דוגמא לתביעה לביטול מכרז שהתקבלה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא דוגמא לבקשה לביטול מכרז שהתקבלה:

1. מונחות בפניי שתי תובענות המתייחסות למכרז 10/2000 שפורסם על-ידי המשיבה 1 (להלן – אחוזות החוף) להקמתה, תפעולה ואחזקתה של מערכת ניהול חנייה המבוססת על תשתית סלולרית (להלן – המכרז). הזוכה במכרז אמור לחתום על חוזה מס' 1009/00 המצורף למכרז (להלן – החוזה).
בתובענה האחת (ה"פ 1213/00) עותרת המבקשת לסעד הצהרתי ועל-פיו המכרז הנ"ל בטל וחסר כל תוקף, ואילו בתובענה השניה (ה"פ 1310/00) עותרת המשיבה 2 לסעד הצהרתי ועל-פיו סעיף 19 לחוזה הנ"ל בטל.
כפי שיובהר בהמשך, מקבלת אני את תובענת המבקשת ומורה על ביטולו של המכרז. כתוצאה מכך, פטורה אני מלדון בתובענת המשיבה 2 המתייחסת לסעיף אחד מתוך סעיפי החוזה המהווה חלק בלתי נפרד מהמכרז.
הצדדים
2. (א) המבקשת הינה חברה רשומה בישראל העוסקת, בין היתר, במחקר בעניין מערכת חיוב וניהול חנייה לרכב המבוססת על תשתית סלולרית, בפיתוחה, בייצורה ובשיווקה.
(ב) המשיבה 1, אחוזות החוף, הינה חברה עירונית בשליטה מלאה של עיריית תל-אביב-יפו.
(ג) המשיבה 2 (היא המבקשת בה"פ 1310/00) (להלן – סלונט או VPS) הינה חברה פרטית העוסקת בפיתוח פתרונות חנייה המבוססים על טכנולוגיה סלולרית.
(ד) המשיבה 3, אף היא חברה פרטית העוסקת בתחום (להלן – טרנסיטי או קונטופ).
הרקע
3. כאמור, בחודש יולי 2000 פרסמה אחוזות החוף את המכרז הנ"ל.
המכרז פורסם לאחר שכבר בשנת 1996 הציגה המבקשת בפני עיריית תל-אביב-יפו את מערכת ניהול החנייה שברשותה והשתתפה בהדגמות. המבקשת אף השתתפה ב"פיילוט" שנמשך שלושה חודשים במהלך שנת 1998. המערכת של המבקשת זכתה להדים חיוביים (נספח ד לתובענה).
גם סלונט וטרנסיטי השתתפו בפיילוט שנערך בשנת 1998.
בשנת 1999 הועבר הנושא מטיפולה של העירייה לטיפול אחוזות החוף שהחליטה על פרסום מכרז. מנקודת מבטן של העירייה ושל אחוזות החוף מדובר במכרז חדשני ומורכב שמטרתו מתן אמצעי חנייה חוקי, נוח וזמין לנהג, שיעודד תשלום עבור חנייה תוך מתן אפשרות נוחה לגבייה ופיקוח והקמת מערכת מרכזית שתספק לעירייה ולאחוזות החוף אינפורמציה מלאה.
אחוזות החוף אף סברה שיש מקום לבחור לפחות שני זוכים כדי לאפשר תחרות שתבטיח מרב המאמצים לתועלת הציבור.
את מסמכי המכרז קנו 10 גופים אך, בסופו של דבר, הוגשו שתי הצעות בלבד, של המשיבות 2 ו3-. המבקשת נמנעה מהגשת הצעה כדי שלא תיחשב כמסכימה להליכי המכרז או תנאיו ונקטה הליכים עוד טרם חלוף המועד להגשת ההצעות למכרז.
להליכים אלה נדרשה לאחר שבמהלך הכנת המכרז, בחודש מארס 2000, נודע לה שאחוזות החוף מעסיקה כיועץ לנושא מערכת ניהול החנייה את מר יאיר בוקסבום שעבד קודם לכן כעובד בכיר בסלונט. מנהל המבקשת התריע על כך מיידית בפני מנכ"ל העירייה.
למרות זאת מונה מר בוקסבום כאחד מחברי ועדת העזר שתפקידה להמליץ על בחירת הזוכים במכרז. בנוסף, התעוררו אצל המבקשת שאלות רבות באשר למכרז עצמו.
ביום 2.8.2000 התקיים כנס משתתפים ובו נכח גם מר בוקסבום, והמשתתפים התבקשו להעלות שאלותיהם על הכתב (עמ' 4-3 לנספח ח לתובענה, דברי עורך-דין לרר).
המבקשת אכן פנתה בכתב (נספח ט), נענתה (נספח י), פנתה שוב (נספח יא), נענתה שוב (נספח יב), אך לא באה על סיפוקה.
טענות הצדדים בקליפת אגוז
4. המבקשת גורסת שנפלו במכרז פגמים חמורים ביותר המחייבים את ביטולו, כמו: חשש למשוא פנים, ניגוד עניינים והטיה של תנאי המכרז באופן המיטיב עם אחת המתמודדות; חוסר סבירות, הפליה ופגיעה בשוויון.
5. אחוזות החוף כופרת בטענות המבקשת. אליבא דדבריה, המניע האמיתי מאחורי התובענה נעוץ ברצונה של המבקשת שהמכרז ייטיב עמה, ואין ממש בטענתה שהיא מוחה על הפליית גורם אחר לטובה. אחוזות החוף סבורה גם שאין ממש בטענת ניגוד העניינים. לדבריה, מר בוקסבום אינו קשור עוד לסלונט, הוא מהווה גורם אובייקטיבי מקצועי, ואין כל הטיה לטובת סלונט. בנוסף, לטענת אחוזות החוף, אין כל חוסר סבירות בתנאי ההתקשרות, אין הפליה ואין פגיעה בשוויון.
6. סלונט הגישה תגובתה לתובענת המבקשת וכן הגישה, כאמור, תובענה משל עצמה (ה"פ 1310/00).
באשר לתובענת המבקשת וטענותיה בעניין משוא הפנים גורסת סלונט, כגירסת אחוזות החוף, שאין כל בסיס לטענות המבקשת. סלונט אינה מתייחסת בתגובתה לטענות המבקשת בהיבטים הטכניים שלהן.
7. טרנסיטי הגישה אף היא תגובה לתובענות. בתגובתה תומכת טרנסיטי בכל עמדות אחוזות החוף הן באשר להיבטים הטכניים, הן באשר להיבטים החוזיים והן באשר להיבטים האחרים.
דיון והכרעה
8. טענתה הראשונה, המרכזית והחשובה מכול של המבקשת נוגעת להעסקתו של מר בוקסבום יאיר על-ידי העירייה ולאחר מכן על-ידי אחוזות החוף בקשר למכרז.
הכרעה בטענה זו יכול שתכריע את גורל התובענה כולה, ולפיכך אתמקד בה.
מר בוקסבום הגיש תצהיר מטעם אחוזות החוף. בתצהיר זה מציין הוא שהינו בעל 22 שנות ניסיון בתחום מערכות המחשוב, בכלל, ובמערכות "זמן אמת", בפרט, ועשר שנות ניסיון בתחום הפיתוח העסקי, הוא בעל תואר ראשון בהנדסת חשמל בטכניון ובעל תואר שני במינהל עסקים. בשנה שקדמה לתצהירו (שנחתם ב10.11.2000-) הוא שימש כיועץ לגורמים שונים בתחום המחשוב והטכנולוגיה. למר בוקסבום, על-פי דבריו (סעיף 8), יש ידע רב בנושא מערכות ניהול חנייה על בסיס תשתית סלולרית. הידע נרכש, במידה רבה, בעבודתו בסלונט מנובמבר 1998 ועד יוני 1999 שם שימש כסמנכ"ל פיתוח עסקי ושיווק חו"ל, במשרה חלקית (80%).
המכרז, על-פי דבריו, פורסם למעלה משנה לאחר סיום עבודתו בסלונט, ובעת שעבד בסלונט אסף מידע על צרכים ומגמות בשוק, מידע על מערכות מתחרות וסייע בהכנת מצגות, כמעט ללא השפעה על תכונות מערכת סלונט ודרך פעולתה.
לטענת מר בוקסבום, החל הוא לעסוק בנושא המכרז רק למעלה מחצי שנה לאחר שעזב את סלונט. לא היו לו מניות בסלונט, למעט אופציה לרכישת 5 מניות אשר הוחזרה טרם פרסום המכרז, ומאז יוני 1999 אין למר בוקסבום כל קשרי עבודה עם סלונט או מי מטעמה.
כיועץ למכרז סייע מר בוקסבום, לדבריו, בעריכת החלק הטכני שבו, לדבריו, יש לו מיומנות מיוחדת (סעיף 19 לתצהירו). שאיפתו הייתה לנסח את החלק הטכני באופן רחב ככל שניתן (סעיף 21). מר בוקסבום טוען בתצהירו שהמכרז הוכן ביושר, בהגינות ובשוויון.
מר בוקסבום נחקר נגדית.
בחקירתו הנגדית הסתבר שהחל עבודתו באחוזות החוף בחודש אוגוסט 1999, דהיינו לכל היותר כחודש ומחצה לאחר סיום עבודתו בסלונט. בפועל, כנראה, כחודש בלבד.
חקירתו הנגדית של מר בוקסבום יצרה אי-בהירות גדולה באשר למטרת שכירת שירותיו על-ידי אחוזות החוף. לאחר שלמדנו מתצהירו כי הגיע לאחוזות החוף עם ידע רב בנושא מערכות ניהול חנייה שחלק ניכר ממנו נרכש עת עבד בסלונט, ומטרתו הייתה לסייע לניסוח החלק הטכני של המכרז באופן רחב ככל שניתן, הסתבר בחקירתו הנגדית (עמ' 16), שלדבריו: "לא הייתי מעורב בפן הטכנולוגי של וי.פי.אס". הסיבה לכך הייתה ש"זה לא היה מגובש ומשום שזה היה תפקידו של הסמנכ"ל פתוח וגם בגלל הזמן המועט שהייתי בחברה". דהיינו, בסלונט לא היה בוקסבום מעורב בצד הטכנולוגי. לעומת זאת גם במכרז, לדבריו בחקירתו, לא היה אמור ליתן את הפן הטכנולוגי אלא "את ההיבט של השוק, צורכי השוק, מאפייני המערכות הקיימות בשוק וכו'" (שורה 22 עמ' 16).
אמירה זו של מר בוקסבום סותרת חזיתית הן את דבריו שלו (סעיפים 21-19 לתצהירו) והן את דבריו של מנכ"ל אחוזות החוף מר יעקב מאיר בתצהירו (נספח ב לתובענה) מ10.9.2000-, שם נאמר: "מצאה המשיבה במר יאיר בוקסבום... גורם מקצועי אשר יכול לגבש הפן הטכני של המכרז... מר בוקסבום הינו מומחה בתחום הטכנולוגיה, בעל ידע רב וניסיון מגוון בתחומים שונים ובכלל בתחום נשוא המכרז" (סעיף 7 (ב)).
מה ניתן ללמוד מחקירתו הנגדית של מר בוקסבום? האם במסגרת סלונט עסק בפן הטכנולוגי וצבר ידע וניסיון רב שאותו התכוון ליישם במכרז? או אולי במסגרת סלונט לא עסק בפן הטכנולוגי, אך למרות זאת צבר ניסיון שאותו התכוון ליישם בפן הטכנולוגי של המכרז? או אולי לא התכוון כלל להיות מעורב בפן הטכנולוגי של המכרז אלא רק בפן של צורכי השוק, מאפייני המערכות וכו'?
חוסר הקוהרנטיות של מר בוקסבום בנושא זה משליך על מהימנותו, כפי שעוד יובהר. הרושם המתקבל הוא שגירסתו מושפעת מהצורך להרחיק עצמו מזיקה לסלונט ולטכנולוגיה שלה, גם במחיר "עיגול פינות".
את הסתירות לא ניתן ליישב.
לא ניתן בו-זמנית גם להיות שותף לניסוח הפן הטכנולוגי וגם לא להיות שותף בו.
כפי שגם לא ניתן להיות "מסייע" לסלונט, כפי שצוין במסמכי המכרז (נספח א למכרז נספח ז לתובענה), וגם להיות סמנכ"ל פיתוח עסקי ושיווק חו"ל באותה חברה ממש.
חוסר הקוהרנטיות מתחדד בכל הנוגע לשאלת הקשר עם סלונט לאחר יוני 1999. ידוע לנו מפי מר בוקסבום בתצהירו כי חדל לעבוד בסלונט ב30.6.1999-, אך נותרה בידיו אופציה שהוחזרה טרם פרסום המכרז. אעיר כבר עתה, שלמועד פרסום המכרז אין כל רלוונטיות, שהרי מועד פרסום המכרז מבטא סיומה של עבודה אינטנסיבית המגדירה את האפיונים הנדרשים מהמערכת נושא המכרז. עבודה זו יכולה להיות גורלית לסיכויי המשתתפים במכרז. המועד הרלוונטי הוא תחילת הטיפול בנושא המכרז, ומשום מה הקפידו הן מר בוקסבום והן אחוזות החוף להותיר נתון זה תחת מעטה כבד של ערפל.
מר בוקסבום מציין בתצהירו שהחל לטפל בנושא רק למעלה מחצי שנה לאחר עזיבתו את סלונט (סעיף 14 לתצהיר).
מר בוקסבום החל עבודתו באחוזות החוף באוגוסט 1999, המניות הוחזקו על-ידיו, לדבריו, עד פברואר 2000 (עמ' 17), אלא שעל-פי דבריו הוא, רק ביולי 2000 (!) נשלח על-ידיו מכתב ויתור (!).
ב2- באוגוסט 2000, בכנס המשתתפים, הצהיר עורך-דין לרר, בא-כוח אחוזות החוף, ש"מר בוקסבום סיים עבודתו ו/או התקשרותו ו/או קשריו עם החברה לפני כשנה ומאז לא מתקיימים יחסים, מכל מין וסוג, בינו ובין חברה זו" (סעיף 4(ז)(3) עמ' 2 לנספח ח לתובענה).
מידע זה אינו נכון בעליל, אליבא דדברי מר בוקסבום עצמו, שכן פחות מחצי שנה לפני כנס המשתתפים עדיין החזיק מר בוקסבום באופציה לרכישת 5 מניות, אופציה שערכה הכלכלי יכול לעלות עשרות מונים על שכרו מאחוזות החוף. מר בוקסבום אף אישר שהיה לו אינטרס בעליית ערך מניותיה של סלונט כל עוד החזיק בהן (עמ' 17 שורה 17). לא ניתן גם כל הסבר לכך שאף שלטענת מר בוקסבום הוא הודיע על ויתור על האופציה בפברואר 2000, נשלח על-ידיו מכתב מתאים רק ביולי 2000.
כדי להשלים את אי-הבהירות של התמונה הבלתי בהירה ממילא אציין עוד שעל-פי תצהירו של שי לבנון מטעם סלונט, הפסיק מר בוקסבום את עבודתו בסלונט בחודש יולי 1999 (לא כדברי מר בוקסבום ביוני 1999) והחזיר האופציות לפני פרסום המכרז (סעיף 3). מדוע לא צוין תאריך החזרת האופציות?
בא-כוח אחוזות החוף מתייחס בסיכומיו לנושא זה (סעיף 15(16)(10) ואומר: "אם יצאה שגגה באי פירוט המועד המדוייק... המשיבה מצטערת על כך ומבקשת כי שגגה זו לא תפגע במר בוקסבום". שגגה זו אכן לא תפגע במר בוקסבום, אך בהחלט יש בה כדי להוות נדבך נוסף בדרך לפסילת המכרז.
גם קשה לקבל שמדובר בשגגה. נושא הקשר שבין מר בוקסבום לסלונט הוא לב לבו של הסכסוך, ואחוזות החוף הייתה חייבת ליתן מידע מדויק עד לפרטים לגבי המועדים להפסקת העבודה, החזרת האופציה ותחילת העבודה בנושא המכרז.
מהמקובץ עולה התמונה העובדתית הזו:
מר בוקסבום חדל לעבוד אצל סלונט, שם שימש כסמנכ"ל לפיתוח עסקי ושיווק חו"ל, בחודש יוני-יולי 1999, ומיד לאחר מכן, בחודש אוגוסט 1999, החל לעבוד אצל אחוזות החוף.
בתצהירו של מר בוקסבום לא נאמר מה הייתה מטרת קבלתו לעבודה באחוזות החוף. לא צוין בו שעסק, לכתחילה, בנושאים אחרים ולא בנושאי המכרז. כך גם בתצהירו של מר יעקב מאיר, מנכ"ל אחוזות החוף. למרבה הפלא, בחקירתו הנגדית (עמ' 18) ציין שלכתחילה יעץ לאחוזות החוף בתחום של מכרז של שלטי הכוונה אלקטרוניים, גירסה שאין לה זכר, כאמור, בתצהירים, ונולדה רק בחקירה הנגדית.
דווקא גירסה זו, מסיבה ברורה, קיבלה דגש בסיכומי בא-כוח אחוזות החוף (עמ' 31 סעיף 15(י)), אך משום מה נפקד מסיכומים אלה הסבר לכך שטענה זו לא מצאה מקומה בתצהירו של מר בוקסבום או בתגובת המשיבה.
אמירה נוספת מעוררת תמיהה היא האמירה של מר בוקסבום בחקירתו הנגדית
(עמ' 21) לשאלתי כמה זמן נדרש להכנת מכרז כזה, והתשובה הייתה כשלושה חודשים.
מחד גיסא, נאמר שהמכרז ייחודי, חדשני (סעיף 2(ג) לתצהיר מר יעקב מאיר) ומורכב (סעיף 2(א) וסעיף 6(א) לתצהירו), ומאידך גיסא, הספיקו כל הנוגעים בדבר להכין המכרז שדרש תכנון מקצועי מתוך היכרות מעמיקה ביותר עם המאטריה הרלוונטית, בעבודת צוות, ואף לעבור בדיקה וביקורת של הגורמים הרלוונטיים בעירייה, והכול תוך שלושה חודשים. אתמהה.
איני מקבלת אמירה זאת של מר בוקסבום.
ושוב עליי לציין שהן על-ידי מר בוקסבום והן על-ידי מר יעקב מאיר נעשה כל מאמץ לפתוח מרווחי זמן כדי ליצור הרושם שחלף זמן רב מאז סיום עבודתו של מר בוקסבום בסלונט ועד תחילת עבודתו בנושא המכרז.
סבורה אני שמר בוקסבום המשיך להחזיק באופציה של סלונט גם כשכבר החל לעסוק מטעם אחוזות החוף בנושא המכרז.
תעלומה בעיניי נותרה באשר לשאלה מדוע מר שי לבנון מטעם סלונט או מר בוקסבום לא ציינו ברחל בתך הקטנה מתי נפרד מר בוקסבום מהאופציה, מה הייתה דרך הפרדה ומה היו תנאיה.
9. כפי שיובהר בהמשך, די בתשתית העובדתית שהצגתי לעיל כדי להביא לפסילתו של המכרז מחמת חשש למשוא פנים מעצם עריכתו וניסוחו ועוד טרם הגעה לשלב בחירת הזוכה או הזוכים. מר בוקסבום נטל חלק פעיל בהכנת המכרז, לכאורה כחלק מצוות של שישה אנשים שהיוו את ועדת העזר כולה, אך בפועל כאחד מצוות של שני אנשים לבד שהיוו את צוות יועצי המחשוב והטכנולוגיה (בוקסבום ושדמי) להבדיל מיועצי תחבורה, כלכלה ומשפטים.
בתוקף כך, ולמרות ניסיונו למזער את חלקו, היה לו משקל רב ביותר בקביעת אפיוני המכרז ודרישותיו. מטבע הדברים, משום שהביא עמו מטען ידע וניסיון מסוים, ומטען זה מורכב משיטת סלונט דווקא ללא היכרות עם שיטת המבקשת באופן מעמיק, זה היה כלי העזר שבו היה יכול לעשות שימוש, ובו, לטענת המבקשת, אף עשה שימוש בפועל.
10. המבקשת מצביעה על כמה הוראות במכרז שיש בהן, לטענתה, כדי להראות על נטיית אחוזות החוף להעדיף את שיטתה של סלונט ולקפח את המערכת המוצעת על-ידיה:
(א) הדרישה למכשיר פקח מתוקשר – לטענת המבקשת, בשל קיומו של מכשיר ייעודי במכונית אין צורך לפי שיטתה בתקשורת בין הפקח ובין המערכת המרכזית, אלא בין הפקח ובין המכשיר הייעודי, ואילו בשיטת סלונט נדרשת תקשורת בין הפקח ובין המערכת המרכזית.
במכרז נדרשת תקשורת בין מכשיר הפקח למערכת המרכזית.
מר בוקסבום טוען בתצהירו שאין מדובר בדרישה טכנולוגית, אלא בביטוי לרצון אחוזות החוף להקים מערכת לניהול חנייה המבוססת על תשתית סלולרית המביאה לניהול יעיל ובזמן אמת.
לעומת זאת מר יעקב מאיר מביע עמדתו בנושא זה בסעיף 19(ג): "לא זו בלבד, אלא שממילא לא נאמר כי כוונת המשיבה לבחור יותר מזוכה אחד". זאת, כאילו כרמז לסיכויי המבקשת לזכות למרות דרישה זו, למרות טענתו כי "למבקשת יש קושי עם תפיסת העולם של עורכי המכרז" (סעיף 19 (א)).
(ב) הדרישה להקמת 4 תחנות שירות – במכרז נדרש לגבי מציע שהמערכת שלו כוללת מכשיר ייעודי (כשידוע שהמבקשת היא היחידה עם מכשיר כזה), שעליו להחזיק ארבע תחנות שירות, בעוד שבשיטה שבה המכשיר אינו ייעודי – די במשרד אחד בתל-אביב.
מר בוקסבום טוען שאין מדובר כלל בדרישה טכנולוגית, אלא בדרישה הקשורה לשירות לציבור.
כך גם טוען מר יעקב מאיר בתצהירו (סעיף 20), אך בהמשך מציין שבמסגרת ההבהרות שניתנו למבקשת "הודיעה המשיבה כי תהיה נכונה לשקול שינוי הדרישה לאחר קבלת הצעה מפורטת אשר תבטיח תקינות האביזר, אפשרות השימוש הרציף במערכת ומתן שירות נאות לאזרח" (סעיף 20(ג)).
(ג) האיסור על גביית תשלום עבור המכשיר הייעודי – על-פי המכרז, מציע שהמערכת שלו כוללת מכשיר ייעודי אינו רשאי לגבות תשלום עבור אספקת המכשיר ו/או תיקונו (סעיף 7.8 להסכם). אין הוראה מקבילה המונעת מציע בשיטה האחרת לגבות עבור עלות התקשורת הסלולרית. גם בנושא זה טוען מר בוקסבום שאין מדובר בדרישה טכנולוגית. מר יעקב מאיר תומך בגישה זו ועושה הבחנה לא ברורה בין אפשרות הטלת עלויות נוספות בגין החנייה לבין הטלת עלויות נוספות עבור פרטים אחרים (כמו מה? עלות התקשורת הסלולרית) (ראה לעניין זה גם סיכומי בא-כוח אחוזות החוף בסעיף 11 עמ' 22).
שלוש הדוגמאות שהובאו על-ידי המבקשת מדגימות מקצת הכשלים במכרז, אך לא את כולם. דוגמאות אלו ממחישות את העובדה שלנגד עיני המתכננים ומנסחי המכרז עמד מודל של מערכת שאליו שאפו בין מתוך כך שזה היה המודל המוכר ובין מסיבות אחרות. מודל זה חסם אפשרות השתתפות חברות נוספות במכרז.
לעניין זה עליי להדגיש ולציין: עשר חברות רכשו את מסמכי המכרז. כל עשר החברות שלחו נציגים לכנס המשתתפים ב2.8.2000-. שתיים בלבד הגישו הצעות (!).
מר יעקב מאיר, מנכ"ל אחוזות החוף, אמר בתצהירו (נספח "ב" לתובענה) סעיף 30: "אין בחינה טובה יותר לסבירותם של תנאי מכרז מאשר ע"י המשתתפים בו...".
תוך אימוץ דבריו של מר מאיר עליי לציין שהגשת שתי הצעות בלבד מהווה כתובת זועקת על הקיר באשר לתנאי המכרז.
11. ניתוח משפטי
עוד בבג"ץ 293/64 חסין נ' הרשות המוסמכת לפי חוק החכרת מקרקעין [1], בעמ' 576 נקבע על-ידי כבוד השופט ברנזון:
"השאלה בדבר אפשרות קיומו של משוא פנים נבחנת לפי קנה המידה של האדם הסביר, כיצד היה הוא רואה את פני הדברים בניהול עסקיו הפרטיים, כלומר, המבחן מבוסס על חששות סבירים העלולים להתעורר בליבו של אדם סביר היודע את כל פרטי הענין שמא האדם בעל התפקיד הוא בעל דעה קדומה".
במהלך התפתחות הפסיקה בנושא זה נוצר קונסנסוס, ולפיו, כאשר אדם המעוניין בקבלת החלטה לטובתו, נוטל חלק כחבר בגוף המחליט, נפגמים כללי מינהל
תקין, מופרים כללים של נאמנות וצדק טבעי ונסתרים עקרונות של הגינות ותום-לב (בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הבטחון [2], בעמ' 520-518).
וההיגיון העומד מאחורי קונסנסוס זה הוא שלא רק שייתכן שהצדק אינו נעשה במקרה כזה, אלא שהוא גם אינו נראה (בג"ץ 794/78 חרות בע"מ נ' שר הבריאות [3]).
אלא שהפסיקה הרחיבה וקבעה שכללי המינהל התקין נפגמים לא רק כאשר האדם המעוניין נוטל חלק כחבר בגוף המחליט, אלא גם כאשר מדובר באדם שהוא יועץ בלבד ואף אינו בהכרח הנהנה המיידי מתוצאות ההחלטה אלא עובד של חברה שיש לה קשר עם חברה מתמודדת.
כך, למשל, בבג"ץ 202/90 י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים [4], שם נידון מכרז שבו אדם בשם דסקל שימש כיועץ לאנשי אגף התקציבים באוצר ששניים מהם היו חברי הוועדה המרכזית שדנה בהצעות השונות לאחר דיון והחלטה בוועדה המשרדית, ובו-זמנית עבד כשכיר בחברת תדיראן שהיא חברת האם של חברת קונתהל, אחת המתמודדת במכרז, המשמשת כקבלן משנה של כלל, מתמודדת במכרז.
כבוד השופט (כתוארו אז) ברק מצא שאין בהבדלים המייחדים את מר דסקל מכל מקרה אחר כדי להכריע את הכף, וקבע:
"אשר לשוני בין חבר הוועדה לבין יועץ לוועדה או לאחד מחברי הועדה, כבר נפסק בעבר, כי שוני זה, כשלעצמו, אינו מכריע [ראה בג"ץ 35/82 הנ"ל [2] – ה' ג']. עמדתי על כך בבג"ץ 794/78 הנ"ל, בעמ' 719 בצייני 'רשות ציבורית המקיימת מכרז, חייבת לנהוג בהגינות ותוך שמירה קפדנית על כללי הצדק הטבעי. צדק צריך לא רק להיעשות, אלא גם להראות כי נעשה. עקרונות אלה אינם עולים בקנה אחד עם האפשרות, כי זה הנותן יעוץ לרשות הציבורית באשר לאופן הכנת המכרז, ישתתף הוא עצמו – אם במישרין ואם בעקיפין באמצעות תאגיד אשר בשליטתו – באותו מכרז. ענין זה ניתן לבחון משתי נקודות מבט. האחת, היא נקודת מבטה של הרשות הציבורית. זו זכאית לקבל את הייעוץ הנאמן ביותר באשר לפרטי המכרז. מצב דברים זה אינו מתקיים אם זה שמייעץ לרשות הציבורית, עתיד הוא עצמו להשתתף במכרז; שכן אותו מייעץ מעמיד עצמו במצב של ניגוד אינטרסים. ניגוד אינטרסים זה, אינו עולה בקנה אחד עם האופן שבו רשות ציבורית צריכה לנהל את מכרזיה. נקודת המבט השנייה, היא נקודת מבטם של שאר המשתתפים במכרז. לגבי אלה מופר עקרון השוויון ולא נראה כלל שנעשה צדק. יצויין, כי הן לענין נקודת המבט הראשונה, והן לענין נקודת המבט השנייה, אין נפקא מינה אם בפועל נגרם נזק, אלא די בכך כי אפשרות זו קיימת'" (בג"ץ 202/90 הנ"ל [4], בעמ' 271; ההדגשות שלי – ה' ג').
גם באשר להבדל השני הנוגע לסטטוס של דסקל קובע כבוד השופט ברק:
"אכן, מקובל עלי, כי מצב דברים זה מרחיק את דסקל מהגרעין המרכזי של דיני ניגוד העניינים, ומעמיד אותו בשוליהם. עם זאת, מבחינת הטעם העומד ביסוד דינים אלה, אין שוני מהותי בין יועץ לועדת מכרזים (או לאחד מחבריה), הקשור (במישרין או בעקיפין) לגוף הזוכה במכרז, לבין יועץ לועדת המכרזים (או לאחד מחבריה), הקשור (במישרין או בעקיפין) לבעל חוזהו של הגוף הזוכה במכרז. בשני המצבים גם יחד – הן במצב 'הגרעיני' והן במצב 'השוליים' – קיימת אפשרות ממשית וקיים חשש סביר (ואין לנו צורך להכריע בין שני אלה: ראה בג"ץ 244/86 רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים [פ"ד מב(3) 183], לקיום מצב של ניגוד עניינים). הדרך הטובה ביותר להשקיף על כך היא מנקודת המבט של 'אדם סביר, היודע את כל פרטי העניין'. השאלה הינה, אם המכרז התנהל באופן כזה ש'אדם סביר המסתכל מבחוץ, גם יראה את הצדק בכל הדר עשייתו, ולא יעלה על דעתו שהממונים על עשיית הצדק נוהגים במשוא-פנים ולפי דעות קדומות' (השופט ח' כהן בבג"ץ 279/66 אולמי גיל בע"מ נ' יערי, פ"ד טו 673, בעמ' 676)" (בג"ץ 202/90 הנ"ל [4], בעמ' 272).
לעניין זה ניתן ללמוד גם מבג"ץ 788/90 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית רמלה [5] מפי כבוד השופט בן-יאיר.
משום מה לא נזכרו שני פסקי-דין אחרונים חשובים אלה, המהווים הלכות, בסיכומי בא-כוח אחוזות החוף, והוא בחר לצטט דווקא מפסק-דין של ערכאות נמוכות יותר, אך חמור מכך, בעמ' 46 סעיף 23(ז) בחר בא-כוח אחוזות החוף לצטט מפסק-דין עלום קטע שצוטט בו מפסק-דין עלום נוסף, ואין לדעת אם רלוונטי הוא לענייננו ואם לאו, אם דעת מיעוט הוא או דעת רוב.
המסקנה העולה מניתוח העובדות והדין היא כי הליכי המכרז כפי שננקטו על-ידי אחוזות החוף – דינם פסילה.
12. טרם סיום
עליי להתייחס לכמה טענות שהועלו בסיכומי בא-כוח אחוזות החוף:
(א) כך, למשל, טוען הוא שהמבקשת החליטה שלא להשתתף במכרז ואז החליטה למנוע את הצלחתו (עמ' 8 סעיף 3(ו)).
זוהי טענה מרחיקת לכת ובלתי סבירה בעליל. הוכח בפניי הן על-ידי מר קנר מטעם המבקשת והן מתצהירו השני של מר יעקב מאיר, שהמבקשת היוותה קטליזטור משמעותי בקידום נושא מערכת חנייה סלולרית בתל-אביב. כבר בשנת 1996 הוחל במגעים, פרזנטציות ופיילוט, ובשלותה של מערכת זו של המבקשת לא הייתה שנויה במחלוקת כלל.
מיד עם היוודע לה דבר מעורבותו של בוקסבום בהכנת המכרז מיהרה המבקשת והתריעה על כך בפני מנכ"ל העירייה. היא לא המתינה עד לקבלת תנאי המכרז כדי לפעול כך, דהיינו התייחסותה הייתה נטולת כל קשר לתנאי המכרז.
רק בשלב מאוחר יותר התגלו עובדות נוספות והן שהביאוה להגיש התובענה.
חייבת אני לציין בנקודה זו שמר קנר אשר העיד מטעם המבקשת הותיר אצלי רושם מצוין, של אדם אמין, מקצועי וישר.
(ב) סיכומי בא-כוח אחוזות החוף משתרעים על פני 49 עמודים. רק 5 מהם הוקדשו לנושא העיקרי, והוא מעורבותו של מר בוקסבום בהליכי הכנת המכרז. כל יתר הסיכומים מתייחסים לטענות האחרות של המבקשת המייחסות לתנאי המכרז חוסר סבירות, אולם טענות אלו הופכות לבלתי רלוונטיות משהוכרעה הטענה המרכזית – כפי שהוכרעה על-ידיי.
(ג) בא-כוח אחוזות החוף טוען הן בתגובתו לתובענה והן בסיכומיו (עמ' 44 סעיף 21) כי למבקשת אין זכות עמידה, שכן לדבריו למי שלא השתתף במכרז אין מעמד לתקיפת הליכי המכרז.
בטענה זו מתבסס הוא על בש"א (ת"א) 34972/99 מר-טר חברה קבלנית לעבודות ימיות ולפיתוח בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות [8] ועל ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [6], אלא שלטענה זו אין עוד מקום כיום לנוכח ההלכה שנקבעה בע"א 8416/99 אי.איי.אם. אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס [7]. בפסק-דין זה אומר כבוד הנשיא ברק, בעמ' 430:
"אם מי שלא השתתף כלל במכרז עשוי להיות בעל מעמד לטעון כנגד פגמים במכרז, מדוע ייגרע חלקו של מי שהשתתף במכרז, אך הצעתו נפסלה?".
אמירה זו באה על רקע תיאור ההיסטוריה של הפסיקה, ולפיה נהגה קודם לכן ההלכה שרק למי שהיה זכאי לזכות במכרז נתונה הזכות לתקוף אותו, אולם כיום דיני המעמד המודרניים מכירים ביד רחבה במעמדו של עותר נעדר אינטרס אישי.
ועוד נאמר על-ידי כבוד הנשיא ברק, כי:
"באיזון בין השיקול (של הפרט ושל הכלל) להבטחת שוויון, הגינות וטוהר מידות במכרזים לבין השיקול בדבר רתיעה משמיעת טענות מפיו של זה שהצעתו נפסלה, יד השיקול הראשון על העליונה. האמון של הציבור בשיטת המכרזים ייפגע אם טענות בדבר פגמים בהליכי המכרז לא יוכלו להישמע רק משום שהטוען לפגמים אלה חטא גם הוא" (שם, בעמ' 430).
לא מצאתי בסיכומי בא-כוח אחוזות החוף התייחסות לפסק-דין חשוב זה שיש בו כדי להאיר את דרכנו בתיק זה תוך אימוץ גישה מרחיבה שמטרתה להבטיח את אמון הציבור בשיטת המכרזים, הגם שאין בו התייחסות ספציפית למצב של אי-השתתפות במכרז, להבדיל מהשתתפות שנפסלה.
(ד) בא-כוח אחוזות החוף טוען עוד שחלים עליה דיני מכרזים "מרוככים", אך עם זאת גורס שאחוזות החוף פעלה למעלה מן הצורך.
טענה זו מוטב לו לא נטענה, ואם אכן נטענה, מוטב היה שתנומק ותפורט כדבעי.
13. ועוד טרם סיום
משקבעתי שיש לפסול את המכרז, אין עוד צורך בדיון ביתר הטענות המועלות על-ידי המבקשת, וכן מתייתר הצורך בדיון והכרעה בטענות סלונט בה"פ 1310/00, והיא נמחקת.
14. לסיום
מכל האמור לעיל אני מקבלת את התובענה בה"פ 1213/00 וניתן בזאת צו הצהרתי שלפיו המכרז בטל.
אחוזות החוף תישא בהוצאות המבקשת בסך 20,000 ש"ח + מ.ע.מ.
סלונט וטרנסיטי יישאו בהוצאות המבקשת בסך 7,500 ש"ח + מ.ע.מ כל-אחת.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מהו מכרז ?

  2. מכרז תפור

  3. הקפאת מכרז

  4. מסמכי המכרז

  5. פסילת מכרזים

  6. אומדן מכרזים

  7. פגם טכני במכרז

  8. תנאי סף במכרז

  9. מכרז מכון רישוי

  10. מכרז לביצוע נקז

  11. פגם מהותי במכרז

  12. מכרז כריתת עצים

  13. ביטול מכרז פומבי

  14. הארכת פטור ממכרז

  15. עתירה לאכיפת מכרז

  16. זכות הטיעון במכרז

  17. פיצויי קיום במכרז

  18. המלצה לפסול מכרז

  19. מכרז ערוץ המוסיקה

  20. תיאום הצעות במכרז

  21. תנאים במכרז ציבורי

  22. פתיחת מעטפות מכרז

  23. הצעה גירעונית במכרז

  24. מכרז של חברת החדשות

  25. מכרז שיפוץ בית ספר

  26. פירוש תנאי סף במכרז

  27. היעלמות מעטפה במכרז

  28. תנאים מקפחים במכרז

  29. הערכת מועמדים במכרז

  30. אי פרסום מכרז חיצוני

  31. ביטול מכרז ללא הסבר

  32. אי מימוש זכייה במכרז

  33. ניגוד עניינים במכרז

  34. הצעה אחת בלבד במכרז

  35. טיאוט רחובות - מכרז

  36. אורכה להגשת מסמכי מכרז

  37. הצעה תכסיסנית ‏במכרז

  38. ביטול מעשה עשוי במכרז

  39. הצעה נמוכה מדי במכרז

  40. פגם בתנאי הסף של מכרז

  41. ביטול החלטה לבטל מכרז

  42. נוסח לא ברור של מכרז

  43. מכרז של משרד החקלאות

  44. מכרז לבניית בריכת מים

  45. חוסר ודאות הצעה במכרז

  46. פגם בכל ההצעות במכרז

  47. זכות עיון במסמכי מכרז

  48. מקבילית הכוחות מכרזים

  49. בקשה לפסילת זוכה במכרז

  50. בקשה לעיון במסמכי מכרז

  51. ביטול מכרז למינוי מנהל

  52. תנאי סף להשתתפות במכרז

  53. מכרז תעודות זהות חכמות

  54. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  55. מכרז לביצוע סקר מקרקעין

  56. פסילת מועמד במכרז פנימי

  57. הגבלת מספר הזוכים במכרז

  58. מכרז לרכישת מכונת צילום

  59. עריכת מכרז עירייה סלולר

  60. מכרז הסעות במשרדי הממשלה

  61. ניסיון קודם כתנאי במכרז

  62. פגמים במכרז מועצה מקומית

  63. מכרז ביטוח מועצה מקומית

  64. דרישת ניסיון כתנאי במכרז

  65. פגם במכרז של משרד הפנים

  66. דרישת ותק כתנאי סף במכרז

  67. ביטול מכרז של הקרן הקיימת

  68. ערעור על פסילת הצעה במכרז

  69. החזר הוצאות השתתפות במכרז

  70. מכרז מינויים בחברת החשמל

  71. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  72. פרסום מכרז ע''י מפרק חברה

  73. הפרת צו שיפוטי בהליכי מכרז

  74. דחיית ''הצעה יחידה'' במכרז

  75. תביעה נגד המכרז של המדינה

  76. ניסיון קודם של משתתף במכרז

  77. ביטול מינוי שנעשה ללא מכרז

  78. פסילת ההצעה הכי זולה במכרז

  79. בקשת ארכה לתשלום לפי מכרז

  80. השפעת עדכון מחירים על מכרז

  81. סיום תקפות רשיון במהלך מכרז

  82. בקשה לפסילת מכרז לאיוש משרה

  83. ביטול מכרז לאחר פתיחת הצעות

  84. ביטול קבלת הצעות מחיר במכרז

  85. גביית דמי היתר מזוכה במכרז

  86. בקשה למתן צו זמני בהליך מכרז

  87. החזר כספי בעקבות זכיה במכרז

  88. היכרות מוקדמת עם מועמד במכרז

  89. ביטול הודעה על ביטול מכרזים

  90. פסילת הצעה במכרז בשל פגם טכני

  91. מכרז זכויות שידורי רדיו בצפון

  92. דחיית ההצעה הזולה ביותר במכרז

  93. ביטול מכרז לאחר צו התחלת עבודה

  94. תקופת התקשרות בלתי סבירה במכרז

  95. מכרז להנחת צנרת השקיה בקולחין

  96. עתירה לבטל את החלטת ועדת המכרזים

  97. פסילת הצעה במכרז בגלל סוג המטבע

  98. תשלום בחסר על עבודה במסגרת מכרז

  99. רשות שדות התעופה מכרזים פנימיים

  100. אי קבלת הזמנה לשלב השני של מכרז

  101. דוגמא לתביעה לביטול מכרז שהתקבלה

  102. הורדת מחיר הצעה במכרז לאחר זכיה

  103. בחינת כדאיות כלכלית של מציע במכרז

  104. שלילת מעמד משתתף בעל כשירות במכרז

  105. אי ביטול מכרז פגום מחמת מעשה עשוי

  106. אי עמידה בלוח זמנים - הצעה במכרז

  107. פניה לבית המשפט בעניין זכיה במכרז

  108. שינוי תנאים במכרז לאחר פתיחת הצעות

  109. פיצויים על פגמים בהצעה מתחרה במכרז

  110. ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  111. דיון בהצעות שלא הוגשו לתיבת המכרזים

  112. ביטול זכיה במכרז עקב איחור בתשלומים

  113. מסירת פרטים לא נכונים של מועמד במכרז

  114. הגבלת הזמן על זכות העיון במסמכי מכרז

  115. טענה להפסדי רווחים בעקבות ביטול מכרז

  116. הפסד במכרז למרות הצעת ההצעה הכי זולה

  117. עמידה בתנאי מכרז - דיני תכנון ובנייה

  118. פגיעה באינטרס הציבורי בגלל עיכוב מכרז

  119. האם בית המשפט יכול לשנות תוצאות מכרז ?

  120. טופס הזמנת הצעות למכרז - תנאים מקדמיים

  121. בקשה למניעת עיכוב בכניסה לתפקיד נבחר במכרז

  122. האם אפשר לעכב מינוי לתפקיד באמצעות מכרז ?

  123. בקשה לבית המשפט העליון להפסקת הליכי מכרז

  124. ערעור על תוצאות מכרז בשווי מיליארדי שקלים

  125. תביעה לביטול זכיה במכרז בגלל שיקולים זרים

  126. הכרזת בית משפט על ההצעה הזולה ביותר במכרז

  127. פרסום מכרז חדש באותם תנאים לאחר ביטול מכרז

  128. מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים

  129. פסילת הצעה במכרז בשל פגם בהתנהגות במכרז קודם

  130. פטור מחובת המכרז: תקנה 3(23) לתקנות חובת המכרזים

  131. האם מותר לשנות את תנאי הניקוד ותנאי הסף במכרז ללא הודעה ?

  132. אי מילוי תנאי בחוזה למכירת נכס קדם מכרז מקרקעין ו/או גרימה להפרתו

  133. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון