ניהול של לפחות פרוייקט אחד הכולל הקמת מבנה למשרדים בן 25 קומות לפחות..." (סעיף 13 (ב)(2) לתנאי המכרז). סעיף 14 לתנאי המכרז מבהיר שלשם בחינת הניסיון האמור לעיל יובאו בחשבון אך ורק פרויקטים ומבנים אשר מקיימים תנאים מסוימים ובכללם ש"כל עבודות הניהול התיאום והפיקוח נעשו במלואם על-ידי המציעה או על ידי איש הצוות מטעמה". אפרתי מדפיס טוענת כי המהנדס דוד אלדר שהוצג על-ידי מרגולין כמנהל הפרויקט אינו עומד בתנאים הנדרשים שנמנו לעיל. עד שאני בא להצביע על טענת העותרת לפרטיה, אקדים לכך את טענת הנגד המקדמית של המשיבים ולפיה הדרישה להעמדת מנהל פרויקט איננה תנאי סף של המכרז. המשיבים סומכים טענתם על שני טעמים: הטעם האחד הוא שדרישות הסף של המכרז מרוכזות בסעיף נפרד (12) שכותרתו (דרישות סף להשתתפות במכרז) מעידה על תוכנו. עניין מנהל הפרויקט אינו כלול בסעיף 12 האמור. הטעם השני הוא שסעיף 13 לתנאי המכרז המתייחס לעניין מנהל הפרויקט מנוסח בלשון עתיד "יעמיד לרשות הפרוייקט וגו'". אין להלום דרישת סף הצריכה להגשמה בעתיד אחרי חציית הסף. העותרת משיבה לטענה זו באומרה שאופייה של דרישה כ"דרישת סף" נגזר מתוכנה ולא מן המיקום שלה תחת כנפי סעיף זה או אחר של תנאי המכרז. אכן, סעיף 13 לתנאים נוקט לשון עתיד, אולם ברור מן המכרז שהמציעים לא יכלו לדחות את הצגת הצוות ההנדסי למועד כלשהו בעתיד. הם נדרשו להצגתם בהצעתם למכרז. עובדה היא שוועדת המכרזים, אשר בדקה את התאמת המציעים לתנאי הסף, עוררה קושיות מסוימות לעניין ניסיונו של אלדר. מכאן ברור שגם הוועדה ראתה את הדרישה הזאת כדרישת סף. דיוטה שנייה, מפלס ראשון - "מבנה משרדים" ומספר הקומות ב"נוף ארנה" לעניין דרישת הניסיון המוכח של המהנדס אלדר הצביעה מרגולין על כך שהוא ניהל את פרויקט הבנייה של המלון "נוף ארנה". מכאן חזרה העותרת ועוררה את הטענה שבית מלון אינו "מבנה משרדים" (ראה שוב את הטענות והמענות לעיל). נוסף על כך טענה העותרת ש"נוף ארנה" אמנם מתנשא לגובה של 25 קומות, אך רק 23 מהן בנויות מעל קומת הכניסה. לכך ענו המשיבים, בפשטות, כי דרישת הניסיון המוסבת אל מנהל הפרויקט מתייחסת למבנה בן 25 קומות בלי הבחנה לעניין מיקום הקומות ביחס לקומת הכניסה. דיוטה שנייה, מפלס שני - ניסיון שאינו שלם השגה שנייה, שהיא מיוחדת למהנדס אלדר, נוגעת להוראה המבארת בסעיף 14 לתנאי המכרז ולפיה הכרח שהניסיון המוכח יתייחס לפרויקט שנוהל כולו, מראשית ועד אחרית, על-ידי איש הצוות המוצג על-ידי המציע. והנה, מסתבר, שהיתר הבנייה של המלון ניתן במארס 1995, ואילו אלדר החל לעבוד כמנהל הפרויקט באוקטובר 1995. מכאן, שהוא לא פעל בפרויקט במלוא תקופתו. העותרת אינה מתעלמת מכך שפרויקט בנייה של מלון בהיקף של מלון ארנה נמשך שנים מספר ואילו אלדר נפקד מאותו פרויקט רק חודשים ספורים, בראשיתו. אלא שהיא טוענת שחלק חשוב מעבודתו של מנהל פרויקט כרוך בהליכים לקבלת היתר בנייה (אלדר העיד שמוקדש לכך 35% מזמן העבודה של מנהל הפרויקט). נמצא, שכיוון שאלדר לא נטל את חלקו בפרק זה של הפרויקט, אין הוא עומד בדרישת הניהול של פרויקט בשלמותו הכלולה בתנאי המכרז. המשיבים גורסים שאין משמעות, בכלל, ובעניין הזה, בפרט, לעובדה שראשית הפרויקט לא נוהלה בידי אלדר. נכון הדבר שמנהל פרויקט נוטל חלק בהליכי התכנון ובהכנת היתר הבנייה (אף-על-פי שהוא אינו מתכנן הפרויקט, יש לו מעורבות מסוימת בכך), אולם בפרויקט עצום ממדים כזה אין משמעות לכך שמנהל הפרויקט נכנס לתפקידו בשלב ראשוני של פעולות הבנייה, שכן אלדר העיד על עצמו שהשתתף ב"תכנון המפורט, תאום מערכות, עבודות פיתוח שעל-פיהם ביצעו אחר כך את הפרויקט". יתר-על-כן, הפרויקט המסוים הזה היה בשלב של עבודות חפירה ודיפון כאשר אלדר החל לנהל אותו. הפרויקט בוצע בשלבים והמכרז הראשון לבחירת קבלן מבצע בוטל ולאחריו הוכן מכרז שני שהוכן על-ידי אלדר. נוסף על כך נערכו שינויים בתכניות הבנייה ואלדר היה המהנדס אשר על הוצאת היתר הבנייה החדש. כל זה, במצורף לעובדה שהוא עמד על הפרויקט המורכב הזה לנהלו במשך שנים מספר עד להשלמתו, הניח את דעת הוועדה ולא לבית-המשפט להתערב בכך. דרישות הסף - הכרעה דיוטת מסד, מפלס ראשון - "מבנה משרדים ומנהלה" - ו"בניין משרדים" ועדת המכרזים קבעה כי המבנה שמרגולין הציגה להוכחת הניסיון הנדרש על-פי תנאי המכרז הולם את דרישות המכרז. בקביעה זו מובלעת גישתה הפרשנית של ועדת המכרזים, ולפיה "מבנה משרדים ומנהלה" (על כל סוגיו וגווניו המתוארים בסעיף 14 לתנאי המכרז) הוא סוג המבנה שמשתתף במכרז רשאי להסתמך עליו להוכחת כל אחד מרכיבי הניסיון הנדרשים (הרכיב הכספי, רכיב השטח הבנוי ורכיב הגובה המתבטא במספר הקומות שבמבנה). אני אומר לִשְנוֹת את תוקף גישתה של ועדת המכרזים. אבאר את גישתי בקצרה. ברי לי שההלכה הפסוקה תובעת פרשנות דווקנית של תנאי סף במכרז. לשם הבהרת הדבר וטעמיו אציג דברים מפי השופט אריאל בע"א 6160/97 הנ"ל [4], בעמ' 286: "...יש לתת לתנאי המכרז פירוש דווקני... ההלכה בנושא זה ברורה ובשונה מהלכות אחרות, כמעט שאין בה מחלוקת. משאין מקפידים על פירוש דווקני כזה ומגמישים תנאי או תנאים לטובת צד אחד המתמודד במכרז, מקשיחים את העורף כלפי המשתתפים האחרים שעמדו בתנאי המכרז, ככתבם וכלשונם, או כלפי אלה שלא הגישו הצעה, משהתייחסו במידה ראויה לתנאי המכרז. ההיצמדות הדווקנית לתנאי המכרז, כמו שהם, על-ידי אחד המשתתפים או כמה מהם אפשר שהיא מקשה עליהם להציע הצעה זולה ונוחה יותר, בעוד שמי שאינו עומד ממש, בדווקנות, בתנאי המכרז, סביר שקל לו יותר להציע הצעה טובה וזולה יותר שמשפרת את סיכויו לזכות במכרז. אשר-על-כן, אין לוותר על תנאי המכרז, כפי שהם, או להגמישם, אלא יש לשקוד על כך כי כל משתתף יעמוד בתנאי המכרז כולם, כפי שהם, והדברים ברורים. זה הדין שצריך לחול גם על 'פרח השקד בע"מ' ('...מה אתה ראה ירמיהו, ואמר מקל שקד אני ראה ויאמר ה' היטבת לראות כי-שקד אני על דברי לעשתו' ירמיהו, א, יא-יב)". אלא מאי? כלל העמידה הדווקנית על תנאי המכרז מוסב אל תנאים ברורים ומפורשים. לא כן הדבר כאשר תנאי מן התנאים איננו ברור, או שהוא אינו מתיישב עם תנאים אחרים במכרז או שהוא ניתן ליותר מפירוש סביר אחד. במצב דברים כזה עמידה דווקנית על פירוש מסוים של אותו תנאי, או אפילו על משמעותו המילולית הרגילה, עלולה לפגוע במשתתפי המכרז במקום לשמור על השוויון ביניהם. כך הוסבר הדבר על-ידי השופטת שטרסברג-כהן: "כאמור, עם היענות משתתפי המכרז להזמנת בעל המכרז, נכרת בין בעל המכרז למשתתפים חוזה 'נספח' שעניינו 'כללי המשחק' והתנאים לאורם תטופלנה הצעות המשתתפים. בעל המכרז הוא זה שמנסח את אותם 'כללי משחק' וקובע את תנאי המכרז, ולפיכך בהתאם לכלל הפירוש הנוהג בדיני החוזים, כאשר לשון תנייה בחוזה שנוסחה בידי צד אחד ניתנת לשני פירושים סבירים וכפות המאזניים מעוינות, יועדף הפירוש הנוח יותר לאותו צד שלא נטל חלק בניסוח החוזה ולא היתה לו השפעה עליו. ... במכרז הצד שלא נטל חלק בניסוח החוזה הוא המשתתף. עם זאת, הכלל האמור, ישים גם לעניין מכרז, ובלבד שלא תהא בכך פגיעה בשוויון ובהגינות כלפי המשתתפים האחרים. כלל זה, יש בו גם כדי להגן על הסתמכותו של הצד שלא נטל חלק בניסוח המכרז, ובלבד שאדם סביר בנעליו אכן היה יכול לפרש את תנאי המכרז כפי שפירשם צד זה. כלל זה יש בו כדי להמריץ את בעל המכרז, האמון על ניסוח תנאי המכרז, לנסחם בבהירות ובאופן חד משמעי ככל שניתן... כאשר תנאי מתנאי חוזה ניתן לפירושים שונים, יש להתחקות אחר כוונת הצדדים על מנת לעמוד על משמעות התנאי. הוא הדין במכרז. כאן, בעל המכרז הוא המנסח והמשתתף מקבל את תנאיו כמות שהם. יש איפה להתחקות אחר כוונת בעל המכרז" (ע"א 4605/99 הנ"ל [5], בעמ' 10-9). והרי כך בדיוק בענייננו. כל משתתף במכרז הקונקרטי היה יכול להבין - והיה צריך להבין - שמעייניו של משרד הביטחון הם בבחירת חברת ניהול ופיקוח שיש לה ניסיון מבנה גדול ומורכב ממין אלה שתנאי המכרז מפרטים אותם. סעיף 14 לתנאי המכרז אומר בפירוש שכמבנה משרדים ומינהלה ייחשבו כמה טיפוסי מבנים המפורטים שם. זו אינה הגדרה טכנית של המונח "מבני משרדים ומנהלה", אלא הבהרה המבקשת ליתן הכוון (אינדיקציה) באשר לסוג המבנה שמשרד הביטחון רואה אותו כבן-סמך לצורך ניסיון מוכח. ואכן הרישה של סעיף 12 לתנאי המכרז, הקובעת את סוג המבנים שעליהם ניתן לסמוך את הניסיון המוכח, עולה בקנה אחד עם ההכוון שבסעיף 14, וכך נאמר שם: "המציעה או חברה אחרת בשליטתה, עסקו בארץ במשך שלוש השנים שקדמו להגשת ההצעה בניהול הנדסי של פרוייקטים בהיקף גדול בתחום בנייני משרדים ומנהלה בהתאם לפירוט הבא" (ההדגשה שלי - ע' מ'). עינינו הרואות שמשרד הביטחון מעוניין בחברות מציעות שיש להן ניסיון של ניהול הנדסי של פרויקטים בתחום מבני משרדים ומינהלה. אין לו עניין בצמצום הביטוי לסוג אחד של מבני משרדים ומינהלה דווקא. לכאורה, הצמצום נדרש מן הפירוט שבסיפה של הוראת סעיף 12 הנ"ל. שהרי, הפירוט נוקב במקום אחד ב"מבנה משרדים ומנהלה" ובמקום אחר ב"בניין משרדים". האין לומר שחזקה שנסח תנאי המכרז לא שיחת הבחנותיו לשווא? לדעתי התשובה לכך שלילית. אין ספק שהפירוט האמור לא נועד לשם הבחנה בין סוגי בניינים. הוא נועד לקבוע את היקפי סכום הבנייה, שטח הבנייה וגובה הבנייה הנחוץ להוכחת ניסיונו של המציע במכרז. לדרישת היקפים אלה נתן נסח המכרז את דעתו, ומכאן שהשימוש הניסוחי בטרמינולוגיה כפולה של מבני משרדים ומינהלה ובניין משרדים הוא שיבוש של היסח הדעת. שום משתתף בר-דעת לא יכול להבין את הגיונו של הצמצום המלאכותי שהעותרת מבקשת לגזור מהוראות המכרז. אין לו טעם ואין בו טעם. אילו נקטה ועדת המכרזים את הצמצום הפרשני הזה, הייתה גורמת להיעדר מיתאם בין הוראות הניסיון שבמכרז וזורעת בלבול ומבוכה אצל משתתפים פוטנציאליים. היא הייתה גורמת לפסילת הצעה טובה (הטובה ביותר) של המשיבה בלי שיש היגיון כלכלי או ענייני מאחורי פסילה כזאת. הוועדה נקטה פרשנות ההולמת את השקפתם, רצונם והבנתם של מזמין המכרז ומשתתפיו גם יחד, ובדין פעלה כך. על-כן אני דוחה את טענת המסד של העותרת המתייחסת להצגת מבנה מלון לשם הוכחת רכיב הניסיון שמושאו גובה המבנה. דיוטת המסד, מפלס שני - ה"סיטי טאוור" כ"בית מלון" נפלסה דרכנו מן המפלס הראשון אל המפלס השני, שבו הציגה העותרת את מה שלדידה מהווה כישלון פרשני חרוץ ומפלה מצד ועדת המכרזים. הוועדה הכירה במגדל ה"סיטי טאוור" כ"בית מלון" בן 25 קומות (כדרישת הסף של המכרז) שעה שברור כשמש שרק עשר מכלל עשרות קומותיו של המגדל משמשות כ"בית מלון". לסוף מחשבה אני אומר לדחות גם טענה זו, אף-על-פי שמחשבות מציקות אופפות את דרכי. אין חולק כי ה"סיטי טאוור" החל את דרכו התכנונית כ"בית מלון" מן המסד ועד הטפחות. אלא שהתכנית המאושרת שונתה ועמה שונו שימושי הבניין באופן שרק חלק ממנו (עשר קומות) נותר מיועד ל"בית מלון" ויתרתו קומות של דירות מגורים (יש גם קומות מטיפוסים אחרים אך אלה אינן רלוונטיות לדיון זה). היתר הבנייה שהוצג לוועדת המכרזים שיקף את ההבחנה האמורה בין טיפוסי הקומות שבמלון. ועדת המכרזים פנתה אל מרגולין בדרישת הבהרה זו: "הועדה לבדיקת עמידות ההצעות שהוגשו במכרז שבנדון בתנאי הסף, עיינה בהיתרים שצירפתם... אך לא מצאה כי בבניינים אלה יש 25 קומות מעל קומת הכניסה כנדרש. נבקש כי תבהירו לנו הכיצד ניתן ללמוד מהיתרי בנייה אלה על עמידת חברתכם בתנאי הסף הנדרש". את דרישת ההבהרה אפשר לפרש בשני אופנים: הדרך האחת היא זו המוצעת על-ידי העותרת. לאמור, היתר הבנייה של ה"סיטי טאוור" מתייחס ל30- קומות לפחות. מדוע אפוא דרשה ועדת המכרזים הבהרה לעניין הימצא 25 קומות במבנה? הטעם ההגיוני היחיד לכך הוא שהוועדה לא מצאה בהיתר אינדיקציה לקיומן של 25 קומות מלון ולפיכך ביקשה להבין מה הבסיס לטענה שהמציעה עומדת בדרישת הסף. הא ראייה שתשובותיה של חברת מרגולין מתמקדות, אמנם באורח שקרי ומטעה, בהצגת עשרות קומות המגורים כ"קומות מלון וסוויטות" וכ"מלונות לכל דבר... חלק בלתי נפרד מן המכלול המלונאי". מרגולין לא הייתה נדרשת להצגת דברים מטעה כזאת אלמלא סברה שהוועדה "עלתה" על חסרונן, לכאורה, של 15 קומות מלון לשם עמידה בתנאי הסף הרלוונטי. הדרך השנייה היא זו המוצעת על-ידי המשיבים. לאמור, ועדת המכרזים הייתה מודעת להבחנה שבין קומות הבניין השונות, אולם דעתה לא נטרדה בעניין השימוש המעשי שבקומות הבניין. משעה שהבניין תוכנן מעיקרו להיות בית מלון, כל שהוועדה רצתה לברר לעצמה הוא שמצויות קומות במספר מספיק מעל קומת הכניסה, ובעיקר שאין הבדל תכנוני (קונסטרוקציה ומערכות) בין הקומות המשמשות בפועל כבית מלון ובין הקומות שייעודן שונה למגורים. אם אלה ואלה הן היינו הך, איזו חשיבות יש לשאלה באיזה אופן מאוכלסות הקומות? הא ראיה, שבקשת ההבהרה ההמשכית של הוועדה הייתה לצירוף חתך המבנה. החתך אינו יכול להעיד על השימוש המעשי בבניין, אך הוא יכול להמחיש את הדמיון, אם לא זהות, הקונסטרוקציוני שבין קומה אחת למשניה. אלמלא כללו תשובותיה של מרגולין פרטים מטעים שהגדירו את כל קומות המבנה כקומות מלון מסוגים שונים, לא היה ספק בלבי שפרשנות המשיבים סבירה יותר. דווקא אותן תשובות מעוררות מחשבה עגומה שהמשיבה - שהיא ככל הנראה חברה ידועה ומכובדת בתחומה - סברה שדעת הוועדה לא הונחה בעניין תכלית המבנה והיא ביקשה להניח את הדעת על-ידי שטחה תפל באוזני הוועדה. יתר-על-כן, אפשר אפילו שהסברי מרגולין הכו את הוועדה בסנוורים. ייתכן שהיתר הבנייה אינו יכול לספק הבחנה בין "מלון דירות" לבין "מלון", ומרגולין גרמה לוועדה לסבור שקומות המגורים של המבנה אינן אלא "מלון דירות" או משהו ממין זה. סופה של שקלא וטריא זו הוא, כאמור, בזכות גישת הוועדה. הדבר מבוסס על כך שתהא המחשבה שהדריכה את הוועדה אשר תהא, בפועל אכן מסתבר שאין הבדל הנדסי בין קומות המלון לקומות המגורים של המבנה. על-כן היה מותר לסמוך על מבנה זה לשם הוכחת הניסיון הנדרש. משמעות המסקנה הזאת היא דחייה מלאה של טענת העותרת בעניין אי-ההתאמה של מרגולין לתנאי הסף שבסעיף 12 לתנאי המכרז. הדיוטה השנייה - האם היא ניצבת מחוץ ל"דרישות הסף"? טענת מסד נגדית אין לי חפץ בשבירת קולמוסי בדיון נרחב בטענת המשיבים שיש לדחות את ההשגות שהעותרת מעוררת לעניין קיום הדרישות של סעיף 13 לתנאי המכרז משום שאין אלה "דרישות סף" של המכרז. כשלעצמי אני סבור שגם סעיף 13 לתנאי המכרז העמיד "דרישות סף". אין כל משמעות לעובדה שיש בתנאי המכרז סעיף אחר (סעיף 12) המוכתר בכותרת של דרישות סף. מבחינה עניינית גם סעיף 13 הוא דרישה מקדמית, וכותרתו, כמו גם כותרות אחרות, אינה יכולה לשלול ממנו את אופיו המהותי. אכן סעיף 14 לתנאי המכרז כורך את "בחינת הניסיון" הנדרש בסעיפים 12 ו13- לתנאי המכרז בכריכה אחת והגיונה של זו בצדה. יתר-על-כן, גם ועדת המכרזים ראתה בהוראה זו משום דרישת סף. עובדה שהיא פנתה אל מרגולין בבקשת הבהרה הנוגעת גם למלון שהוצג להוכחת הניסיון הנדרש בסעיף 13 לתנאי המכרז. לפיכך אני מסיר מעם הדרך את נסיוב הנגד של המשיבים. מכאן, שעליי המלאכה לבחון את השגות העותרת בעניין רכיב הניסיון הקבוע בסעיף 13 לתנאי המכרז ואין אני חופשי להיפטר ממנה. הדיוטה השנייה, מפלס ראשון - קומותיו של מלון "נוף ארנה" נשיאת הרגליים אל קומת הטיעון השנייה תחילתה במעלה מפלס מתון וקל. מפלס טיעון זה עוסק ב"ספירת" קומותיו של מלון נוף ארנה שהוצג על-ידי מרגולין לתמיכת ניסיונו של מנהל הפרויקט. העותרת טוענת כי לא הומצאה ראיה (מן הסוג הנדרש בתנאי המכרז, היינו היתר בנייה) המראה כי מלון זה מתנשא לגובה של 25 קומות מעל קומת הכניסה. לכך השיבה מרגולין כי דרישת הניסיון מכוונת לניהול פרויקט של הקמת בית משרדים בן 25 קומות לפחות בלי לנקוב בדרישת מיקום הקומות ביחס לקומת הכניסה. עיון בהוראת סעיף 13(ג)(2) לתנאי המכרז מראה מיד כי מרגולין צודקת. על-כן ההשגה נדחית. הדיוטה השנייה, מפלס שני - שלמות הפיקוח ההנדסי על נוף ארנה הטיפוס אל המפלס הבא קשה יותר, משל עומדות היו רגלינו אצל עליית הגג. טענת העותרת כאן סבה על קיום הדרישה הכלולה בסעיף 14(א)(1) של תנאי המכרז, לאמור: "[לשם בחינת הניסיון של מנהל הפרוייקט יילקחו בחשבון פרוייקטים שבהם] כל עבודות הניהול התיאום והפיקוח עליהם נעשו במלואם... על ידי איש הצוות [מנהל הפרוייקט]". עובדה היא שהמהנדס אלדר, שהוא "איש הצוות" שהועמד על-ידי מרגולין להיות מנהל פרויקט כנרית, נסמך על ניסיונו בניהול הנדסי של הקמת מלון נוף ארנה. ואף זו עובדה שאלדר נשכר לניהול פרויקט המלון כחצי שנה לאחר שהוצא היתר הבנייה למלון. אמנם אותה עת היו עבודות הבנייה בחיתוליהן (בוצעו רק עבודות חפירה ודיפון), והעבודה למעשה נמשכה עוד שנים אחדות, אלא שאלדר עצמו העיד כי הניהול ההנדסי כולל מעורבות גם בשלבי התכנון המקדימים את הבנייה. הוא אף אמר שבשלב הזה משקיע המנהל ההנדסי 35% מזמנו הכולל. כיוון שאלדר אינו שותף בשלבים אלה של הפרויקט, האין לומר שהוא אינו עומד בדרישת המעורבות השלמה בפרויקט כולו? העובדה שאלדר לא ניהל את פרויקט נוף ארנה מראשיתו ממש לא הודגשה לעיני ועדת המכרזים (היא קיבלה מכתב ממזמין העודה בפרויקט האמור, כנדרש על-פי סעיף 15 לתנאי המכרז. המכתב התייחס אל אלדר כמי שניהל את פרויקט המלון. עם זה בנספח להצעת מרגולין הכולל את רשימת העבודות של אלדר נאמר כי הוא ניהל את פרויקט נוף ארנה בשנים 1999-1996. בחינת הנתון מול היתר הבנייה של המלון, שגם הוא נמסר לוועדה, הייתה מגלה את פער הזמן). אני רואה בנסיבות האלה משום פגם מסוים. שכן, לא ברור לי אם הוועדה התעמקה בחקר הנתונים ומה הייתה קביעתה אילו ניצב הנתון החסר באורח ברור. חרף זה אני סבור שאין לקבל גם את רכיב ההשגה הזה. שני טעמים, מצטברים, אני רואה לכך. הטעם הראשון הוא שלעתים מציב מכרז מיני תנאים שגם עמידה דווקנית על קיומם אינה תובענית עד כדי שלמות. היה מעשה במכרז שדרש ניסיון מוכח של העסקת 75 פועלים במשך חמש שנים. שאל בית-המשפט את עצמו אם הכרח שהמציע, במכרז ההוא, יוכיח את הניסיון הנדרש לגבי כל יום ויום מתקופת החומש הנדרשת. ובית-המשפט העליון, מפי השופט מצא, השיבי אמריו לו: "ברם, גם על-פי אמת-מידה פרשנית דווקנית, אינני סבור, כי התנאי לקיום ניסיון בן חמש שנים בביצוע עבודות 'בהיקף של 75 עובדים לפחות' חייב, או ראוי, להתפרש כמחייב את העסקתם של 75 עובדים לפחות בכל אחד ואחד מימי העבודה במהלכן של חמש שנים רצופות" (ע"א 6160/97 הנ"ל [4], בעמ' 284). כך גם בענייננו. האם הכרח לדרוש שלמות כזאת שמכוחה אפילו החסיר המנהל ההנדסי יום אחד מתקופת הפרויקט, יימצא ניסיונו חסר תוקף מספיק? ומה אם נעדר אותו מהנדס מן הפרויקט במשך שבועות אחדים בשל מחלה חס וחלילה או מילואים או טעם אחר? ואם לא תגרוס שלמות כעין-מעבדתית, היכן עובר קו הגבול? לדעתי קו הגבול מצוי במקום שבו ניתן לומר שמשך הזמן שבו פעל מנהל הנדסי של פרויקט בפרויקט, הוא כזה המאפשר לו - או לאיש מקצוע אחר או למזמין - לקבוע כי הניהול ההנדסי של הפרויקט בוצע בידי אותו אדם. אימרה כזאת תתאפשר כאשר המנהל ההנדסי ניהל את הפרויקט במסגרת זמן כזאת שעירבה אותו באורח ממשי בכל הפרובלמטיקה הכרוכה בניהול ההנדסי של אותו מבנה. אלדר העיד על עצמו כי ניהולו את פרויקט ארנה עולה בקנה אחד עם הקריטריון שהצבתי ("השתתפנו בכל הקשור לתכנון המפורט, תיאום מערכות, עבודות פיתוח שעל-פיהם ביצעו אחר כך את הפרויקט... השתתפנו בהכנת היתר הבנייה החדש... במשך חצי שנה עסקנו בתכנון ביצוע. תוך כדי הבנייה הוצא היתר נוסף שהביא לשינויים שנעשו תוך כדי הבנייה עם אותו קבלן בהשגחה שלנו"). עדותו לא נסתרה. על-כן נראה לי שתקופת ניהולו את הפרויקט נמצאת בתוך קווי הגבול המצדיקים ראייתה כתקופה שלמה. הטעם השני הוא שגם אם תאמר שדרישת הניסיון של אלדר אינה מתמלאת באורח מושלם, אין לראות באישורו משום פגיעה בולטת בשלטון החוק. שהרי מדובר, לכל הדעות במהנדס מוכשר ומנוסה, שעשה כברת דרך ארוכה בניהול פרויקט מורכב ומסובך כנדרש. אי אפשר להמשילו להצבעה על טכנאי או מהנדס מתחיל או מהנדס שניסיונו מוגבל, כתחליף לדרישות המכרז. במצב דברים כזה חוזרת עובדת השיהוי ו"מעשה עשוי" שנבחנו בראשית הדברים כדי לסגור את המעגל בסופם ולקבוע שהבאת נתונים אלה לגדירה אחת צריכה להותיר את תוצאות המכרז על כנן (השווה בג"ץ 5666/90 סלום נ' המועצה המקומית נשר [6], בעמ' 523). התוצאה היא שאני דוחה את העתירה על כל מרכיביה. העותרת תשלם לכל אחת משני המשיבים (משרד הביטחון ומרגולין) 10,000 ש"ח הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בצירוף מע"מ כדין.מכרזתנאי סף במכרז