קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הסכם תיווך ללא פרטי הנכס: תביעה זו עניינה בדמי תיווך שהתחייבו הנתבעים לשלם לתובעת, חברת טרנס גלובל סוכנות לנכסים בע"מ (להלן - התובעת) על-פי טופס הזמנת שירותי תיווך (נספח א' לתצהירו של יצחק גרוסמן, להלן - טופס ההזמנה). טופס ההזמנה כולל מספר פריטים שעל התובעת היה למלא, ביניהם סוג העיסקה, מחיר העיסקה והנכסים שהוצעו ללקוח. על טופס ההזמנה לא צוינו כלל נכסים במקום המיועד לכך והנושא את הכותרת "נכסים שהוצעו ללקוח" וזאת בניגוד לחוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו-1996 (להלן - חוק המתווכים או החוק) ולתקנות המתווכים במקרקעין (פרטי הזמנה בכתב), תשנ"ז-1997 (להלן - התקנות). 1. העובדות העובדות כפי שעולות מתצהירי התובעת הינן כדלקמן: נציג הנתבעת 1, מר גושן, הוא הנתבע 2, פנה לתובעת בבקשה כי זו תחפש עבורו חנות במרכז ירושלים. באותה פגישה הוחתם מר גושן על טופס ההזמנה. לאחר שחיפושים אלה לא העלו דבר, פנתה גב' לשר, אשר הציגה עצמה כשותפה של מר גושן, לתובעת בבקשה כי זו תחפש עבור בנה חנות. מר גרוסמן הראה לבנה של גב' לשר חנות ברחוב המלך ג'ורג' 2 או 4 וזה התעניין דווקא בחנות ברחוב המלך ג'ורג' 6, אשר על חלונה היה תלוי שלט של חברת תיווך אחרת, "אבי קורן". חנות זו הייתה בעבר בטיפול התובעת ולכן סברו נציגי התובעת כי המפתח שברשותם יתאים למנעולה. משהסתבר שלא כך הם פני הדברים פנה מנהל התובעת ל"אבי קורן" וזו שלחה סוכן מטעמה לנכס. אורגנה פגישה בין בעלי הנכס, מנהל הנתבעת, גב' לשר ומנהל התובעת. בפגישה זו סוכמו הדברים ומספר חודשים מאוחר יותר נחתם חוזה בין בעלי הנכס נושא התביעה לבין הנתבעת. דמי התיווך נדרשו מהנתבעת ונציגי הנתבעת ניסו להתמקח על גובהם. בסופו של דבר, אלה מעולם לא שולמו. 2. טענות הצדדים (א) טענות התובעת התובעת טענה כי למרות שחסרים מספר פרטים בטופס ההזמנה, כגון שמו של המתווך, הנכסים שהוצעו ללקוח, סוג העיסקה ומחיר העיסקה וסכום דמי התיווך, הנגזר ממחיר העיסקה במקרה של שכירות, הרי שאלו הם פרטים שאין עליהם מחלוקת בין הצדדים וניתן ללמוד אותם מתוך הנסיבות. טוענת התובעת כי ניתן להשלים פרטים בטופס ההזמנה ויש להקיש לעניין זה מסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים). בנוסף, טוענת התובעת כי בשלב ההזמנה של שירות התיווך לא ניתן למלא חלק מהפרטים שכן בשלב זה טרם ידוע מחיר העיסקה או מהם הנכסים שהמתווך יראה ללקוח. פירוט הנכסים אינו מהווה לטענת התובעת חלק מדרישות התקנות בכל הקשור לטופס ההזמנה. באשר לתכלית חוק המתווכים וכוונת המחוקק למדה התובעת מדברי הכנסת בהצעת חוק מתווכים במקרקעין, תשנ"ב-1992 (להלן - הצעת החוק), כי לא למקרה כזה התכוון המחוקק כשחוקק את חוק המתווכים ולא על נתבעת זו רצה להגן, אלא על לקוחות פרטיים ולא עסקיים. התובעת מציעה פרשנות של חוק המתווכים לפיה הדרישה לציון פרטים על גבי הטופס הינה לפרטים הניתנים לציון. עוד טוענת התובעת כי הנתבעים טוענים טענותיהם בחוסר תום-לב כדי להתחמק מחובה כלפי התובעת, וזאת מכיוון שהם הודו בחובם לפי תצהירי התובעת. עקרון תום-הלב מונע מצד לעשות שימוש לרעה בזכות חוזית או בטענה חוקית, וכן ניתן להקיש לעניין זה מהפסיקה שקבעה שעקרון תום-הלב גובר על דרישת הכתב. עוד טענה התובעת כי יש לפרש את חוק המתווכים לאור חוקי היסוד ולפי החזקה שתוכנו תואם את חוקי היסוד. לבסוף טוענת התובעת כי פסק-הדין בעניין ת"א (פ"ת) 4505/98 קוזיניוק נ' רוזה [3], שצורף לסיכומים, קובע כי משהכיר הלקוח בחובתו לשלם דמי תיווך אין חשיבות לשאלת קיומו של ההסכם. (ב) טענות הנתבעים הנתבעים טוענים, כי על-פי חוק המתווכים והתקנות פטורים הם מתשלום דמי תיווך. לטענתם, בטופס ההזמנה חסרים פרטים רבים. הפרט היחידי שמופיע הוא השיעור מתוך המחיר שיילקח כדמי תיווך. לטענת הנתבעים חוק המתווכים הוא חוק קוגנטי, שכן מדובר בחוק צרכני, וזה נלמד מלשון החוק, מהפסיקה ומהספרות. אין מקום לטענת התובעת כי החוק אינו חל על העיסקה שנעשתה במקרה זה, מכיוון שהחוק אינו מגביל את תחולתו לעולים חדשים, אשר רצונם בקנייה או מכירה של דירות בלבד. לעניין השלמת פרטים טוענים הנתבעים כי החוק הינו צרכני באופיו והוא נועד להגן על צד חלש לעיסקה וזאת להבדיל מחוקים אחרים המאפשרים השלמת פרטים, בכלל זה ההשלמה שנעשית לצורך סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. אשר לטענת התובעת בדבר הכרה בחוב, טוענים הנתבעים כי מעולם לא הודו בחוב, וסכום שהציעו לתובעת הוצע על-ידיהם במסגרת משא ומתן לפשרה בין הצדדים. הנתבעים טוענים, כי עצם העלאת טענה זו מהווה הפרה מצד התובעת של החיסיון החל על משא ומתן לפשרה. גם תשלום כסף אינו מהווה הודאה בחוב, שכן ניתן לתבוע השבתו. הנתבעים טוענים כי התובעת לא הייתה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם, כמשמעותו בסעיף 14 לחוק, וזאת מכיוון שהנכס נושא תיק זה היה בטיפול הבלעדי של סוכנות תיווך אחרת והלקוחות ראו אותו בעצמם, וזאת לפי תצהירי התובעת עצמה. לטענתם, אין ביישומו של החוק משום פגיעה בזכויות יסוד מוגנות אלא דווקא מטרתו של החוק היא הגנה על זכויות כאלה. 3. דרישות חוק המתווכים סעיף 14 לחוק המתווכים קובע שלושה תנאים לזכאותו של מתווך לדמי תיווך: (א) היותו של המתווך בעל רישיון לעסוק בתיווך במקרקעין; (ב) מילוי אחר דרישות סעיף 9 לחוק; (ג) המתווך היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב. הנתבעות כופרות בהתקיימותם של שני התנאים האחרונים לסעיף זה. מכיוון שאיש מן הצדדים לא העלה את השאלה האם יש לתובעת רישיון כנדרש בחוק, אניח זאת כנתון. דרישות סעיף 9 לחוק סעיף 9(א) לחוק המתווכים קובע כדלקמן: "מתווך במקרקעין לא יהא זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע שר המשפטים, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת". הפרטים שאותם יש לכלול באותה הזמנה הינם, כמפורט בתקנה 1 לתקנות: "(1) שמות, כתובות ומספרי זיהוי של המתווך ושל הלקוח; (2) סוג העיסקה שפעולת המתווך מבוקשת לגביה, כגון: 'שכירות', 'מכירה'; (3) תיאור הנכס נושא פעולת התיווך; (4) מחיר העסקה המבוקשת, בקירוב; (5) הסכום המוסכם של דמי התיווך או שיעור דמי התיווך המוסכם מתוך המחיר שבו תתבצע העסקה, והאם המחיר - לפי אחד מאלה - כולל מס ערך מוסף, כמשמעותו בחוק מס ערך מוסף, התשל"ה-1975". להלן אבחן האם מולאו הפרטים כנדרש. (1) שמות הצדדים בטופס מופיע שמו של הלקוח בלבד ותעודת הזהות שלו ואין מופיעים שם כל פרטים מזהים של המתווך, או של סוכנות התיווך. (2) סוג העיסקה סוג העיסקה שצוין בטופס הוא "מציאת חנות". ברור כי, בניגוד לטענת התובעת, אין הכתוב עומד בדרישות התקנות, אשר קובעות במפורש כי יש לציין את סוג העיסקה כדוגמת מכירה או שכירות. גם אם הלקוח אינו בטוח באיזה מהם הוא מעוניין, הרי שאין כל מניעה לציין את שניהם, וזאת כדי לעמוד בדרישת התקנות. אך במקרה זה, ברור היה לשני הצדדים, כי הלקוח מעוניין בשכירת חנות. (3) תיאור הנכס נושא פעולת התיווך אין להסתפק בציון הסתמי "חנות" לשם מילוי דרישה זו. הפרשנות שיש לתת למונח זה נובע מתכלית החקיקה כפי שהיא עולה, בין השאר, מדברי ההסבר להצעת החוק, בעמ' 388 ולפיה: "בארצות רבות בעולם המערבי העיסוק בתיווך במכירת מקרקעין מוסדר במסגרת החוק. השירותים שאותם נותן המתווך, הם בעלי ערך גורלי לרוכשי הדירות שכן במרבית המקרים ההשקעה מהווה את עיקר חסכונותיו ורכושו. במקרה כזה מוצדק לדרוש ממציע השירותים רמה מקצועית ורמת אמינות גבוהה". מהחוק עצמו עולה, כי אחת המטרות המרכזיות שלו היא הגנה על לקוחות, כך שיהיה ברור להם אילו נכסים יוצגו בפניהם, וזאת כדי למנוע דיונים מיותרים בשאלה מי היה הגורם היעיל בכריתת ההסכם. מטרה זו של החוק הובהרה גם בבר"ע (ב"ש) 952/98 שיריזיאן נ' סלאב [2] שם קובע השופט נ' הנדל: "אם המתווך יקפיד על הדרישה ויחתים את המזמין על הזמנה בכתב, בהירות זו תיטיב עם שני הצדדים. שניהם יבינו שנכנסו לקשר עיסקי המחייב את המתווך לספק את השירות ואת המזמין לשלם עבורו". מרחיב על כך את הדיבור השופט שנלר בפסק-הדין בת"א (פ"ת) 4505/98 הנ"ל [3], באומרו: "החוק במהותו בא להסדיר את אותן פרצות שביחסי מתווכים ולקוחותיהם, להן אנו עדים חדשות לבקרים, בתיקים שונים בביהמ"ש. כך, השאלה אם אכן הוזמנה פעולת התיווך, מה היו התחייבויות הלקוח, האם המתווך הסכים שלא יגבו דמי תיווך אלא רק מאחד הצדדים, שיעור דמי התיווך שהוסכמו ועוד כהנה וכהנה מחלוקות, שגרמו לסכסוכים הנדונים עדיין בביהמ"ש בתחום פרוץ זה". על-כן, יש מקום לציין את הנכס בבירור לרבות כתובת, מיקום ופרטים אחרים כיוצא בזה שיזהו את הנכס בצורה מדויקת. נראה לי שצורך זה בבהירות בא לידי ביטוי במיוחד בנסיבות המקרה שלפניי. יש להניח שאם היה מי מנציגי התובעת רושם את הנכס נושא תביעה זו, היינו חנות ברחוב המלך ג'ורג' 6, במקום המיועד לכך בטופס ההזמנה, מקום אשר הושאר ריק במקרה שלפניי, לא הייתה נטענת כיום כל טענה כי נכס זה לא היה נושא פעולת התיווך. ייתכן גם, כי לא היו מתעוררות בעיות בין הלקוח לבין מר גרוסמן, סוכנה של התובעת, שהתמהמה, כדבריו, בשירות שנתן לנתבעים בכל הקשור לנכס זה. טענת התובעת כי לא ניתן למלא אחר הוראות החוק והתקנות בנקודה זו, וזאת מכיוון שאי אפשר למלא פרט זה בטופס כבר עם הזמנת השירות, אינה מקובלת עליי. ראשית, יש להניח שלמשרד תיווך מכובד ישנה רשימה של נכסים המתאימים לדרישות הלקוח, נכסים שאותם מתכוון המתווך להראות ללקוח המזמין. הצגת אותם נכסים ללקוח בשלב המקדמי גם תאפשר ללקוח לומר, כי חלקם ראה ובחלקם אינו מעוניין. שנית, כפי שציין ובצדק בא-כוח הנתבעים, ניתן למלא רובריקה זו גם מפעם לפעם, בכל פעם שהמתווך מציע ללקוח נכס חדש שהוא מעוניין להראות לו ועובר להצגת הנכס. (4) מחיר העיסקה בטופס ההזמנה לא צוין כל מחיר. ברור כי לא יכולים המתווך והמזמין לנקוב במחיר המדויק של העיסקה מראש, מכיוון שזה עשוי להשתנות עקב משא ומתן בין הצדדים. עם זאת, אין התקנה מתעלמת מכך, והיא קובעת במפורש כי יש לציין את המחיר "בקירוב". מכאן שגם דרישה זו לא מולאה על-ידי התובעת. (5) סכום דמי התיווך אין מחלוקת כי פרט זה מולא כנדרש על-ידי התובעת, ואף הוקדשו לו שלוש פיסקאות מתוך הטופס. 4. תחולת חוק המתווכים כזכור, טענה התובעת כי חוק המתווכים לא נועד לחול במקרים כגון זה, שכן מדובר בלקוח עסקי, שמעוניין בנכס מסוג חנות ולא מסוג דירה. אין לקבל טענה זו. המחוקק לא הגביל את תחולת החוק. מקובלות עליי טענותיו של בא-כוח הנתבעים כי סעיף 1 לחוק נוקט בהגדרות רחבות של המונחים "לקוח" ו"מקרקעין". אמנם חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, מגדיר את המונח "צרכן", בסעיף 1 לחוק, כך: "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". מכאן, שהנתבעים לא נכנסים לגדרו של המונח "צרכן" בחוק זה. עם זאת, לא זו ההגדרה שאומצה בחוק המתווכים, אשר במפורש ביקש להגן גם על לקוחות שאינם צרכנים במשמעות חוק הגנת הצרכן. יש לציין עוד כי גם חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח-1957, משתמש בהגדרה רחבה יותר של המושג "צרכן". בהצעת החוק אמנם התייחסו המציעים, כפי שציין בא-כוח התובעת, לאוכלוסיית העולים מרוסיה, בעמ' 388: "עם בוא גלי העליה מבריה"מ נוצרה בעיה אמיתית. חלק גדול מהעולים אינם מכירים את המציאות הישראלית ואין להם כלים לשפוט ולהעריך את הנכס המוצע להם למכירה או להשכרה. כמו כן, אין הם בקיאים בתנאים הנוגעים לרכישת דירות בישראל. חוסר ידע זה מנוצל לרעה, למרבית הצער, במספר מקרים לא מועט. אף על פי שחופש העיסוק הוא ערך חשוב, ובדרך כלל אין להגביל את האפשרות של אדם לעסוק בעבודה הרי שבנסיבות שנוצרו עקב גל העליה אין מנוס מחקיקה שתסדיר את הנושא". אולם, כפי שהבהירו מציעי ההצעה: "הצורך בקבלת חוק שיסדיר את העיסוק במקצוע התיווך במקרקעין ושיעניק את ההגנות המתאימות לרוכשים בכוח, קיים גם ברמה העקרונית וגם כצו השעה" (שם, שם). 5. האם החוק הוא קוגנטי התובעת ניסתה לטעון כי מדובר בחוק דיספוזיטיבי, ועל-כן ניתן להתנות על הוראותיו. בע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ [1], בעמ' 547, נאמר: "בטלותם של חוזים המתנים על הוראות קוגנטיות נובעת מהיותם נוגדים את תקנת הציבור, ולכן הם בטלים על-פי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) (ע"א 156/82, בעמ' 95). בע"א 156/82 נעשה ניסיון לגבש מבחן מסוים לגבי השאלה, מתי הוראת חוק היא כופה ולא ניתן להתנות עליה. לדבריה של השופטת נתניהו, הוראת חוק היא קוגנטית, כשמטרתה היא 'לשמור על זכויותיהם של אלה שהחוק רואה בהם טעוני הגנה, ולא רק מפני אחרים אלא גם מפני עצמם. כרוך אז בכך לא רק אינטרס אישי של אותם אלה, אלא גם אינטרס ציבורי, שיסודו בטובת הכלל אשר אינו כפוף לרצונם שלהם, והם אינם רשאים לסכל מטרתה של אותה הוראת חוק ולהתנער ממנה' (שם, בעמ' 94). נהוג לראות בחוקים המגינים על עובדים הוראות קוגנטיות, שלא ניתן להתנות עליהן; הוראת החוק, הבאה להגן על העובד, 'חוק בל יעבור הוא... שאם לא כן, מה הועילו חכמים בתקנתם?' (ע"א 309/63, בעמ' 295)". ס' דויטש במאמרו "השפעת חוקי היסוד על דיני הגנת הצרכן" [15], בעמ' 311, ציין לעניין זה: "בהיות התערבות של בתי המשפט לטובת הצרכן פגיעה בחופש החוזים, שהוא עקרון-על במשפט הישראלי, ראוי שההתערבות תהיה בדרך של חקיקה ותניח פחות מקום לחידושי הפסיקה, ואכן הגנת הצרכן בישראל מבוססת על חקיקה ורק מיעוטה הוא פרי פיתוח הפסיקה. החקיקה הצרכנית היא חקיקה קוגנטית, שכן בשל העדר חופש חוזים אמיתי, צריך המחוקק להביא לידי איזון בדרך של הוראות חוק מחייבות". אם נקבל את טענת התובעת כי החוק הוא דיספוזיטיבי, הרי שבכך נסכל את כל מטרתו ונייתר את הוראות סעיפים 9 ו-14 לחוק ותקנה 1 לתקנות לחלוטין. אם נקבע כי היעדר רוב הפרטים הנדרשים מטופס ההזמנה נובע מכך שהצדדים התנו על הוראות אלה, הרי שלעולם לא יהיה מצב שבו יחולו הוראות החוק. פירוש כזה של החוק מביא לאבסורד. 6. השלמת פרטים משקבעתי כי חוק זה הוא חוק קוגנטי, לא ניתן לאפשר גם השלמת פרטים החסרים מטופס ההזמנה, בדרך הקבועה לכך בסעיף 26 לחוק החוזים. אם נאפשר השלמת פרטים כזו, הרי שבכך נהפוך את החוק, למעשה, לדיספוזיטיבי. השלמת הפרטים הקבועה בחוק החוזים תואמת את המטרייה החוזית שביסודה עקרון חופש החוזים וחופש הצורה של החוזה. עיקרון זה אינו חל בחקיקה הצרכנית הקוגנטית, כפי שעולה גם ממאמרו הנ"ל [15] של דויטש שצוטט לעיל. באשר להיקש מדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, איני מסכימה כי ניתן לעשותו. מטרת דרישת הכתב במקרקעין שונה מהמטרה של הוראות חוק המתווכים בנקודה זו. באשר למטרת סעיף 8 לחוק המקרקעין, אומרת ג' שלו בספרה דיני חוזים [11], בעמ' 281: "דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין פורשה כדרישה מהותית: 'אם לא נעשה מסמך, לא עשו הצדדים ולא כלום'. הטעמים העיקריים לפירוש סעיף 8 לחוק המקרקעין כמהותי, ולא כראייתי, הם חשיבות העסקה והרתעת המתקשרים מפני התחייבות חפוזה". הפסיקה הסתפקה בפרטים מועטים בלבד במסמך הנדרש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין וזאת כאשר שוכנעה שרציונלים אלה של דרישת הכתב מולאו. אומרת על כך שלו בספרה הנ"ל [11], בעמ' 281: "פירוש סעיף 8 כפשוטו מעלה, כי דרישת הכתב מכוונת רק כלפי ההתחייבות גופה. מכאן, שכאשר הכתב מעיד על עצם ההתחייבות לעשות עסקה במקרקעין, יש ליתן לו תוקף". הבסיס הרעיוני לדרישת הכתב המפורטת בחוק המתווכים הוא שונה. המטרה היא להבהיר את פרטי העיסקה ולא את עצם עשייתה כפי מטרתו של סעיף 8 לחוק המקרקעין. כלומר, בשונה מחוק המקרקעין שמטרתו להעמיד את הצדדים על רצינות עצם עשיית העיסקה, בחוק המתווכים חשובים דווקא פרטי העיסקה, ועל-כן אין מקום להשלימם בהיקש מהפסיקה לעניין סעיף 8 לחוק המקרקעין. 7. הודאה בחוב התובעת טענה כי הנתבעים היו מוכנים לשלם את דמי התיווך בחלקם ובכך הודו בחובם. אין בתשלום דמי התיווך כדי לרפא פגם שנפל בטופס ההזמנה. בבר"ע (ב"ש) 952/98 הנ"ל [2], שצוטט לעיל דובר בזוג ששילם בפועל את דמי התיווך ולאחר מכן ביקש באמצעות תביעה משפטית את השבתם מאת המתווך. תביעה זו התקבלה ואושרה בפסק-דין זה ומובן כי לא נדחתה על הסף רק בשל כך בלבד שדמי התיווך שולמו. במקרה זה לא היה המתווך זכאי לדמי התיווך לפי סעיף 9(א) לחוק המתווכים ולפיכך חויב להשיבם לתובעים. מכאן, שגם אם היו מוכנים הנתבעים לשלם את דמי התיווך, כטענת התובעת, אין בכך די כדי לקבל את תביעה. מעבר לכך, הנתבעים טענו כי נכונותם זו לתשלום סכום כלשהו הובעה במסגרת מגעים בין הצדדים לצורכי פשרה. לא ניתן לקבוע מימצא עובדתי בשאלה זו שכן, הצדדים לא נחקרו על תצהיריהם. יתרה מכך, קבעתי בהחלטתי מיום 14.12.1999, כי פסק-דין זה יינתן בהנחה כי האמור בתצהירי התובעת אמת הוא. גם בהנחה זו יש לדחות את טענת התובעת ולפיכך לא מצאתי לנכון לדון בטענה זו של הנתבעים כי הופר החיסיון החל על מסמכים המוחלפים במשא ומתן לפשרה. 8. חוקי היסוד וחוק המתווכים התובעת לא טענה כי חוק המתווכים אינו חוקתי. היא טענה כי יישומו במקרה זה ופרשנותו הדווקנית, יביאו לפגיעה אסורה בקניינה ובזכותה לחופש עיסוק. דינה של טענה זו להידחות. טענה זו ניתן יהיה לטעון, אולי, כנגד הצורך ברישוי, אולם, כפי שאפרט, נראה לי שאין לה בסיס בכל מה שנוגע למילוי הפרטים. חוק-יסוד: חופש העיסוק, מורה אותנו כי "כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד" (סעיף 3 לחוק). סעיף 4 לחוק עוסק בפגיעה בחופש העיסוק וקובע: "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש...". השאלה היא אם חוק המתווכים, בקביעת החובה למלא פרטים בטופס ההזמנה, פוגע בחופש העיסוק שלא כאמור בסעיף 4 לחוק היסוד. ובכן, ראשית, המתווך זכאי לעסוק במקצוע, ואין בכך כדי להביע דעתי לעניין רישוי המתווכים. השאלה כאן היא האם חובת מילוי פרטים, המהווה למעשה הגבלה באופן ביצוע העיסוק, עומדת בתנאי פיסקה 4, היא היא פיסקת ההגבלה. א' ברק מבחין בספרו פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית [12], בעמ' 617 לעניין פיסקת ההגבלה בין הגבלה על כניסה לעיסוק לבין הגבלה על ביצוע העיסוק. כאשר ההגבלה היא על עצם הכניסה לעיסוק - המבחנים המוצבים על-ידי בתי-המשפט בעולם (בעיקר ארצות-הברית וגרמניה) הם גבוהים יותר. ברק מציע לאמץ הבחנה זו גם לצורך פיסקת ההגבלה על-פי חוק-יסוד: חופש העיסוק. במקרה זה מדובר בהגבלה קלה מאוד לטעמי על אופן ביצוע העיסוק (ושוב יש להבהיר כי רק פן זה נדון בפניי) - מילוי טופס הזמנה. המבחן הראשון שמציבה פיסקת ההגבלה היא האם החוק נחקק לתכלית ראויה. נראה לי כי לאור ריבוי ההתדיינויות בשאלת התיווך ולאור האמור בהצעת החוק, חוק זה נחקק לתכלית ראויה. המבחן השני הוא המידתיות: "...במידה שאינה עולה על הנדרש...". אומר לעניין זה ברק בספרו הנ"ל [12], בעמ' 621: "פגיעה בחופש העיסוק הנעשית לתכלית ראויה תעבור את הבחינה החוקתית, רק אם היא נוקטת אמצעים המקיימים את המידה הדרושה. על-פי הגישה המקובלת בעולם המערבי בו התעוררה הבעיה, אמת המידה של 'המידה הדרושה' מתחלקת לשלושה מבחינה משנה: ראשית, האמצעי צריך להיות רציונלי; שנית, יש לבחור באמצעי הפוגע במידה הפחותה; שלישית, צריך להתקיים יחס סביר בין מטרה לאמצעי". המבחן הראשון - הרציונליות, מתקיים. מטרת החוק היא להבהיר ללקוח את פרטי העיסקה עם המתווך, והאמצעי - רישום פרטי ההזמנה, או פרטי חוזה התיווך בהחלט עולים בקנה אחד עם מבחן זה. המבחן השני, האמצעי הפוגע במידה הפחותה - נראה כי מדובר בדרישה מינימלית, שאין לומר כי קיימת דרישה פחותה ממנה שתבטיח את המטרה. גם המבחן השלישי - יחס סביר בין מטרה לאמצעי, מתקיים לענייננו, מאותם נימוקים - מדובר בדרישה טכנית פשוטה, שאינה דורשת מהמתווך השקעת מאמץ מיוחד. מדובר במילוי חמישה פרטים פשוטים על טופס פשוט. מכאן שגם דינה של טענה זו להידחות. 9. קבלת דמי תיווך מכוח עילה שבעשיית עושר ולא במשפט התובעת טענה כי מכיוון שהייתה הגורם היעיל שהביא לגמר העיסקה, נטענות טענותיהם של הנתבעים בחוסר תום-לב. לעומתה טענו הנתבעים כי התובעת לא הייתה הגורם היעיל, וכי הנכס נושא תיק זה אינו שייך למשרדה כלל, אלא למשרדו של "אבי קורן". השאלה היא האם משקבע חוק המתווכים בסעיף 14 כי נדרשים שלושה תנאים לקבלת דמי תיווך, והתובעת לא מילאה לפחות אחד מהם, די בכך כדי לשלול את זכאותה לאותם כספים, גם אם, כפי שטוענת התובעת, הייתה היא הגורם היעיל לקשירת העיסקה. ישנם מקרים בהם קובע הדין - החיצוני לדיני החוזים - תנאים לתקפותם של חוזים (להלן - דרישות פורמאליות). דרישה פורמאלית מקובלת היא דרישת הכתב. כך למשל נקבע כי עיסקה במקרקעין שלא נעשתה בכתב אין לה תוקף. המדיניות שבבסיס דרישת הכתב היא לעתים מהותית - העמדת הצדדים על רצינות ומהותיות העיסקה, ולעתים ראייתית - ודאות כי החוזה אכן נכרת (על כך אפרט להלן). השאלה המתעוררת במקרה שלפניי ומתעוררת במקרים בהם לא התמלאו דרישות פורמאליות אחרות היא, האם יש תוקף להסכם שנעשה בין הצדדים. השפעת הפגם הפורמאלי על תקפות החוזה משתנה. ככל שההגנה חזקה יותר (הגנה על הציבור, על צרכנים, על חלשים) התוצאה היא בטלות החוזה, כשההגנה חלשה יותר (דרישה ראייתית) העיסקה ניתנת לביטול או שאינה אכיפה מבחינה משפטית. פעמים רבות, עד שמתברר שקיימת בעיה ולא ניתן לאכוף את החוזה או לתבוע על סמך החוזה תרופות חוזיות כלשהן, הועברו הטבות בין הצדדים לו. כך במקרה שלפנינו אם נקבל את טענת התובעת כי היא זו שהביאה לכריתת החוזה בין הצדדים. הבעיה מתעוררת שכן לעתים השבה משמעותה למעשה אכיפת החוזה, כך שהשבה תרוקן מתוכן את הדרישה הפורמאלית )לדיון בשאלה זו ראו ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב) [13], סעיף 21.16, בעמ' 657). אם, למשל, נכרת חוזה למתן שירות והשירות ניתן, משמעותה של ההשבה היא למעשה תשלום התמורה החוזית (בהנחה שהתמורה החוזית זהה לשכר ראוי שייקבע). קיים מתח בין המדיניות העומדת בבסיס הדרישות הפורמאליות המביאה לאי-תוקף של החוזה לבין השאלה האם יש מקום להשבה, שכן במקרים בהם לא התקיים תנאי פורמאלי אך הייתה התעשרות, ההתעשרות אינה מושבת בשל חשש לפגיעה במדיניות שבבסיס דרישת התנאי הפורמאלי. הדיון במקרה שלפניי הוא במצב בו צד (התובעת) מילא את התחייבויותיו על-פי החוזה והוא נתקל בסירובו של הצד השני לבצע את חלקו הוא בהתבסס על הפגם הפורמאלי (הנתבעים מסרבים לשלם דמי תיווך). במשפט החוזים המודרני העיקרון הוא חוסר פורמאליות. עיקרון זה נובע מחופש החוזים לפיו הצדדים רשאים לעצב את החוזה על-פי רצונם (במשפט הישראלי בא עיקרון זה לידי ביטוי בסעיף 23 לחוק החוזים לפיו "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם הייתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים". ראו לעניין זה ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א) [14], סעיף 10.1, בעמ' 387; שלו בספרה הנ"ל [11], בעמ' 277. אולם, לעיקרון זה יש חריגים בכל שיטות המשפט - ומכאן מגבלות על חופש הרצון - לפיהם יש לעמוד בדרישות צורניות כדי שעיסקה מסוימת תהיה בת-תוקף. החריגים קיימים, בדרך-כלל בנוגע לעיסקאות מקרקעין וכן בתחומים בהם נקבעו דרישות פורמאליות כדי להגן על צדדים חלשים. ניתן למצוא שתי סיבות מרכזיות לקיומן של דרישות צורה פורמאליות כיום. האחת, היא סיבה ראייתית. במקרים מסוימים החוק מחייב כי חוזה ייערך בצורה מסוימת כדי להבטיח שלא יהיה ספק בנוגע לקיומו של החוזה או לפרטים הקבועים בו. כאשר זוהי הסיבה לדרישה הפורמאלית, בדרך-כלל אי-קיום הדרישה יביא לחוסר אפשרות להוכיח את החוזה ולתבוע את אכיפתו בבית-המשפט, אך לא יפגע בתוקפו של החוזה. שאז, כאמור, כלל לא מתעוררת שאלת ההשבה. הסיבה השנייה לקיומן של דרישות צורניות היא לוודא את רצינות כוונותיהם של המתקשרים כאשר מדובר בעיסקה בנוגע לנכסים מרכזיים (כמו זכויות במקרקעין); בעיסקה חריגה (עיסקה ללא תמורה); בנטילת התחייבויות (הלוואה, ערבות) - אז יש להבטיח את התנאים בעיקר כלפי צרכנים בלתי מתוחכמים, או כאשר מדובר בצדדים חלשים שיש לוודא כי התכוונו להתקשר בחוזה. מטרה אחרונה זו בבסיס דרישות פורמאליות קיימת, ואף מתחזקת, במשפט המודרני. ניתן למצוא דרישות פורמאליות שונות בחוקים צרכניים שמטרתם הבטחת מודעות המתקשר לפרטי העיסקה ולרצונו להתקשר בה (לדוגמאות לחוקי צרכנות המציבים דרישות פורמאליות ראו סעיף 5 לחוק הגנת הצרכן; סעיף 5(ב) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981; סעיף 2(א) לחוק כרטיסי חיוב, תשמ"ו-1986; סעיף 3 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981. לתיאור חקיקה דומה בקנדה ראו: Consumer Protection Act in Canada in: P.D. Maddaugh, J.D. McCamus The Law of Restitution [16], at p. 313; Consumer Protection Act (Quebec), sec. 23-33, in P.A. Cr?peau The Civil Codes [17], at p. 755. יש המבקרים גישה זו וטוענים שמדובר בפטרנליזם שאין מקומו במשפט החוזים המודרני שבו אנשים יודעים קרוא וכתוב ומודעים לתוצאות משפטיות של כריתת חוזה (לביקורת זו ראו: K. Zweigert, H. K?tz Introduction to Comparative Law [18], at p. 406). היה ראוי לקבוע מה דין ההשבה במקרה שלא מתקיים תנאי פורמאלי בחקיקה הקובעת את אותו תנאי, או לחלופין קביעה כללית בדבר הדין במצבים אלו בחוק החוזים (בדומה לריסטייטמנט השנייה על חוזים בדין האמריקני). במצב הנוכחי יש, לדעתי, לבסס את ההשבה במקרים אלו על סעיף 21 לחוק החוזים או באנלוגיה לסעיף זה. סעיף 21 מתייחס לפגמים ברצון המתקשרים בחוזה וקובע את תוצאות הביטול במקרים אלו. הסעיף אינו כולל במפורש מקרים אחרים של פגמים אך ניתן להחיל סעיף זה על דרך ההיקש. גישה זו ראויה יותר, לדעתי, כיוון שהנושא של פגמים פורמאליים בכריתת חוזה קרוב יותר לחוק החוזים ולפגמי רצון בכריתת חוזה מאשר לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979. כפי שציינתי אנו דנים במצב בו צד שביצע את חלקו תובע השבה ממי שבהסתמך על הפגם הצורני לא מבצע את חלקו. במשפט הקונטיננטלי נקבע במקרים אלו כי כאשר צד אחד ביצע את החוזה, הצד השני אינו רשאי לבטל ולהשתחרר מביצוע חיוביו בשל פגם צורני, אם מי שביצע שינה את מצבו לרעה בהסתמך על החוזה. דוקטרינה זו מזכירה את תורת ההשתק, גם שם ניתנת אכיפה של חיוב בלתי אכיף בשל שינוי מצב. במשפט הגרמני מתקבלת תוצאה דומה מיישום עקרון תום-הלב. בקוד הצרפתי הבסיס הרעיוני לדרישות הצורה הוא ראייתי. אי-מילוי הדרישות מביא לחוסר אפשרות להוכיח את קיומו של החוזה בבית-המשפט (unproveable) (ראו: סעיף 1341 לקוד סיביל. לפירוט לעניין המשפט הצרפתי ראו: Zweigert, K?tz ibid [18], at pp. 392-393). למעשה הקביעה היא כי מקום שתביעת השבה מסכלת מדיניות שבבסיס חקיקה שקבעה חוסר תוקף לחוזה, לא תינתן השבה גם אם הייתה התעשרות בפועל. הדבר מתאים לתפישה הקונטיננטלית לפיה יש השבה כאשר ההתעשרות היא שלא כדין. במקרים אלו ההתעשרות היא כדין - על-פי החוזה - ולכן אין מקום להשבה. במשפט האנגלי במאה התשע-עשרה היו שתי מגמות בפסיקה בנוגע לשאלה מה הדין כאשר צד אחד לחוזה שהיה אמור להיעשות בכתב ביצע את חלקו על-פי החוזה. מגמה אחת הייתה כי לצד שביצע קמה תביעת חוב כלפי הצד השני. מדובר בתביעה חוזית ולא בהשבה של הביצוע. על-פי המגמה השנייה זכאי במקרה כזה מי שביצע את חלקו, להשבה בתביעת שכר ראוי. מחלוקת זו נמשכה בפסיקה האנגלית עד שנת 1951 בה אימץ Lord Denning את העמדה שמדובר בתביעת השבה. הדבר היה בפסק-דין James v. Kent & Co., Ltd. (1950) [8] - לורד דנינג קבע כי במקרה של חוזה שלא עמד בדרישה פורמאלית קיימת חובת השבה שאין מקורה בחוזה הבלתי תקף, אלא בעובדה שבוצעו השירותים שהתבקשו בחוזה. זאת בניגוד לפסק-הדין בעניין Scott v. Pattison (1923) [9] שם נקבע בעמ' 727 כי כאשר צד אחד לחוזה ביצע את חלקו והצד השני העלה את חוק המירמה כהגנה בפני ביצוע התמורה הנגדית, אכיפתו לבצע את התמורה הנגדית אינה מהווה אכיפת החוזה המקורי אלא חובת השבה מכוח חוזה מכללא (לניתוח הפסיקה ראו: A.T. Denning “Quantum Meruit and the Statute of Frauds” [20]; R. Goff, G. Jones The Law of Restitution [19], at pp. 66-67). הסיבה לפסיקת ההשבה הייתה חשש מהתעשרות שלא כדין של מקבל ההטבה. הבעיה במשפט האנגלי הייתה שהפסיקה בנושאים אלה נתנה פתרונות נקודתיים, אולם לא דנה בשאלה היסודית האם השבה תסכל את המדיניות שבבסיס החוק שקבע את הדרישה הצורנית (עם זאת, היו מקרים בהם עמד בית-המשפט על החשש שפסיקת השבה תסכל את מטרת החקיקה. לסקירה ראה:L. Hand “Restitution or Unjust Enrichment” [21], at p. 253. במשפט האמריקני דן סעיף 375 בריסטייטמנט השנייה על חוזים (ראו Restatement 2d, Contracts [25])), בהשבת הטבות שהועברו על סמך חוזה הבטל בשל פגם צורני. הסעיף קובע כי ניתן לתבוע השבה במקרים אלו אלא אם החוק קובע אחרת או שמטרת החוק תסוכל אם תותר ההשבה. הסעיף חל על חוקים שונים שנחקקו בחלק מהמדינות בארצות-הברית לעניינים שונים. בחקיקה האמריקנית נקבעו, בין השאר, חוקים כמו זה שבפנינו הקובעים חובה על חוזים לתיווך במקרקעין שיהיו בכתב ויכללו פרטים מסוימים (ראו: (Clinkinbeard v. Poole (1954) [5]. במדינות רבות בארצות-הברית נכללו חוזי תיווך בחוק המירמה כחוזים שיש לעשותם בכתב. לעניין זה ראו:C.C. Marvel “Annotation: Real-Estate Broker’s Right to Recover in Quantum Meruit for Services Although Contract is not in Writing as Required by Statute” [22]. בפסיקה נערך לעתים רחוקות דיון בשאלה האם השבה סותרת את מדיניות החוק. אולם, כאשר נקבע שקיימת סתירה, נפסק שאין מקום לפסוק השבה. בפסקי-הדין נאמר כי המדיניות היא הגנה על הצרכנים שפעמים רבות אינם מודעים לכך שמדובר במתווך או שיידרשו לשלם דמי תיווך. פעמים אחרות לא ברור אילו נכסים עומד המתווך להראות ללקוחותיו, ופעמים רבות מתעורר ויכוח כאשר הלקוח טוען כי כבר ראה את הנכס עם מתווך אחר או באופן עצמאי. כיוון שכך, מתווך שלא דאג לכרות חוזה בכתב, לא יזכה בהשבה. ראו למשל: Philo Smith & Co., Inc. v. Uslife Corp. (1977) [6], at p. 36; Diggins v. Johnson (1973) [7], at p. 664. כך למשל לעניין חוזי תיווך וכן לעניין חובת מכרזים. אך לרוב לא נערך דיון כאמור. בקנדה נתנו בתי-המשפט דעתם לסוגיה זו. בפסק-הדין המנחה בעניין זה - Deglman - הוגשה תביעה על סמך הסכם ירושה שאינו אכיף על-פי החוק (Deglman v. The Guaranty Trust Co. of Canada (1954) [10]). בית-המשפט קבע כי אכן ההסכם בדבר ירושה אינו תקף וכיבד את צוואת המנוחה. עם זאת פסק השבה לתובע - אחיין שטיפל בדודתו כנגד הבטחתה כי תשאיר לו נכסים בצוואתה - משקבע כי האחיין לא התכוון בשום שלב לטפל בדודתו בחינם. על-כן חויב העיזבון לשלם לאחיין שכר ראוי בגין השירותים שנתן. במקרה זה המדיניות העומדת בבסיס החוק - שאנשים לא יכרתו חוזים לתקופה שלאחר מותם שכן למטרה זו נועדו צוואות - אינה מסוכלת בשל מתן שכר ראוי לאחיין. באוסטרליה אחד מפסקי-הדין הראשונים והידועים בתחום דיני ההשבה - Pavey - דן בדרישת הכתב (Pavey & Mathews Pty Ltd. v. Paul (1986) [4]; P.A. Butler “Viewing Restitution at the Level of a Secondary Remedial Obligation” [23], at p. 44; J. Carter “Contract, Restitution and Promissory Estoppel” [24], at p. 33). מדובר היה בקבלן שכרת חוזה לביצוע עבודת קבלנות שלא עמד בדרישת כתב על-פי הדין, אך השלים את העבודה על-פי החוזה ותבע שכר ראוי. בית-המשפט לערעורים קבע שמשמעות השבה במקרה זה תהיה קבלת התמורה החוזית ותעמוד בניגוד לבסיס הרעיוני בבסיס חוק הקבלנות ודחה את תביעת ההשבה. בית-המשפט העליון באוסטרליה קיבל את ערעור הקבלן וקבע שמטרת ההשבה במקרה זה היא מניעת התעשרות בלתי צודקת של המזמינה על חשבון הקבלן וכי לא מדובר באכיפת החוזה. אשר לטענה לפיה מדובר, למעשה, באכיפת החוזה, אמר בית-המשפט כי כדי למנוע התעשרות שלא כדין ייפסק שכר ראוי ולא השכר החוזי. מובן שהשכר הראוי אינו תלוי בהסכם בין הצדדים ועל-כן אין בכך אכיפת החוזה. בית-המשפט ראה את מטרת החוק בהגנה על הצרכן, כך שידע מראש את גובה ההתחייבות בחוזה קבלנות. לפיכך, המזמינה לא חויבה בתשלום המחיר החוזי אלא בגובה ההתעשרות בפועל. ומכאן לענייננו - לדעתי סקירת הפסיקה לעניין זה מביאה למסקנה כי במקרה שלפנינו אין מקום לפסוק השבה, גם אם פעולת התובעת היא זו שהייתה הגורם היעיל בכריתת החוזה. מטרת חוק המתווכים היא, כפי שהראתי, להבהיר ללקוח באיזו עיסקה מדובר, אלו נכסים הוא עומד לראות, ובכך שעליו לשלם דמי תיווך. התקנות קובעות במפורש כי יש מקום לציין את הנכסים שהמתווך מתעתד להציג ללקוח. פרט זה הוסף כדי שלא יהיה ויכוח, בנוגע לנכס מסוים, בשאלה האם המתווך היה הגורם היעיל לכריתת העיסקה - האם המתווך התובע הוא שהראה את הנכס ללקוח, האם היה זה מתווך אחר, או שמא הלקוח הגיע לאותו נכס בכוחות עצמו. במקרה זה גם על-פי תצהירי התובעת עצמה התברר כי היו מעורבות שתי סוכנויות תיווך. ובכן, משלא מילאה התובעת את הדרישות הקיימות בחוק, אין היא זכאית לדמי תיווך ואין לה להלין בעניין זה אלא על עצמה. נטענת הטענה כי אם יוכח כי התובעת הייתה הגורם היעיל בהתקשרות, הרי שהנתבעים התעשרו שלא כדין על חשבונה. ייתכן כי כך הדבר, אך במקרה זה פסיקת השבה תסכל את כוונת המחוקק ותרוקן מתוכן את מטרת חוק המתווכים. בניגוד לפסק-הדין על האחיין שטיפל בדודתו ועל הקבלן שבנה בניין, הרי בחוזי תיווך השכר הראוי הוא בדרך-כלל קבוע, וכפי שאף צוין בטופס ההזמנה במקרה זה. על-כן פסיקת השבה תהווה למעשה פסיקת הסכום שנקבע בטופס ההזמנה, וזאת מבלי לעמוד בדרישות חוק המתווכים. כפי שציינתי, בארצות-הברית במקרים דומים נדחו התביעות על-אף שהוכח שם כי המתווך התובע היה הגורם היעיל בכריתת ההסכם. מכאן שאני דוחה את התביעה. התובעת תישא בהוצאות הנתבעים בסך של 5,000 שקלים לכל אחד מהם בצירוף מע"מ כדין.חוזההסכם תיווךתיווך