עיון בפסיקתו העניפה של בית הדין, מביא למסקנה כי אין הגדרה אחת ויחידה המשמשת אמת מידה לקביעת יחסי עובד ומעביד, אלא קיימות אינדיקציות שונות העשויות להצביע בכיוון מסקנות שונות, אך התוצאה הסופית מהווה שקלול של מלוא האינדיקציות. הלכה למעשה נוקטים בתי הדין, בקביעת מעמדו של אדם כ"עובד" במבחנים שונים, תוך יישום מכלול העובדות הספציפיות של כל מקרה ומקרה. המבחן הרווח לעניין זה הוא "המבחן המעורב", כאשר בית הדין לעבודה אימץ את "מבחן ההשתלבות" כמבחן המרכזי, וזאת תוך התייחסות לשאלת קיומו של "קשר אישי" בין הצדדים ולקיומם של סממני עזר נוספים כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה, תשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ, ועוד.   שתי פנים למבחן ההשתלבות: הפן החיובי - לפיו תנאי ל"השתלבות" במפעל הוא שקיים "מפעל" יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל, ושהמבצע את העבודה מהווה חלק אינטגרלי מהמערך האירגוני הרגיל של המפעל, ועל כן אינו "גורם חיצוני" ועבודתו אינה "רק נלווית לו". " אחד הביטויים לאותו שילוב יכול ויהיה בכך, שהרחקתו של מי שמדובר בו תפגע בפעילות הרגילה, היום יומית והשוטפת של המפעל או השירות, להבדיל מהמצב בו הפועל במפעל מהווה אך עזר לגביו. האחרון - פעולתו באה מבחוץ - להשלים את פעולת המפעל..." ( דב"ע לד/ עוזר אדמון נ' מדינת ישראל, פד"ע ה 169). הפן השלילי - שהאדם בו מדובר אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (ר' לעניין זה דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה נ' דוד בירגר פד"ע ג 177; מ. גולדברג "עובד ומעביד - תמונת מצב", עיוני משפט יז 19, 30). קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מבחן ההשתלבות: 1. בפנינו תביעה לתשלום פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, דמי חופשה, דמי הבראה, הפרשות לקופת גמל/ פנסיה או פיצוי בגין אי ביטוח בפנסיה מקיפה, פצוי בגין פיטורים שלא כדין, פיצוי בגין עוגמת נפש ופיצויי הלנה.   2. בכתב ההגנה נטען כי בין התובע לנתבעת לא נתקיימו יחסי עובד ומעביד וההתקשרות בין הצדדים בהסכם העבודה היתה בהסתמך על מצג התובע לפיו הינו בעל מקצוע בענף השרברבות, האנסטלציה והשיפוצים ובעל עסק עצמאי הנותן שירותים בענף זה. בנסיבות אלה אינו זכאי לפיצויי פיטורין ו/או לכל אחת מן הזכויות הנתבעות על ידו במסגרת סיום קשרי העבודה בין הצדדים. עוד נטען כי, אם ייקבע, לחילופין, כי נתקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד, הרי שהיות ומשכורתו של התובע היתה גבוהה מזו של עובדים מסוגו עם וותק ודירוג כשלו, יש לקזז ההפרש בין שתי רמות השכר מכל סכום שייפסק לטובתו.   3. הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית בכתב; מטעם התובע הוגש תצהיר של הגב' סיגל דנגור, אשר עבדה בתקופה הרלוונטית אצל הנתבעת כאחראית על חלוקת קריאות לטכנאים, הזמנת שירות וכד' (להלן - דנגור), ושל התובע עצמו. מטעם הנתבעת הוגשו תצהירים של שלמה קלו, אשר שימש בתקופה הרלוונטית כמנהל שירות אצל הנתבעת (להלן - קלו), אסתר צדוק, אשר עבדה בתק' הרלוונטית במחלקת השרות בנתבעת, וקיבלה מתוקף תפקידה את קריאות השרות מהלקוחות (להלן - צדוק), ושל רפי חצרון המשמש כמנהל מחלקת השירות אצל הנתבעת (להלן - חצרון).   4. הנתבעת הינה חברה בע"מ הרשומה כדין בישראל, העוסקת בייצור ברזים וחלקיהם. בין הצדדים נחתמו שני הסכמים. האחד מיום 1.3.95 והשני מיום 1.5.95 (נספחים א'1 וא'2 לכתב ההגנה - (להלן - ההסכמים). התובע היה רשום כעוסק מורשה במע"מ ובמס הכנסה, שילם עבור ביטוח לאומי בעצמו, וקיבל תשלום מהנתבעת כנגד חשבוניות מס .   5. המחלוקת בין הצדדים נסבה על מהותם של היחסים בין התובע לנתבעת; האם כטענת התובע, התקיימו יחסי עובד - מעביד בינו לבין הנתבעת, או שמא, כטענת הנתבעת, המדובר במערכת יחסים של נותן שירות ומקבל שירות עצמאי בהיות העובד בעל עסק עצמאי של שירותי שרברבות ואינסטלציה. 6. בתחום משפט העבודה קיימת חשיבות לקביעה אם היחסים בין שניים הינם יחסי עובד-מעביד או שהיחס בין השניים הינו של "קבלן עצמאי" וכד', באשר רק "עובד" נהנה מהגנת חוקי המגן ומהזכויות וציאליות המוענקות מכוח משפט העבודה. כבר נפסק: "היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו ע"י הצדדים, אלא נקבע מבחינה משפטית עפ"י נסיבות המקרה כהוויתן", וכי "הקובע הוא מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה", שכן " "סטטוס" אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם, וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, כן אין לוותר על אותן זכויות על ידי כך שהצדדים יכנו את היחסים בכינוי כל שהוא השולל היותו של אחד "עובד" והשני "מעביד". " (ע"ע 283/99 שמעון ברק נ' כל הקריות בע"מ ואח', פד"ע לה 641; דב"ע נב/254-3 פריץ נ' מפעל הפיס, פד"ע כו 391; דב"ע לו/48-3 יהושוע גינצברג נ' "ניסן" השקעות וסוכנויות בע"מ פד"ע ח 151)     כן נפסק: " בקביעה אם התקיימו יחסי עובד ומעביד יש לייחס משקל רב לכוונת הצדדים, היינו לכוונתם להתקשרות בדין, אך צריך שלאותה כוונה יינתן ביטוי, ועל כוונת הצדדים- שני הצדדים - יש ללמוד מביטויים חיצוניים שניתנו..." (דב"ע לט/112-3 שמואל ז'בורובסקי נ' אגודת בית הכנסת הגדול על שם גיבורי ישראל, פד"ע יא 309)   עיון בפסיקתו העניפה של בית הדין, מביא למסקנה כי אין הגדרה אחת ויחידה המשמשת אמת מידה לקביעת יחסי עובד ומעביד, אלא קיימות אינדיקציות שונות העשויות להצביע בכיוון מסקנות שונות, אך התוצאה הסופית מהווה שקלול של מלוא האינדיקציות. הלכה למעשה נוקטים בתי הדין, בקביעת מעמדו של אדם כ"עובד" במבחנים שונים, תוך יישום מכלול העובדות הספציפיות של כל מקרה ומקרה. המבחן הרווח לעניין זה הוא "המבחן המעורב", כאשר בית הדין לעבודה אימץ את "מבחן ההשתלבות" כמבחן המרכזי, וזאת תוך התייחסות לשאלת קיומו של "קשר אישי" בין הצדדים ולקיומם של סממני עזר נוספים כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה, תשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ, ועוד.   שתי פנים למבחן ההשתלבות: הפן החיובי - לפיו תנאי ל"השתלבות" במפעל הוא שקיים "מפעל" יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל, ושהמבצע את העבודה מהווה חלק אינטגרלי מהמערך האירגוני הרגיל של המפעל, ועל כן אינו "גורם חיצוני" ועבודתו אינה "רק נלווית לו". " אחד הביטויים לאותו שילוב יכול ויהיה בכך, שהרחקתו של מי שמדובר בו תפגע בפעילות הרגילה, היום יומית והשוטפת של המפעל או השירות, להבדיל מהמצב בו הפועל במפעל מהווה אך עזר לגביו. האחרון - פעולתו באה מבחוץ - להשלים את פעולת המפעל..." ( דב"ע לד/ עוזר אדמון נ' מדינת ישראל, פד"ע ה 169). הפן השלילי - שהאדם בו מדובר אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (ר' לעניין זה דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה נ' דוד בירגר פד"ע ג 177; מ. גולדברג "עובד ומעביד - תמונת מצב", עיוני משפט יז 19, 30).   7. בחינת הראיות והעדויות שבפנינו הביאה אותנו למסקנה כי ההתקשרות בין התובע לנתבעת לא היתה בגדר יחסי עובד-מעביד, כפי שיפורט להלן.   (א) בהתאם להסכם התחייב התובע ליתן לנתבעת שירות ותיקונים לברזים מתוצרת הנתבעת. התובע עצמו הודה כי הבין את ההסכם על בוריו, וכי במועד ההתקשרות עם הנתבעת פתח תיק עוסק מורשה במע"מ ובמס הכנסה. (עמ' 1 לפרוטו' הדיון מיום 17.4.00) ההסכם אינו מוכתר כ"הסכם עבודה" אלא כהסכם למתן שירות כאמור, ועל הטוען אחרת מוטל נטל ההוכחה להראות כי המדובר ביחסי עובד-מעביד. בסעיף 5 להסכם נקבע כי כל תביעה שתהיה באזור השירות ואשר נובעת מטיפול לקוי של הטכנאי תהיה באחריותו בלבד - במלוא הסכום. בסעיף העוסק בנוהל קבלת השירות נקבע כי התובע יקבל באופן עצמאי את הקריאות לשירות או לחילופין ע"י מחלקת השירות. עוד צויין בהסכם כי כלים ספציפיים יסופקו ע"י הנתבעת ויתרת הכלים ירכשו ע"י הטכנאי עצמו, קרי התובע, מכספו לשם עבודתו השוטפת.   (ב) ביום 1.5.95 הוציאה הנתבעת אישור לשילטונות המס בו נרשם: "הנני לאשר בזאת כי מר רוטלוי בני עובד עבור מחלקת השירות של חמת כקבלן משנה" (ר' נ/1 בתיק המוצגים). התובע אומנם הצהיר, כי חתימתו על ההסכם היתה לבקשת הנתבעת, וזאת על מנת לסווגו כקבלן עצמאי באופן מלאכותי ולמראית עין בלבד, ובמטרה להפחית את עלות העסקתו, אולם התובע לא סיפק לבית הדין כל ראיה התומכת בגרסתו זו.   נהפוך הוא, מעדותו של קלו עולה כי הנתבעת נוהגת לשכור שירותים של קבלנים עצמאיים, וכך גם התובע נשכר כקבלן עצמאי על מנת להתמודד עם עומס העבודה, וכי אותם קבלנים לא היו כה חיוניים, שכן אם "היה עבודה אז קיבלו, לא היתה עבודה לא קיבלו" (ר' עמ' 31 לפרוטו' הדיון מיום 22.4.01). על אף זאת עלינו לזכור כי בהתאם לפסיקה - אין לקבוע את מהות היחסים בין הצדדים על פי המילים ו/או הכינויים בהם השתמשו הצדדים לניסוח יחסיהם.   (ג) בהעמדת התשתית העובדתית במבחן ההשתלבות, עולים הממצאים הבאים: ראשית, אין חולק כי הנתבעת הינה חברה ליצור ברזים וחלקיהם. התובע פעל במסגרתה כטכנאי שירות, באתרי לקוחות שונים אשר להם סיפקה הנתבעת שירותי התקנה, תיקון וכד' בהתאם למוגדר בתעודת האחריות של מוצריה, במהלך כל תקופת ההתקשרות של התובע עם הנתבעת. שנית, כעולה מתצהירה של דנגור התובע השתלב במערך שירותי התיקונים של הנתבעת, ואף השתתף ברוב ישיבות הצוות של מחלקת השירות. כמו כן הצהירה כי התובע השתמש בשירותי הנתבעת כעובד מן המניין, וכי על אף שהנתבעת העסיקה עובדים אחרים באותה העת, הללו עבדו באותו תפקיד וביצעו עבודה הזהה לזו של התובע כעובדים שכירים. (סעיפים 2.1 - 2.3 לתצהירה, וסעיף 3.6.1 לתצהיר התובע), גרסה זו לפיה תפקודו של התובע היה זהה לזה שבוצע ע"י יתר נותני השירות בנתבעת - לא עלה בידי הנתבעת לסתור, ויתרה מזאת גם צדוק העידה כי בפועל, העבודה של הטכנאים הקבלנים והעובדים השכירים היתה אותה עבודה בשטח, קרי פעילותו של התובע היוותה חלק אינטגרלי מן הפעילות הרגילה של הנתבעת. (ראה עמ' 16 לפרוטו' הדיון מיום 29.11.00). אולם, עובדת היותה של עבודתו של התובע חלק אינטגרלי מפעילות המפעל, אין בה כשלעצמה כדי לקבוע קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, ויש עדין לבחון האם פעל התובע כגורם חיצוני כמשמעו בפסיקה.   (ד) למבחן ההשתלבות מצטרף באופן מצטבר מבחן הפיקוח. מן העדויות עולה, כי לנתבעת לא היה כל פיקוח על מקום הימצאותו של התובע בזמן אמיתי, על שעת תחילת עבודתו וסיומה, על מעשיו ופעולותיו בין ביקור אצל לקוח אחד למשנהו, ועל סכומי הכסף שגבה בפועל מן הלקוחות, ומבחינה זו התנהג כ"עצמאי בשטח". עדת התביעה,דנגור, העידה בחקירתה הנגדית כי אצל הנתבעת הותקן שעון נוכחות אשר נועד לשכירים, והתובע לא היה מחתים בו את שעות הכניסה והיציאה מחצרי הנתבעת (ר' עמ' 20-21 לפרוטו' הדיון מיום 13.2.01). ולא היתה אפשרות לדעת היכן נמצא התובע במהלכו של יום עבודה. עוד ציינה, כי עובד שכיר היה חייב להתייצב מדי יום ולצאת לכל קריאה שהופנתה אליו. כדבריה "לעובד שכיר אין ברירה והוא צריך לבצע את העבודה". מנגד, עצמאי לא היה צריך להתייצב מדי יום ויכול היה לסרב לקריאה שהופנתה אליו. דנגור אישרה כי היו מקרים בהם נמנע התובע מלהגיע לעבודה ו/או מלבצע את הקריאה, פריווליגיה שלא ניתנה בידי העובדים השכירים. (עמ' 23 לפרוטו' הדיון מיום 13.2.01). גם התובע הודה כי "עשה דין לעצמו" וסרב לצאת למשימות מחוץ לגוש דן. בחקירתה החוזרת חזרה העדה והדגישה כי "שכיר חייב לעבוד יום יום ואם לא אני מעריכה שיפוטר. עצמאיים יש להם אזורים חתומים על חוזה. הטכנאי (העצמאי) מחליט בעצמו אם להמשיך לעבוד או לא..." (עמ' 24 לפרוטו' הדיון הנ"ל). העדה צדוק, מטעם הנתבעת, ציינה בתצהירה: "קבלני משנה, כדוגמת התובע לא היו חייבים לחזור לחברה בתום ביצוע עבודת השירות...התובע היה מתקשר לברר אם יש עבודה ליום למחרת, ואם כן היה מגיע למחרת...אם לא היה לו סידור עבודה ליום המחרת, היינו מודיעות לו טלפונית, ואז היה מגיע...". גם עדות זו מחזקת את הגישה לפיה ניתנו לתובע עבודות כנותן שירות חיצוני ובהתאם לצרכי החברה. באשר להנחיות הנתבעת את עובדיה העיד קלו, כי סוג ההנחיות שקיבל התובע ממנו היה הנחיות כלליות. התובע "קיבל הנחיות מן המשרד. לאן לגשת, מה לעשות, לגבות בהתאם למחירון והכל בהתאם לחוזה." (ר' עמ' 33 לפרוטו' הדיון מיום 22.4.01) (ה) דוגמא ניצחת ל"עצמאותו" של התובע מתבטאת בשיקול הדעת שניתן בידו באם לקבל או לסרב לקריאה, שכאמור זכות סירוב זו לא היתה מנת חלקם של העובדים השכירים. לעניין עבודתו העצמאית העידה דנגור בציינה כי ככל שנוגע ללקוחות שרצו לרכוש ממוצרי הנתבעת, או לקוחות שדרשו שירות וכלל לא היו ברשותם מוצרי הנתבעת, היה התובע עושה עבודתו כעצמאי וכי על ברזים שלא היו שייכים לנתבעת ועליהם נתן התובע שירות כרצונו, לא היה כל פיקוח לא באשר לאופן ביצוע העבודה ולא באשר לאופן הגבייה תמורתה. משנחקר חצרון אודות רשימה שערך, הכוללת עבודות שבוצעו ע"י התובע כעולה מחשבוניות שהגיש ושאינן קשורות לנתבעת (ראה נ/17 בתיק המוצגים), השיב כי קריאות אלו הינן קריאות שנעשו ע"י הלקוח עצמו ישירות לטכנאי, ומבלי שנפתחה בגינן קריאה מסודרת במחלקת השירות המתועדת בדו"ח המחשב (ראה נ/11 לתיק המוצגים), ולפיכך טיפול בהן נחשב כעבודה פרטית (עמ' 53 לפרוטו' הדיון מיום 19.3.02) . למותר לציין כי אף התובע הודה בעובדת קיומם של לקוחות פרטיים ( עמ' 6 לפרוטו' הדיון מיום 28.11.00).   (ו) הלכה פסוקה היא כי הספקת כלי עבודה וחומרים על ידי המעסיק אינה נחשבת ראיה משמעותית וכי גם במקרים בהם סיפק המעביד את כלי העבודה ניתן לסווג את העסקה בין הצדדים כעסקת קבלנות (ר' לעניין זה דב"ע לג/30-0 המוסד נ' אבא כהן, פד"ע ד, 393, 399 וכן עב 3348/94 ציפורה בשן נ' מדינת ישראל). במקרה דנן הוכח כי שכיר היה מבצע את השירות בכלים שסופקו לו ע"י החברה בעוד שעצמאי ביצע את השירות בכלי עבודה שלו, למעט כלים ספציפיים שסופקו לו ע"י החברה לצורך תיקון ו/או החלפת אביזרים יחודיים כל אימת שכלי עבודה של בעל המקצוע אינם מתאימים לביצוע העבודה (ראה ס' 8 ד' לתצהירו של קלו). התובע עצמו הודה כי החזיק ברכבו, כמתחייב עפ"י החוזה, כלי עבודה אישיים כלליים לתיקון ברזים ובהם השתמש לביצוע תיקונים אצל לקוחות הנתבעת, ואילו הנתבעת סיפקה לו רק חלקי חילוף במקום חלקים פגומים אצל הלקוחות. (ר' עמ' 5 לפרוטו' הדיון מיום 17.4.00) מהעדויות עולה, כי שכיר בנתבעת היה מבצע את השרות ברכב של החברה אשר נשאה בכל הוצאותיו בעוד טכנאי עצמאי או נותן השירות ביצע את השירות ברכבו, נשא בכל הוצאות הרכב בלא שקיבל השתתפות כלשהי באחזקת הרכב ו/או החזר נסיעות (ראה ס' 8 א' לתצהירו של קלו; ס' 10 לתצהירה של צדוק ; עדותה של דנגור בעמ' 20 לפרוטו' הדיון מיום 13.2.01, והודאתו של התובע עצמו בעמ' 5 לפרוטו' הדיון מיום 17.4.00). זאת ועוד לתובע היה מכשיר פלא פון פרטי משלו, ולא מכשיר קשר של החברה בו צוידו שאר טכנאי השירות של הנתבעת. ( ראה עדותה של דנגור עמ' 24 לפרוטו' הדיון מיום 13.2.01).   (ז) על פי הנחיותיה הברורות של הנתבעת, שכיר, להבדיל מקבלן עצמאי, לא הופנה לטיפול בברזים שאינם פרי תוצרתה של הנתבעת. (עמ' 23 לפרוטו' מיום 13.2.01 שורות 19-20). ועוד, עובד שכיר שהגיע ללקוח והובהר לו שאין אצלו ברז של חמת היה צריך לעזוב את האתר. לעומת זאת, על התובע לא חלו הנחיות החלות על העובדים, ובמקרה כגון זה עדיין היה מספק את השירות ומחייב בתשלום עבורו. (ראה עדותה של צדוק עמ' 17 לפרוטו' הדיון מיום 29.11.00) עדותה של דנגור, אשר העידה מטעם התובע, תומכת אף היא בגרסה זו. (ר' שורות 21-23 לפרוטו' הדיון מיום 13.2.01 ).   (ח) אופן התשלומים למס הכנסה והתשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף, יש בהם כדי לחזק מסקנתנו. עפ"י ההלכה הפסוקה, העובדה שהתובע היה רשום כעצמאי במס הכנסה, ביטוח לאומי ומע"מ, כשלעצמה אינה קובעת את מהות היחסים. עם זאת מאפיינים אלו הם מבין הסממנים הרלוונטיים הנשקלים לעניין קביעת מעמדו של התובע כ"עובד" הנתבעת. (בג"צ 5168/93 מור נ' ביה"ד הארצי לעבודה וגדעון אנג'ל, פד"י נ (4), 79, 81). בחינת הראיות כפי שהועלו בפני ביה"ד, והסממנים שלעיל, מוכיחים כי הרישום דנן שיקף את מערכת היחסים בפועל. למן יום ההתקשרות ולכל אורך תקופת הקשר עם הנתבעת, היה רשום התובע כעצמאי במס הכנסה, בביטוח לאומי ובמע"מ. מעדותה של דנגור עולה כי את דמי השירות והתשלומים עבור עבודתו קיבל התובע כנגד חשבוניות מס בצירוף מע"מ שהנפיק לנתבעת (ר' עמ' 22 לפרוטו' הדיון מיום 13.2.01). התובע גבה תמורת שירותיו ישירות מהלקוחות והנפיק להם חשבוניות מס, שהוצגו בפירוט רב בפני ביה"ד (ר' נספחים נ/7 ו - נ/8). כעולה מחשבוניות אלה התמורה שנגבתה מן הלקוחות היוותה את החלק הארי בהכנסותיו של התובע - זאת בשיעור העולה באופן ניכר על הסכומים המצויינים בחשבוניות המס שהוציא התובע לנתבעת.     (ט) בע"ע 300256/98 אייזיק נ' תהל, תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817, נפסק: " סממן מובהק המעיד על תשלום ל"עצמאי" לעומת "עובד", הוא השוואת השכר המשתלם לנותן העבודה לזה של ה"עובד" מקבל העבודה. מקום בו שכר של נותן העבודה או השירותים גבוה משמעותית מזה המשתלם ל"עובד", משמעות הדבר היא שמדובר ב"עצמאי"..." כעולה מתצהירו של חצרון (ס' 11) ומתצהירו של קלו (ס' 7), אילו שררו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, לא היתה משכורתו של התובע עולה על הסך הממוצע כעולה מתלושי שכר נדגמים של עובדי מחלקת השירות (ראה נספח ה' לתצהירו בו צורפו תלושי שכר מאפיינים של העובדים השכירים בנתבעת). השוואת השתכרותו הממוצעת של התובע (כפי שהוצגה בנספחים ג' וד' לתצהיר חצרון) לזו של העובדים השכירים בנתבעת, מצביעה על הבדל משמעותי ביותר.   8. כל האמור מוביל למסקנה כי עבודתו של התובע לא נועדה על מנת לאפשר את פעילותה של הנתבעת, אלא על מנת להשלים את פעילותה, ומכאן כי לא נתקיים בתובע הפן החיובי במבחן ההשתלבות, באשר לא הוא עצמו ולא עיסוקו היוו חלק שבלעדיו אין. אמת היא כי המדובר במקרה גבולי. ולעניין זה יפים הם דברי ביה"ד בעב 3348/94 ציפורה בשן נ' מדינת ישראל, שירות התעסוקה: "ברור, כי ככל שקשה יותר במקרה גבולי קונקרטי, לאבחן ולקבוע אם מדובר ביחס עובד-מעביד או מזמין-קבלן נותן שירות, כך במקביל פוחת הצידוק, לקבוע את מעמדו של התובע כעובד הזכאי לזכויות משפט העבודה המגן, ופוחת גם הצידוק לכפות על צידו השני ליחס חובת המעביד על פי אותו משפט...כך יש ליתן יותר משקל במקרה הגבולי לאומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לגבי טיבו של היחס שביניהם..." יתרה מזאת, אף לו הנחנו כי נתקיימו סימני ההיכר לפן זה, ויש לראות בתובע כמי שהשתלב בעסקה של הנתבעת, במובן של הגשמת הפעילות הרגילה של העסק וכחלק מהמערך האירגוני שלו, הרי יש לבחון התקיימותו של הפן השלילי, וכפי שיובהר להלן, אף הוא אינו מתקיים בעניינינו .   משמעות הפן השלילי כאמור, הינה כי האדם בו עסקינן אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני. בפסיקה נקבעו סימני ההיכר המאפיינים היותו של אדם בעל עסק עצמאי כגון אחזקת אמצעי יצור בשכירות או בבעלות, קיום הוצאות ייצור, סיכויי רווח, סיכוני הפסד, הזכות להעביר ביצוע העבודה לאחר וכיו"ב .   ראשית - בעניינינו הוכח כי אמצעי הייצור אשר נועדו לצורך מתן השירות עבור הנתבעת, ובכלל זה כלי העבודה הרגילים, הרכב הפרטי ומכשיר הטלפון הנייד, אשר היו בבעלותו של התובע והוא זה שנשא בהוצאותיהם. התובע ביצע, כאמור, באופן רגיל וקבוע, עבודות פרטיות, מעבר לשירותים אותם סיפק לנתבעת. עדת התביעה, אף אישרה כי הפנתה אל התובע, כמו גם אל טכנאים-קבלנים אחרים שלא היו עובדי הנתבעת, קריאות של לקוחות שלא היה להם ברז של הנתבעת. שנית - סיכוני הרווח וההפסד שבעבודה הושתו על התובע עצמו: א. אשר לסיכויי הרווח - כעולה מתצהירו של קלו מלכתחילה סוכם בין הצדדים כי התובע רשאי יהיה לגבות מהלקוחות שעברו את תקופת האחריות דמי שירות ותמורה עבור חלפים שמכר להם ואשר הנתבעת סיפקה לו ללא תמורה (ר' סעיף 6 לתצהיר). אף התובע עצמו הודה בחקירתו כי עפ"י תנאי החוזה לא שילם עבור החלפים (עמ' 2 לפרוטו' הדיון מיום 17.4.00), דבר שהותיר בידו רווח גדול בגין שירותים ללקוחות שלא בתקופת האחריות או בגין מוצרים שלא של החברה, מהתמורה שנתקבלה ע"י החברה. בפועל פרט לכך שלנתבעת היה מחירון אשר על התובע היה לפעול על פיו, לא היה לנתבעת כל ידע בדבר שיעור התשלום שגבה התובע מן הלקוחות, שכן התמורה נכנסה לכיסו והוא לא דיווח עליה: מן הראיות שהוצגו בפני בית הדין עולה, כי התנהלות העניינים ביחסים בין הצדדים היתה כזו שהתובע היה מקבל מן הנתבעת קריאות שירות ובעבור כל קריאת שירות היה מקבל 7 ש"ח ככתוב בחוזה, ובהמשך 8 ₪ עבור קריאה. כעולה מעדותו של התובע, בנוסף לתשלומים שקיבל מהנתבעת, היה גובה מהלקוחות שלא היו בתקופת האחריות דמי שירות כנגד חשבונית שלו (דבר שנאסר על השכירים בנתבעת). את דמי השירות האלה שלשל לכיסו ולא העבירם לנתבעת, כמו כן לא העביר דיווח שוטף על גביית כספים אלו מהלקוחות בכל חודש בחודשו. (ר' עמ' 2 לפרוטו' הדיון מיום 17.4.00 ). משכך אין לומר אלא, שלמעשה לא היתה לנתבעת כל יכולת פיקוח או מעקב, כל שכן גם לא חלק בסכומים הנגבים מהלקוחות, קרי ברווחיו של התובע כעצמאי. כך עולה גם מעדותה של דנגור לפיה הופנה התובע ללקוחות שלהם ברזים שלא היו שייכים לנתבעת, וכל תמורה בעבורם הועברה ישירות במסגרת הכנסותיו הפרטיות של התובע (עמ' 23-24 לפרוטו הדיון מיום 13.2.01).   בישיבת ביה"ד מיום 19.3.02 אמר חצרון באותו עניין " עובד שכיר היה מעביר אלינו חשבונית של חמת ורושם על גבי טופס השירות את מספר החשבונית ואת הסכום. על יש לי מעקב. התמורה עוברת לחמת. התמורה שהתובע גבה עבור תיקונים שלא מטעם החברה עברה לכיסו." (ר' עמ' 3 לפרוטו' הדיון האמור). גרסה זו עולה בקנה אחד עם גרסתה של דנגור (ר' עמ' 21 לפרוטו' הדיון מיום 13.2.01). בתשובה לשאלה האם נכון שמירב הכנסותיו היו ממכירת חלפים אישר התובע: "הרווחתי על העבודה ועל החלפים" (ר' עמ' 9 לפרוטו' מיום 28.11.00). כן אישר כי מכר חלקים שונים ללקוחות ללקוחות וכי את שגבה מהם עבור הברזים או החלקים האחרים לא העביר לנתבעת. (ר' עמ' 8 לפרוטו' הדיון מיום 28.11.00). בנוסף, נהג התובע, ולכאורה, כפי שעשו שכירי הנתבעת, למלא טפסי שירות, דוגמת טופס דיווח שירות של טכנאי שכיר שהוצגה בפני ביה"ד (ר' נ/13). בעניין זה העידה דנגור כי "זה היה הנוסח הרגיל שהיה צריך למלא. זה היה הנוסח שכל העובדים השכירים מילאו." (עמ' 20 לפרוטו' הדיון מיום 13.2.01). עם זאת, לא הצליחה להצביע על סיבה מוצדקת לכך שבטפסי השירות שמולאו ע"י השכירים, צויין מפורשות הזמן שהושקע במתן השירות והתשלום שנגבה, ואולם בטפסי השירות שמולאו ע"י התובע דוגמת נ/3, נ/4, נ/14 ו- נ/15 לא נכתב משך הזמן שהשקיע, לא סך כל תשלום שגבה ולא מספר הקבלה שנמסרה ללקוח. כך עולה, בין היתר, מנספח ב' לתצהירו של חצרון, מסעיף 9 לתצהירו ומעדותו בפני בית הדין, כדבריו: "אין לי מושג כמה גבה כי זה לא היה בדיווח. גם מבחינת הסכום וגם מבחינת הקריאה ...זה לא היה גלוי. גם לא בטופס השירות. טופס השירות של התובע נדרש למלא פרטים כלליים בניגוד לעובד שכיר שהיה חייב למלא טופס ולרשום את מספר החשבונית שניתנה ללקוח ואת הסכום שנגבה ממנו" (ר' עמ' 43 לפרוטו' הדיון מיום 20.11.01)   ב. אשר לסיכוני ההפסד - כאמור, בס' 5 להסכם שנחתם ביון הצדדים (נספח ב' לתצהירו של התובע), נקבע כי כל תביעה שתהיה באזור השירות של התובע ואשר נובעת מטיפול לקוי של הטכנאי, התוצאה תהא באחריותו - במלוא הסכום. מכאן שכנותן שירות עצמאי לקח על עצמו התובע סיכון כלכלי. ככל שהתובע נענה ליותר קריאות היו לו סיכויי רווח ובצדם כאמור בסעיף 5 להסכם, היו לו סיכוני הפסד. סיכויים וסיכונים אלו אינם מנת חלקו של עובד שכיר אלא של עצמאי, ובפרט מצב בו לא היה כל פיקוח על עבודתו של התובע, על כמות העבודות הפרטיות שביצע (שלא נרשמו בדוחות הממוחשבים של הנתבעת) וכן על סכום הכסף אשר גבה בפועל מן הלקוחות. העדר פיקוח זה הותיר פתח בפני התובע להגדלת רווחיו. בסיכום, מכלול הראיות בנושא תשלום התמורה, בצירוף לגובה שכרו של התובע ולסממני העזר הנוספים שפורטו לעיל מטים את הכף אל עבר המסקנה שהתובע תיפקד כעצמאי, ונתן שירות על פי דרישה לנתבעת, ובינו לבין הנתבעת לא שררו יחסי עובד-מעביד. 9. לא נוכל לסיים הכרעתנו מבלי להתייחס לשאלת תום הלב, לה הקדיש ב"כ הנתבעת חלק בלתי מבוטל בטיעוניו. ובמה דברים אמורים? על פי ההלכה הפסוקה, כאשר אדם מועסק בצורת העסקה מסויימת, הוא למעשה בוחר במסלול העסקה מסויים, על יתרונותיו וחסרונותיו. הרעיון של שלילת זכויות קוגנטיות בשל הפרת תום הלב מתעורר ברוב המקרים בהקשר של תביעות לקביעת סטטוס של עובד. (ר' לדוג' ע"ע 300064/96 פלאי קרני נ' איתן אביב, פד"ע לג(99), 24) במקרים אלה הושמעה הדעה בביה"ד הארצי לעבודה, כי "יש ועקרון תום הלב יגבר על הקוגנטיות של הסטטוס או של החוקים הסוציאליים" (ע"ע 300267/98 טויטו נ' מ.ש.ב. הנדסת קירור למיזוג אויר (1965) בע"מ). כך נימק בית הדין: " ברוב המקרים אכן מוצדק לבחון את מעמדו האמיתי של המועסק וזכותו באותן זכויות קוגנטיות עליהן ויתר תוך הסכמה כי לא ייחשב כעובד, אך עשויים להיות מקרים בודדים, בהם ברי לחלוטין, כי המועסק היה מודע להסכם שעשה...יתכנו מקרים בהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להוביל לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטטוס של "עובד", או בבואו, עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות על השכר שקיבל,...יגבר חוסר תום ליבו של העובד על דרישת הקוגנטיות, או הסטטוס הנובעת ממנה. ניתן יהיה לראות בכך השתק הבטחה..." (דב"ע נה/3-145 מדינת ישראל נ' בוכריס, פד"ע ל (2), 67) ואכן, כפי שצויין לעיל, מעמדו של התובע כ"עצמאי" נתן לו כר פתוח לעסקים ולרווחים, שלא יכלו להשיג עובדי הנתבעת השכירים, עליהם לא דיווח לנתבעת, ולא העביר את התמורה בגינם. הנימוקים להגדרתו כעצמאי, כפי שנומקו בהרחבה לעיל, מובילים למסקנה כי לתובע היה אינטרס מובהק להיחשב כ"קבלן משנה" כפי שהגדירו חוזה ההעסקה עם הנתבעת. התנערותו של התובע מהאינטרס הגלום בחוזה מלכתחילה, על אף התנהגותו משך הקשר עם הנתבעת, עליה הסתמכה, עולים כדי חוסר תום לב כלפיה. במהלך כל תקופת הקשר עם הנתבעת, נהנה התובע מתקבולים נאים ביותר, אשר כפי שפורט לעיל עלו בשיעור ניכר על אלו המשולמים לעובד שכיר. בכל התקופת לא הלין התובע על מהות היחסים בינו לבין הנתבעת ולא טען כי נגרעו ממנו זכויות הניתנות לעובדים השכירים כדוגמת דמי הבראה וחופשה שנתית. במצב דברים זה אין לומר אלא, שבין הצדדים נקשר הסכם העסקה לפיו יועסק המערער כנותן שירות עצמאי. במהלך תקופה זו התנהג כעצמאי, נהנה מקבלת תמורה גבוהה יותר מזה שקיבל עובד שכיר של הנתבעת. המערער היה רשום אצל השלטונות כעצמאי וזאת מתוך יוזמה מודעת שלו, ולפיכך אין מקום להגן על זכויות שלו כ"עובד" בהן לא חפץ מלכתחילה.   10. הואיל וזאת המסקנה, מתייתר הצורך בדיון בזכויות הנתבעות על ידי התובע כמו גם בנסיבות ניתוק היחסים עם הנתבעת.   11. אשר על כן, דין התביעה להידחות.   12. התובע יישא בהוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 2,500 ש"ח צמודים כדין מהיום ובצירוף מע"מ כחוק.מבחן ההשתלבותמבחנים לבחינת יחסי עובד מעבידשאלות משפטיותיחסי עובד מעבידדיני עבודה