קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הסדרי ראיית - חשד לניצול מיני: 1. בפני ערעור על החלטת בית משפט קמא בנושא הסדרי ראיית קטין, בנם של בני זוג שהינם גרושים, וזאת על רקע חשד לניצול מיני של הקטין על ידי האב. הרקע לתביעה בנושא הסדר הראיה: 2. בני הזוג (להלן: "האשה" או: "האם") (להלן: "הבעל" או: "האב") נישאו ביום 21.3.95. ביום 30.5.96 נולד בנם היחיד ועם לידתו לא שבה האם לביתם המשותף, לטענתה עקב מסכת התעללות פיזית נפשית ומינית קשה מצד הבעל. לאב גירסה שונה בעניין זה והסברים על גישתה של האם ליחסים מיניים לרבות חוויות שחוותה בצעירותה והשפיעו והקרינו על היחסים בין בני הזוג. כך או כך, נפתחו הליכים משפטיים בין בני הזוג ובסופו של תהליך שארך כשנה וחצי התגרשו, ובהסכם הגירושין שקיבל תוקף של פסק דין קיבלה האם את המשמורת לגבי הבן ונקבעו הסדרי ראיה. 3. אין מחלוקת כי לאחר הגירושין הסדרי הראיה לא נשאו חן בעיני האם, והיא לא פעם לא קיימה את ההסכם והאב נאלץ להגיש תלונות במשטרה. האם העידה והודתה בכך בעת הדיון בבית המשפט קמא: "בטח שהפרתי צווים. הוא לא יכול לקחת ילד בן שנה ושמונה חודשים שיונק לשבת. כבר דנו בזה כל כך הרבה פעמים לפני כן שהפרתי צווים. גם במשטרה נחקרתי". (ע' 24 לפרוטוקול). 4. יצויין כי הסכם הגירושין נחתם ביום 3.2.98, והתביעה של הקטין באמצעות האם להסדרי ראיה הוגשה ביום 30.8.98. בתביעה זו מצוין כי: "האם אולצה להסכים להסדרי ראייה של התובע עם הנתבע הנוגדים את טובת התובע וגורמים לתובע ולאם נזקים פיזיים ונפשיים" (סעיף 4). כן מגוללת האם בכתב התביעה את הקשיים בביקורים בשל המרחק הפיזי והצורך "להטלטל בתחבורה ציבורית שלוש פעמים בשבוע אחד, מתוכם פעמיים לפתח-תקוה, ופעמים בשבוע שני, מתוכם פעם לפתח תקווה כדי להביא את הילד לאביו" (סעיף 4 לתביעה). האם מכנה הסדרים אלה כהתעללות. 5. גם האב קובל על הקשיים הלוגיסטיים בהסדרי הראיה, ובעמוד 3 לעיקרי הטיעון הוא מביא טבלה ארוכה המפרטת שלב אחרי שלב, תוך ציון מספר ק"מ ומספר דקות של כל שלב מרגע יציאתו של האב מן הבית עד לשובו בתום יום ביקור הילד, "מסע שאורך 9 שעות! (ע' 3 לעיקרי הטיעון). 6. טענת התובע (הקטין) הינה כי הוא אינו צד להסכם הגירושין ולכן זכותו לבקש את שינויים. לתביעה צורף תצהיר החוזר, פחות או יותר, על האמור בכתב התביעה. אולם טענה זו כנראה נזנחה ע"י הצדדים. דיון: 1. פסק הדין של בית המשפט למשפחה בירושלים (כב' סגן הנשיא לענייני משפחה, השופט פ' מרכוס) חובק 67 עמודים! והינו פסק דין ייחודי בנושא חוות דעת מקצועיות בתחום הנדון, הראוי לעיון ולימוד מעמיק לכל מי שעוסק בתחום. אכן הלכה פסוקה היא שחוות דעת הינן כלי עזר עבור בית המשפט בבואו להחליט בנושאים שיש צורך להיעזר במומחים בתחומים שונים. ישנם כמובן תחומים שבית המשפט יקבל את חוות הדעת מחוסר אפשרות להגיע לממצא עצמאי, כגון כשמדובר במחיר של מוצר מסוים, או שווי של פרוייקט שאינם בבחינת ידיעה שיפוטית, כגון חפץ אומנותי, או פרוייקט כלכלי מורכב. אולם ישנם תחומים שבהם לבית המשפט כלים להעריך מצבים שונים, בהיותו בקיא ובעל ניסיון באותו תחום, כגון דיני המשפחה. לא בכדי הוקם בית המשפט למשפחה בארץ שאימץ אף את הגישה של "one family one judge" , לאמור שכל ענייני משפחה אחת יובאו בפני אותו שופט שדן אף בעניינים קודמים של אותה משפחה ובקי בכל ההליכים שהתנהלו. 2. בתוך כך שופטי בית המשפט למשפחה מקבלים תסקירים של עובדים סוציאליים, חוות דעות מקצועיות, בין של מומחים ספציפיים ובין של מכון זה או אחר כדבר שבשגרה, ויש ליתן משקל גם להצטברות הידע והניסיון של השופט. בבואנו אנו, כערכאת ערעור, להעביר ביקורת ולקבוע אם שגה בית המשפט למשפחה משפסק כך או אחרת, בקבלו או בדחותו חוות דעת מסוימת או עדות זו או אחרת, עלינו לקחת בחשבון, ולבדוק אם היו נתונים מספיקים להגיע למסקנה הסופית אליה הגיע השופט עת פסל חוות דעת, או חלקה. ההחלטה הינה תמיד של בית המשפט ויכול הוא להיעזר בחוות דעת מסוימת או להגיע להחלטה על פי מאזן הסתברויות של מכלול חומר הראיות שבפניו. לעיתים מלאכה זו פשוטה, לעיתים מורכבת ביותר. ישנם מקרים שפסילת עדות או ייחוס משקל אפסי לה, הינה ברורה ולעיתים התוצאה הינה של היקש או העדפה בין עדויות, והדברים ברורים ועתיקים. 3. במקרה שלפני, בית המשפט קמא בחן בחון היטב את חוות הדעת שניתנה ע"י מכון אדם שהיה מקובל על הצדדים והוצע לצדדים בטרם החלטתו. 4. בית המשפט קמא התעמק בנושא הנדון מעבר לנחוץ לתיק עצמו, כאשר הוא העלה למעשה ל"סדר היום המשפטי" את הדברים שאנו השופטים בעוונותינו הרבים, מקבלים לעיתים כתורה מסיני, בבחינת "זה ראה וקדש" וקילף כמה שכבות מנושא חוות הדעת, במובן הרחב של המושג. דברים שלא נעשים דרך שגרה. אציין מספר נקודות: א. בירור פרטני של השכלתו, וניסיונו של נותן חוות הדעת. ב. הצורך בבדיקת חומרי הגלם שהמומחה הכין עובר למתן חוות הדעת. ג. מתן חוות דעת משותפת ע"י גורמים מספר. בית המשפט קמא התעמק בכל אחת מהנקודות הנ"ל, ואין צורך לחזור על כך, לבד מלהעיר שעשה כן ביושר אינטלקטואלי ראוי לציון, שכן בתוך כך הטיל דופי בחלק מעורכי דו"ח מכון אדם, באופן שיקשה עליו, ואולי אף על חבריו השופטים במחוז, להסתמך על מכון זה, לפחות לתקופת מה, עד שאותם אנשים שהוא העביר ביקורת על אופן הצגת "קורות החיים" (C.V.) שלהם, עבודתם ומקצועיותם, יצברו ניסיון, כפי שציין בפסק הדין. 5. אין לדעתי להתערב במימצאים העובדתיים שקבע בית המשפט קמא הנובעים מאיבחון חוות הדעת ושקילת יתר העדויות והראיות שהיו בפניו בהגיעו למסקנות מספר כמפורט להלן: "40(א)אם הארכתי מעט בהקדמה זו, הסיבה לכך שהגעתי למסקנה שחוות הדעת של מכון אדם נעשתה בצורה שמפקיעה כל אפשרות שבית המשפט יסתמך על מסקנותיה, למעט חלקים מסוימים כפי שאפרט להלן. מעבר לכך, חוות הדעת שנעשתה בצורה אמורה גרמה למשטר ביקורים אשר פגע בילד, כך יש להניח, וגם גרם להתארכות מיותרת לחלוטין של ההליכים בבית המשפט". (עמ' 26 לפסה"ד). (ב). ובהמשך הוא קובע בע' 26 לפסה"ד: "45. כפי שנראה להלן, בניתוח חוות הדעת, נראה שנעשתה עבודה שטחית אשר לא כללה מרכיבים הכרחיים לאיבחון העניינים שנדרש מכון אדם לבחון, וכתוצאה מכך לא ניתן להסתמך על המימצאים, וזאת, כנראה, בין היתר, בגלל אותן מגבלות תקציביות שהועמדו בפני המכון, אשר אין בהם, כמובן, כדי להצדיק את הפגמים אליהם אתייחס בהמשך". (ג) ובעמ' 30 לפסה"ד: "היה ברור מקריאת חוות הדעת וכן מעדותה של גב' ש' שהיא פיתחה מהר מאוד מסקנות חיוביות לגבי האם ומסקנות שליליות לגבי האב, זאת בהתבסס על דעה אישית ולא על מבחנים מקצועיים". (ד) ובהתייחס לנושא ה"אינטרקציות", בעמ' 46: "המסקנות בחוות הדעת מאירוע זה הן מרחיקות לכת. הגב' ר', אשר הסתבר שהיא מתמחה, אף פעם לא צפתה בבדיקות תוך שימוש בבובות אנטומיות, אינה יודעת דבר על הנוהל המקצועי בענין בדיקה זו, אשר נועד למנוע תוצאות שגויות". 6. משבא בית המשפט קמא להעריך את קבילות ומשקל חוות הדעת, נתן דעתו, בין היתר, גם לפגם בקומפטנטיות של הנוגעים בדבר, לגורם המבצע, ולדרכי הפעולה, ובחן את הספרות המקצועית בארץ ובעולם הנוגעים להערכת איכות עדויות, הכיצד לשרוד חקירה נגדית והערכה פסיכולוגית של מסוגלות הורית, זאת, בין היתר, על רקע הטענה של מכון אדם שהאב עבר הכנה לקראת המבחנים במכון באמצעות גוף העוסק בתחום זה, דבר שכמובן לא רק שלא הוכח אלא שהשאלה אף לא הוצגה לאב. 7. בית המשפט קמא הגיע למסקנה שלא הוכח, במאזן הסתברויות, שהאב אכן התעלל מינית או אחרת בבנו. (עמ' 64 לפסה"ד). פועל יוצא מכך שהוא דחה את התביעה והורה על הסדרי ראיה מדורגים כמפורט בסעיף 78 לפסק דינו. 8. בא-כוחה המלומד של האם, עו"ד נ' שילה תוקף את פסק הדין תוך שהוא מפנה לקטעים בחוות הדעת המצביעים על חשש לפגיעה מינית, אולם הוא עצמו מביא את הקטע מע' 16 כדלקמן: "באשר לאם, אין לנו ספק כי היא היתה קרבן לאלימות במשפחה, ומהקריטריונים במבחני ההתאמה במקלטים לנשים מוכות, ר', עונה על מרבית הקריטריונים של אשה אשר היתה חשופה לאלימות כמעט בכל ממדיה. הן לטרור כלכלי, הן לטרור ריגשי ופסיכולוגי, הן לאלימות פיזית אך בעיקר לאלימות מינית". בית המשפט קמא התייחס לנושא תוך בחינת הראיות וציין: "אני נוטה להאמין שהיו בעיות קשות בענין יחסי המין בין בני הזוג כאשר היו נשואים. כל אחד פירש את התנהגותו של הזולת כפי שפירש..." (ע' 10). מעבר לכך שבית המשפט קמא לא קיבל ממצאים אלה, אין באמור, כיום, כדי לקבל התביעה, והאמור לעיל אולי אף פועל לרעת האם, שכן: (1) הזמן בו היו נשואים עד לעזיבתה את הבית, היה קצר. (2) האם לא התלוננה מעולם במשטרה, באופן שגורם בלתי תלוי יבדוק את תלונותיה, וגם לא אחרי שעזבה את בעלה ולא היה חשש מהסלמה כאשר כבר לא היו תחת קורת גג אחת. לעיתים הימנעות מהגשת תלונה נובעת מהמשך הקשר וחיים ביחד וחשש מהחמרה. כך גם החשש לערב את המשטרה, הגורם לעיתים להסלמה. אולם במקרה הנדון האב, כאמור, פנה מספר פעמים למשטרה, והאם נחקרה, והיו לה הזדמנויות מספר להעלות אף את תלונותיה היא, אם אכן היו. (3) גם בכתב התביעה נשוא פסק הדין, לא העלתה זאת, דהיינו לאחר גירושיהם. (4) גם נושא הניצול המיני של הבן לא עלה על הכתב עד אז אלא רק במהלך ההליך. (5) יש רגליים לטענת האב שהאם למעשה ניבאה כביכול את הפגיעה הצפויה בבן, כפי שעולה מתרשומת שערכה עובדת סוציאלית (מוצג טו(1) לעיקרי טיעוניו): "ר'. טוענת שנפרדה מיד בלידה משום שהיתה בטוחה שהתעללות בילוד מינית תגיע" (6) הנה כי כן, לא הוגשה תלונה של האם נגד האב במשטרה בעניין הבן, על מנת שהעניין ייחקר על ידי חוקר נוער המתמחה בתחום זה, ובאופן בלתי תלוי. (7) עולה מן האמור על ידי ב"כ המלומד של האב, עו"ד נ' שלם, כי האם לא הרימה את נטל ההוכחה שאכן היתה התעללות מינית בילד. (8) כן מפנה ב"כ האב לכך שמדובר כיום בילד בן כבן 7.5 שנים, וכי האם הצליחה למעשה להרחיק את הבן מאביו מקשר ישיר ללא פיקוח במשך 4.5 שנים, תוך שימוש בעלילה שלא הוכחה. (9) נושא תסמונת הניכור ההורי לא עלה בבית המשפט קמא. נהפוך הוא, מדו"חות על המפגשים בין האב לבן, עולה כי מדובר ביחסים טובים וחמים, ולאב גישה אבהית לבן והם מסתדרים ונהנים בעת שהותם ביחד, ובית המשפט קמא נתן ביטוי לראיות בעניין זה בקובעו: "על פי כל הסימנים, האב אוהב את בנו והיה נמנע מלפגוע בו" (ע' 65). יחד עם זאת, יש לאפשר לכל הורה לטפח את הקשר עם ילדו, וזוהי זכות יסוד חוקתית כפי שסקרתי נושא זה בע"מ 484/03 (טרם פורסם), שצורף לעיקרי הטיעון של האם, ובו הבאתי מדברי השופט א' ברק (כתוארו אז) בע"א 577/83, היועץ המשפטי נ' פלונית פ"ד לח(1) 461: "נקודת המוצא העקרונית, היא, כי המשפחה הטבעית היא היחידה הבסיסית של החברה. זהו "התא החברתי היסודי והקדום ביותר בתולדות האדם, שהיה, הווה ויהיה היסוד המשמש והמבטיח את קיומה של החברה האנושית" (השופט אלון בע"א 488/77, בעמ' 434). במסגרת יחידה זו מוטלת על כל אחד מההורים החובה לדאוג לבריאותו ולרווחתו (הפיסיות והנפשיות) של ילדם הקטין (ע"א 845/76; ע"א 137/81 (ב"ש 705/82) ). יחד עם זאת, יש להם להורים גם זכויות. "אין חולק על כך כי זיקתו של ההורה לילדו אינה רק בגדר חובה אלא גם בגדר זכות" (ע"א 436 /76, בעמ' 243). מהותה של זכות זו היא, כי את החובות כלפי הילד הקטין רשאים למלא ההורים - הם ולא זולתם. זכותו המשפטית של ההורה היא כי הוא, ולא אחר, יקיים את החובות כלפי ילדו (ראה S.J. STOLJAR, CHILDREN, PARENTS AND GUARDIANS" INTERNATIONAL ENCYCLOPEDIA OF COMPARATIVE LAW, VOL. 4, SUPRA, CH. 7, P. 41). זכות זו של ההורים היא זכות קונסטיטוציונית חשובה, שכן היא מהווה ביטוי לקשר הטבעי - "קול-הדם" בלשונו של מ"מ הנשיא, השופט חשין, בע"א 50/55, בעמ' 799 - שבין הורים לילדיהם (ראה E. CHEMERINSKY, DEFINING THE "BEST INTERESTS: CONSTITUTIONAL PROTECTION IN INVOLUNTARY ADOPTIONS, 18 JOURNAL OF FAMILY LAW(79 (1979). זכות זו של ההורים אינה זכות קניין או מעין קניין. היא אך ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילדים. "אין לך נכס היקר לאדם יותר מן הקשר הנפשי בין הורים וילדם הטבעי, שבו הם רואים את פרי אהבתם, עצמם ובשרם, ואת דור ההמשך הנושא בחובו את מטענם התורשתי" (השופטת בן-פורת בע"א 488/77, בעמ' 411). וכן מדבריה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4) 872: "עומקו ועוצמתו של קשר ההורות האוצר בתוכו את זכותם הטבעית של הורה וילדו לקשר חיים ביניהם הפכו את האוטונומיה המשפחתית לערך בעל מעמד משפטי מן הדרגה הראשונה, אשר הפגיעה בו נסבלת רק במצבים מיוחדים וחריגים ביותר. כל ניתוק ילד מהורה מהווה פגיעה בזכות טבעית ולכן יש לפרש את היוצאים מן הכלל המאפשרים שלילת הזכות, בין לצמיתות ובין לזמן מוגדר, בזהירות יתירה ועל דרך צמצום רב. כדברי בית המשפט בע"א 488/77 פלוני נ' י.מ., פד"י לב (3), 421, 431. "חכמים אמרו שקשה זיווגו של אדם כקריעת ים סוף... ואם בזיווגם ובשיתופם של בני אדם כך, קל וחומר בניתוקם ובקריעתם זה מזה, שקשים הם כקריעת ים סוף. זוהי אחריותו ומשימתו של השופט ביושבו לדון בדיני נפשות אלה, על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה." 10. השאלה הנוספת בה יש להכריע הינה, האם יש מקום למינוי מומחה נוסף על מנת שיפיג את החשש שנותר לאם, אם היתה פגיעה מינית בילד אם לאו. דעתי היא, כי אין מקום לכך כיום הן מן הפן המעשי, שכן המעשה המיוחס לאב נעשה לפני כ-5 שנים, והן מן הטעם שעל פי העדויות, הבדיקות שנעשו לילד עד עתה גרמו לו כבר לנזק ואין להעבירו שוב במסע קשה שכזה. כך גם מן הפן המשפטי. לא מדובר במקרה שרק חוות דעת נוספת יכולה להביא בפני בית המשפט נתון שהוא אינו יכול לקבוע בעצמו, כמו למשל תוצאת מעבדה. כך גם במקרים עליהם מצביע עו"ד שילה שאינם נוגעים לתחום הנדון, ובמיוחד על רקע העובדה שהאם לא הרימה הנטל ולא הביאה ראיה המצדיקה מינוי מומחה נוסף כיום. 11. עמדתי על כך בע"מ 484/03 הנ"ל והרינו להבהיר שוב: א. סעיף 26(ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995, מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בעניין מומחים, לרבות שיקולי צדק והתחשבות בכלל הנתונים לגבי "הנפשות הפועלות". בית המשפט קמא שקל הנושא לאור כל החומר שבפניו. ב. הצורך במינוי מומחה נוסף מתעורר כאשר חוות דעת שניתנה ע"י מומחה מטעם בית המשפט נפסלת ע"י בית המשפט, או אז קם צורך זה במינוי מחודש. (ראו כב' הנשיא ח' פורת בע"מ (ת"א) 20138/99 בראון נחום נ' בראון חנה, תק-מח 2000(1) 65535). במקרה שלפנינו לא נפסלה חוות דעת שהוזמנה על-ידי בית המשפט אלא חלקה ובפני בית המשפט היה בסיס איתן מספיק לדחות את התביעה. ג. לבית המשפט קמא לא היו ספקות לגבי יתר הראיות. לכן אין להשליך למקרה שלפנינו את הגישה הליברלית בהתרת הבאת מומחה נוסף, כפי שמקובל בתביעות נזיקין למשל (ראו כב' השופטים כהן, צבן, גל בע.א. (י-ם) 4133/97 רמי מויאל נ' סהר ואח', תק-מח 98(1) 1879), וכן כב' השופט גל בת.א. (י-ם) 1425/98 ג'בר נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-מח 2000 (2) 29140). ד. אין בפסק דינו של בית משפט קמא איזושהי חריגה מן הדין או הפסיקה הנהוגה בבתי המשפט למשפחה, גם במקרים חמורים בהם קיימים חשדות למעשה מגונה בקטינים ע"י הוריהם או מי מהם. 12. נראה כי תלונות שווא של מי מההורים יכול לגרום נזק רב לילד בנתקו את אחד מהם במשך תקופה ארוכה, ולו על מנת לבדוק את החשש. כך גם היה במקרה בו ניתן לאב לראות את ילדו בפיקוח בלבד במשך שנים, דבר שגרם לכך שיצירת הקשר המחודש נתקלה בקושי רב עד כי היה צורך להורות על הוצאת הילד למוסד חיצוני למשך 60 יום (בערעור הורד ל-30 יום) על מנת ליצור קרקע נוחה יותר להתרגלות מחדש של הילד לאביו. ראה לענין זה רע"א 3009/02 הנ"ל, בו התייחס כב' השופט א' גרוניס אף להקשר של הניכור ההורי העלול להתפתח אצל הילד: "האם פנתה למרכז לטיפול באלימות במשפחה בירושלים בתלונה על האב כי פגע פגיעה מינית בקטין מ'. בעקבות זאת נערכה חקירה על ידי המשטרה. בהמשך הדרך הביעו שני אנשי מקצוע בתחום בריאות הנפש, פסיכיאטרית ופסיכולוג את דעתם כי האב לא פגע בקטין. המשטרה החליטה לסגור את התיק נגד האב. הננו מזכירים עניין זה משום שכפי שנראה בהמשך, תלונת שווא על התעללות, לרבות התעללות מינית, הינה אחד המאפיינים של התסמונת".(שם, סעיף 3). התוצאה: לאור כל האמור, אני דוחה את הערעור. דהינו, הסדרי הראיה יהיו כפי שקבע בית המשפט קמא בסעיף 78 לפסק דינו, ויפה שעה אחת קודם. אשר להוצאות ושכ"ט עו"ד: בהליכים שנושאם אינו כספי, קשה לכמת את הסכום, במיוחד בהעדר אינדיקציה לגובה שכ"ט שנקבע בין בעל הדין לעורך-דין, שכן עורכי הדין ממעיטים להציג את הסכם שכר הטרחה שקבעו עם הלקוח, כפי שניתן לעשות על פי הנחיות נשיא בית המשפט העליון בנושא זה (ראו הנחיה 1/98, שפורסמה ונמצאת באתר בית המשפט העליון). לפיכך, ובהתחשב בכך שבבית המשפט קמא נפסקו הוצאות ושכ"ט בגין הליך ממושך בסך 10,000 ₪ + מע"מ, אני מעמיד את סכום ההוצאות ושכ"ט עו"ד בהליך זה של הערעור סכום כולל של 5,000 ₪ + מע"מ צמוד ונושא ריבית כדין מהיום ועד לתשלום בפועל.משפט פליליעבירות מין