עיצום כספי רשות ניירות ערך

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עיצום כספי רשות ניירות ערך:

1. עניינה של העתירה בהחלטה של המשיבים (שיכונו להלן למען הנוחות יחד: "הרשות") להטיל על העותרת (שתכונה להלן גם: "החברה"), עיצום כספי בסך 107,250 ₪ בגין הפרה של חובת הדיווח לפי ס' 36 לחוק ניירות ערך התשכ"ח – 1968 (להלן: "החוק") ותקנה 34(ב) לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידים) תש"ל – 1970 (להלן: "תקנות הדיווח").

2. החברה היא "תאגיד מדווח" כהגדרתו של מונח זה בחוק, וככזו היה עליה, מכוח ס' 239 לחוק החברות, למנות לה דירקטורים חיצוניים. דירקטוריון החברה החליט ביום 15.3.2009 למנות את מר עברי כדירקטור חיצוני בחברה. ביום 16.3.2009 פרסמה החברה דו"ח מיידי, בו היא הודיעה על מינויו של מר עברי ועל מועד תחילת כהונתו כדירקטור החל מיום 15.3.2009.

ההפרה הנטענת מתבטאת בכך שהחברה דיווחה על כך כי מר דוד עברי מונה כדירקטור חיצוני בחברה, חרף העובדה כי לבחירתו של מר עברי לא היה תוקף. זאת, משום שהוא מונה על ידי דירקטוריון החברה בעוד שעל פי ס' 57(4) לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות"), הסמכות למנותו היא בידי האסיפה הכללית של החברה.

3. ביום 13.1.2010, הודיעה החברה על כינוס אסיפה כללית לצורך אישור המינוי של מר עברי, וביום 17.2.2010 כונסה אסיפה כללית שאישרה את המינוי החל מיום 15.3.2009. העותרת טענה כי מיום 15.3.2009 ועד יום 17.2.1010 לא אישר דירקטוריון החברה כל החלטה שחייבה אישור מיוחד של דירקטור חיצוני.

העותרת אינה כופרת בכך שמינויו של מר עברי בידי הדירקטוריון היה חסר תוקף, וכי מטעם זה היה הדיווח מיום 16.3.2009 בו דווח על המינוי – דיווח שגוי.

4. ביום 12.5.2011 הודיעה הרשות לעותרת על הכוונה להוציא לה דרישה לתשלום עיצום כספי בשל הפרה לכאורה של הוראות ס' 52טו(א) וס' 52יח(א) לחוק. הרשות הודיעה כי היא מייחסת לחברה הפרה נמשכת של סעיף 36 לחוק ושל הוראת תקנה 34(ב) לתקנות הדיווח, כמפורט בהוראת סעיף 3 בחלק א' לתוספת החמישית לחוק. החברה העבירה לרשות את השגותיה, הרשות דנה בהן והחליטה ביום 29.5.2011 לדחות את בקשת החברה שלא להטיל עליה עיצום כספי. הרשות קבלה את הבקשה החלופית של החברה והפחיתה את סכום העיצום, כך שסכום העיצום שהוטל עמד על 107,250 ₪.

טענות הצדדים
5. העותרת תקפה את ההחלטה, והעלתה כנגד מספר טענות.
ראשית, נטען כי במועד הטלת העיצום, ההפרה התיישנה, ולכן לא היתה הרשות מוסמכת כלל להטיל עיצום בגינה; העותרת הוסיפה וטענה כי גם אם ההפרה לא התיישנה, הרי חלוף הזמן והחקיקה הקיימת היום (לפיה תקופת ההתיישנות חלפה), היו צריכים להישקל על ידי מקבלי ההחלטות במסגרת שיקול דעתם, כאשר הפעלה סבירה של שיקול הדעת היתה צריכה להביא למסקנה כי בנסיבות הקיימות אין מקום להטיל עיצום כספי.

6. עוד טענה העותרת, כי פעולתה לא היתה כלל בגדר "הפרה", וודאי שלא הפרה נמשכת. לענין זה נטען קודם כל כי לפי הדין כפי שהיה במועד הרלוונטי להפרה הנטענת, קיימת הפרה רק כאשר תאגיד נמנע מלדווח, ולא כאשר הוא מדווח דיווח מטעה. עוד נטען, כי משקיע סביר לא הוטעה בשיקול הדעת המסחרי שלו, כשהיה סבור - בהתאם לדיווח של החברה - כי מר עברי מונה כדירקטור מטעם הציבור. זאת משום שבפועל הוא אכן כיהן ככזה, חרף הפגם שבמינויו.

7. מנגד, טענה הרשות כי יש לדחות את העתירה. לטענתה, הוראת ההתיישנות אליה מפנה העותרת אינה חלה על ההפרה נושא העתירה. ההוראה נקבעה במסגרת חוק ייעול הליכי אכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה) התשע"א – 2011 (להלן: "התיקון לחוק"). התיקון לחוק אינו בעל תחולה רטרואקטיבית, ולכן אינו חל על הפרה כמו ההפרה דנן, שבוצעה קודם לכניסת התיקון לחוק לתוקף.

מסקנה זו עולה – כך נטען – מהוראת המעבר הברורה שאינה צריכה פרשנות, ואף מהשוואה להוראת המעבר בדבר תחולת תקנות ניירות ערך (הפחתה של סכומי עיצום כספי) התשע"א – 2011 (להלן: "תקנות ההפחתה"). עוד נטען כי התיקון לחוק קבע הסדר כולל חדש, שהכביד עם מפרים, ובמסגרת זו ולאור הרחבת הסנקציות והצורך ביצירת איזון כולל, בחר המחוקק להקל במקביל עם מפרים עתידיים. צורך זה לא היה קיים במסגרת ההסדר הקודם, שחל על העותרת.

באשר להשוואה הנטענת לדין הפלילי, נטען כי גם במסגרת ההליך הפלילי נקבע כי תחולה רטרואקטיבית של הוראת חוק המקצרת את תקופת ההתיישנות - חלה רק בהעדר הוראה לסתור, והוראה כזו קיימת במקרה דנן, לטענת הרשות.

8. הרשות הוסיפה וטענה, כי הליך הטלת העיצום הכספי הוא הליך מנהלי, ולכן חלים עליו דיני השיהוי מתחום המשפט הציבורי, ולא דיני ההתיישנות ה"אזרחיים". לגישתה של הרשות, היא לא השתהתה בהטלת העיצום הכספי, אלא ערכה הליך מסודר שכלל בירור מקיף של כלל נסיבות העניין. עוד נטען כי לא הוכחו על ידי העותרת יתר יסודות השיהוי.

9. לגישת הרשות, היא הפעילה את שיקול-דעתה ביחס לעותרת, תוך שהיא הביאה בחשבון את כל השיקולים הרלוונטיים לענין. החלטתה המנומקת של הרשות, מעידה על קיומו של דיון ענייני ועל הפעלה של שיקול הדעת של הרשות בשאלה האם נכון היה בנסיבות הענין להטיל על העותרת עיצום כספי. במסגרת זו נשקלו פרק הזמן שחלף ממועד גילוי ההפרה ועד לפתיחת ההליך, כמו גם חומרת ההפרה, הטענות בדבר העדר נזק למשקיעים, והתנהגות העותרת בביצוע ההפרה ותיקונה לאחר מכן (כאשר לאור התיקון הופחת העיצום הכספי ב-10%).

10. הרשות טענה כי העותרת לא העלתה במסגרת ההליך שהתקיים ברשות, טענה ביחס לעצם קיום ההפרה (אלא רק ביחס לסוגיית ההתיישנות). לגישת הרשות ניתן לראות בכך לפחות במשתמע הודאה בביצוע ההפרה. הרשות התנגדה להעלאת טענות חדשות כגון טענה זו על ידי העותרת, טענות שלא הועלו קודם לכן בפני הרשות.

הרשות אינה כופרת בעובדה כי היה עליה לבחון האם קיימת הפרה למרות שהעותרת לא העלתה טענה בהקשר זה. אולם, לגישת הרשות, העותרת עותרת כיום למעשה כי בית המשפט יבוא בנעלי הרשות ויקבע האם היתה הפרה, ללא שלרשות ניתנה הזדמנות הולמת להתייחס לטענה במסגרת ההחלטה המנהלית. בכך יש כדי לקעקע את מנגנון השימוע הקבוע בחוק, שקוים על ידי הרשות כנדרש.

הרשות כרגולטור היא מומחית בבחינת השאלה מהי "הפרה". הימנעות העותרת מהעלאת הטענה לפיה אין מדובר בהפרה, מנעה מהרשות את האפשרות להפעיל את מומחיותה המיוחדת. אין מקום כי בית המשפט ישים את שיקול הדעת השיפוטי שלו במקום זה של הרשות, ויידרש לטענה שלא היתה שנויה במחלוקת במסגרת ההליך המנהלי. דברים אלה יפים גם ביחס לטענה לפיה ההפרה איננה הפרה נמשכת – גם טענה זו לא הועלתה על ידי העותרת במסגרת ההליך המנהלי.

11. לגופו של ענין, טענה הרשות כי הגם שהעותרת הגישה דיווח ולא נמנעה מלהגישו, הרי העובדה שהיא הגישה דיווח שגוי – מהווה הפרה. הפרשנות לה טוענת העותרת (לפיה הפרה במצב החוקי טרם התיקון לחוק קיימת רק מקום שלא היה דיווח כלל), אינה סבירה.

הרשות אף כופרת בטענת העותרת לפיה ההפרה אינה חמורה. הרשות מוסיפה וטוענת כי ההפרה היא הפרה נמשכת, שכן פרסום דיווח שגוי ומטעה מהווה הפרה של החובה הקבועה בחוק ובתקנות, וההפרה נמשכת כל עוד הדיווח לא תוקן. העותרת המשיכה לדווח על כהונתו של מר עברי כדירקטור בחברה בשני מועדים נוספים – ביום 14.5.2009 וביום 23.8.2009.

12. בשולי סיכומיה התייחסה הרשות לטענה בדבר משך ההפרה, וציינה כי היא מקבלת את טענת העותרת לפיה ההפרה הסתיימה במועד פרסום הדו"ח המיידי של העותרת על כינוס האסיפה הכללית שלה – קרי ביום 13.1.2010 (ולא ביום 17.2.2010, מועד אישור האסיפה הכללית בדיעבד את מינויו של מר עברי כדח"צ).

להלן נדון בטענות הצדדים.

טענת העותרת לפיה לא היתה "הפרה"
האם רשאית העותרת להעלות את הטענה כי לא היתה הפרה?
13. אני סבורה כי יש לקבל את עמדת העותרת לפיה ההפרה הנטענת שלה – לא היתה "הפרה" במועד הרלוונטי, וזאת לאור נוסח החוק במועד הרלוונטי.

טענתה הראשונה של הרשות בהתייחס לטענה זו, היתה כי העותרת אינה רשאית להעלות את הטענה, מאחר שהיא לא העלתה אותה בדיון בפני הרשות. ראשית, יש להדגיש כי הרשות אינה חולקת על כך כי "אין באי העלאת הטענה לאי קיומה של הפרה על ידי החברה בפני הרשות במסגרת הליך העיצום הכספי, כדי לפטור את הרשות מלבחון ולדון בשאלה האם אכן התגבשה הפרה, כפי שאכן עשתה הרשות הלכה למעשה" (ר' ס' 19 לסיכומי הרשות).

כלומר, אין חולק כי היה על הרשות לבחון את השאלה האם ההתנהגות המיוחסת לעותרת אכן מהווה הפרה, וזאת – בין אם העותרת העלתה טענות בהקשר זה ובין אם לאו. טענתה של הרשות אינה מתייחסת אם כן לעובדה כי הטענה לא הועלתה במועד, אלא לכך כי נמנע מהרשות – לאור העובדה כי הטענה לא הועלתה במסגרת הליך העיצום הכספי - להפעיל את שיקול דעתה המקצועי ביחס לטענה זו.

14. הרשות טוענת בהקשר זה כי היא גוף מקצועי, האחראי כרגולטור על הפיקוח והאכיפה. הרשות היא זו שצריכה אם כן לתת את דעתה, ולהחליט בהתאם למומחיותה, ביחס לשאלה מהי הפרה. מדובר במומחיות המושתתת גם על הכרת שוק ניירות ערך, הפרקטיקה הנוהגת בו, ועל הבנה מעמיקה של הרשות כרגולטור על אופן ההגנה על ציבור המשקיעים.

15. אני סבורה כי אין מקום לקבל את טענת הרשות בהקשר זה. כאמור, גם לגישת הרשות יש מקום לבחון האם ההתנהגות המיוחסת לעותרת אכן מהווה הפרה בהתאם להוראות החוק, ואין מקום להטיל עליה עיצום אם היא לא ביצעה "הפרה" כהגדרתה בדין. טענתה הנוכחית של העותרת אינה מתייחסת לטעמי לשיקול הדעת המיוחד של הרשות כגוף מקצועי וכרגולטור. זאת, משום שאין מדובר בהכרעה המתייחסת לאופן ההתנהלות של שוק ניירות ערך או להגנה הראויה של משקיעים, אלא בשאלה משפטית - פרשנית גרידא.

16. כך, בין הצדדים אין מחלוקת על העובדות - קרי כי העותרת דיווחה על מינויו של מר עברי כדירקטור מקרב הציבור, וכי הדיווח הזה היה מוטעה במועד בו הוא נעשה, שכן למינוי באופן בו החברה התיימרה לעשותו, לא היה תוקף. כפי שיובהר, מקובלת עלי גם טענת הרשות לפיה מדובר במידע שיש חשיבות לכך שמשקיעים יהיו מודעים לו, ושעשויה להיות לו השפעה על שוויו של נייר הערך.

אולם, השאלה איננה האם המידע עליו דיווחה העותרת הוא שגוי או לא. השאלה היא האם החוק בהתאם לנוסח הרלוונטי שלו במועד הדיווח, איפשר הטלת עיצום כספי בנסיבות אלה. כאמור, זוהי שאלה משפטית - פרשנית, שאינה קשורה במומחיות המיוחדת של הרשות.

17. אני סבורה כי לרשות ניתנה הזדמנות להעלות את טענותיה בהקשר זה, ולא מוצדק להחזיר את הדיון לרשות לצורך דיון בטענה זו, מאחר שכאמור מדובר בנושא משפטי שבית המשפט יכול להכריע בו. אין מדובר אם כן במצב בו בית המשפט שם את שיקול דעתו במקום שיקול הדעת המקצועי של הרשות בתחום ההתמחות המיוחד שלה, אלא בקביעה משפטית של גדרי האיסור בגינו ניתן להטיל עיצומים.

כפי שיובהר להלן, לצורך בחינת השאלה האם העותרת ביצעה הפרה, יש להתייחס לנוסח הסעיפים הרלוונטים בחוק לפני ואחרי תיקונו, ולכללים פרשניים שונים. נושאים אלה כולם אינה אם כן נושאים הקשורים במומחיות הספציפית של הרשות כרגולטור בשוק ניירות ערך. לכן, אינני סבורה כי יש מניעה שבית המשפט ידון בשאלות אלה ויבחן אותן. זאת משום שאם אכן לא היתה הפרה (וענין זה ייבחן להלן, לאור טענותיהם של שני הצדדים) – לא היה מקום לחייב את העותרת בעיצום הכספי, וכאמור – דומה שבכך גם הרשות עצמה אינה כופרת.

מהי "הפרה" בגינה ניתן להטיל עיצום כספי?
18. סעיף 36 לחוק ניירות ערך קובע:
"36. (א) תאגיד שניירות ערך שלו הוצעו לציבור על פי תשקיף חייב להגיש לרשות דו"חות או הודעות לפי פרק זה כל עוד ניירות הערך שלו נמצאים בידי הציבור; תאגיד שניירות ערך שלו נסחרים בבורסה או רשומים בה למסחר חייב להגיש דו"חות או הודעות לפי פרק זה לרשות ולבורסה.
(א1) (בוטל).
(ב) שר האוצר יתקין, לפי הצעת הרשות או לאחר התייעצות עמה ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, תקנות בדבר הפרטים שיש לכלול בדו"חות או בהודעות האמורים, צורתם ומועדי עריכתם והגשתם, לרבות פרטים שיש לכלול בדו"חות או בהודעות האמורים לפי מיטב ידיעתם של דירקטורים בתאגיד.
(ג) תקנות לפי סעיף זה יתייחסו לכל ענין החשוב, לדעת שר האוצר, למשקיע סביר השוקל קניה או מכירה של ניירות ערך של התאגיד, ויכול שיתייחסו לכל דבר מן הדברים המפורטים בסעיף 17(ב) ויחייבו, נוסף על דו"ח תקופתי, גם דו"ח מיידי על אירועים מסויימים".

תקנה 34ב' לתקנות דוחות מיידיים קובעת:
"נתמנה נושא משרה בכירה בתאגיד, יובאו לגביו הפרטים הנקובים בתקנה 26 או 26א, לפי הענין; כלל תקנון החברה הוראה בדבר שיעור הדירקטורים הבלתי תלויים, יצוין אם בעקבות מינויו של נושא המשרה הבכירה פחת שיעור הדירקטורים הבלתי תלויים המכהנים בדירקטוריון החברה, מהשיעור הנדרש על פי ההוראה".

בהתאם להוראות תקנה 37(ד) לתקנות הדיווח, יחד עם הוראת סעיף 1 לחוק החברות, דירקטור חיצוני הוא "נושא משרה בכירה" שחברה חייבת לפרסם דו"ח מיידי לאחר מינויו כדין.

19. סעיף 52טו (א) לחוק קובע את סמכותה של הרשות להטיל עיצום על מי שמפר הוראה מהוראות החוק. הסעיף קובע:
"הפר אדם הוראה מההוראות לפי חוק זה החלות לגביו, כמפורט בתוספת החמישית (בפרק זה – מפר והפרה, בהתאמה), רשאית הרשות להטיל על המפר עיצום כספי לפי הוראות פרק זה, בסכום כמפורט לגביו בתוספת השישית".

סעיף 52טו(א) הנ"ל מפנה אם כן לתוספת החמישית לחוק, בה נקבעו ההפרות השונות. המחלוקת בין הצדדים נובעת מנוסח ס' 3 לתוספת החמישית, כפי הוא נוסח עובר לתיקון לחוק. הסעיף קבע:
"לא דיווח או לא מסר הודעה, הסבר, פירוט, ידיעה או מסמך, חוות דעת או סקירה של רואה חשבון, בהתאם להוראות סעיף 36".

זהו הנוסח הרלוונטי למועד ביצוע ההפרה הנטענת על ידי העותרת, ולכן יש לבחון את השאלה האם מעשיה או מחדליה של העותרת היוו "הפרה" בהתאם להוראת הסעיף הזה.

האם התנהלותה של העותרת היוותה הפרה בהתאם לסעיף 3 לתוספת החמישית?
20. השאלה שעל בית המשפט לבחון אותה היא שאלה פרשנית, המתייחסת לפרשנותו של ס' 3 הנ"ל לתוספת החמישית. על בית המשפט לקבוע מהו היקף האיסור שנקבע בסעיף זה, ובהתאם לקבוע האם התנהלותה של העותרת, כאשר דיווחה על מינויו של מר עברי לדירקטור חיצוני, היוותה "הפרה" בהתאם לסעיף.

21. הכלל הראשון בפרשנות דבר חקיקה הוא כי נקודת המוצא לפרשנות היא "הלשון שנקט המחוקק. חייבת להיות נקודת אחיזה ארכימדית לפירוש הנכון בלשון החוק, אלא אם כן כל משמעות המעוגנת בלשון החוק מביאה לאבסורד. לעולם יש לפתוח בלשון החוק, אך לעולם אין לסיים בה. מבין האפשרויות הלשוניות שהלשון פותחת, יש לבחור באחת ויחידה כאפשרות 'נכונה'. בחירה זו נעשית על פי מטרת ההוראה ועל פי תכליתה". (ר' ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ. פקיד שומה רחובות פ"ד לט(2) 70).

כן נפסק כי:
"כלל יסוד בתורת הפרשנות הוא כי בראש ובראשונה יש לתת לדבר החוק את המשמעות המתבקשת מהלשון שנקט המחוקק... נקודת המוצא לכול בחינה פרשנית היא לשון החוק. היא קובעת את המסגרת אשר בתוכה תפעל התכלית החקיקתית.... קביעת המשמעות הלשונית של החוק פירושה גם קביעת היקף המשמעויות שלשון החוק סובלת תוך בחירת האפשרות המתאימה הנותנת את המשמעות המשפטית לחוק" (ר' רע"א 187/05 נעמה נסייר נ. עיריית נצרת עילית).

22. במקרה דנן, עיון בלשון החוק, מעלה כי ההפרה אליה מתייחס ס' 3 לתוספת הראשונה היא הפרה במתבטאת באי דיווח. הביטוי "לא דיווח" אינו מתייחס אם כן, במובנו הפשוט והראשוני, למקרה בו התאגיד דיווח – אלא שהדיווח היה שגוי או מטעה.

יובהר כי במקרה דנן, לא היתה קיימת חובת דיווח על העותרת, משום שהמינוי ש למר עברי לא נעשה כדין. לו היה מתמנה דירקטור חיצוני לחברה (או – כמו במקרה נושא פסה"ד עת"מ (י-ם) 1092/09 קבוצת ברן בע"מ נ. רשות ניירות ערך – אם היה מדובר במקרה בו כהונת דירקטור חיצוני פקעה) – הרי מכוח ההוראות שנזכרו לעיל, חלה על החברה חובה לדווח על כך. יתכן – ואין מקום לחוות דעה על כך במסגרת פסק הדין הנוכחי, כי אם החברה חייבת לדווח על מינוי של דירקטור חיצוני שנעשה כדין, ואם היא מדווחת על כך באופן שהוא שגוי או מטעה בחלק מפרטיו, כי ניתן לראות בכך "העדר דיווח". יתכן כי במקרה כזה ניתן לקבוע כי החברה הפרה את החובה שנקבעה בס' 3 הנ"ל לתוספת החמישית. במילים אחרות, יתכן כי ניתן לקבוע כי מי שחלה עליו חובה לדווח, ודיווח דיווח בעל פרטים שגויים, יש לראותו כמי ש"לא דיווח" בהתאם להוראה הנ"ל.

אולם, המקרה דנן הוא מקרה שונה. כאמור, אין חולק כי חרף ההחלטה של דירקטוריון החברה בדבר ה"מינוי" הלכאורי של מר עברי, למינוי זה לא היה כל תוקף. לכן, לא יכולה להיות מחלוקת כי לא חלה על החברה חובה לדווח על המינוי. הדיווח שבוצע אכן היה שגוי, אולם אינני סבורה כי ניתן לראות בנסיבות אלה בדיווח שגוי, הפרה של חובת דיווח. לכן, לא ניתן לקבוע כי מי שדיווח דיווח כזה "לא דיווח" – כפי שנקבע בס' 3 לתוספת החמישית. קשה לקבוע כי לשונו של ס' 3 הנ"ל סובלת אפשרות כזו. קשה לקבוע כי מי שדיווח אף לא היה עליו לעשות כן, יכול להחשב כמי ש"לא דיווח".

23. יובהר כי הרשות לא טענה כי ההפרה המיוחסת לעותרת היא בכך שהיא לא תיקנה את הדיווח הראשוני מיום 15.3.2009, ולא דיווחה על היותו שגוי. הרשות לא הפנתה לחובה לבצע תיקון כזה, ולא דרשה מהעותרת לפרסמו גם כאשר נודע לה על הפרסום השגוי.

הרשות בהחלטתה קבעה כי:
"לפיכך המידע שניתן על ידי החברה בדוח המיידי הראשון, בו ציינה כי מועד תחילת כהונתו של מר עברי הינו במועד הדוח המיידי הראשון, היה שגוי ומטעה (להלן- 'המידע השגוי') ובניגוד להוראות תקנה 34(ב) ולהוראות חוק החברות, שכן לפי המידע השגוי ניתן היה להבין כי מר עברי מונה לתפקידו כדח"צ כדין, וכי הוא מכהן בחברה כדין החל במועד האמור. זאת ,על אף העובדה כי במועד הדוח המיידי הראשון טרם מונה כדין, ובאישור האורגן המתאים, לתפקידו.
באמור לעיל, הפרה החברה את הוראות סעיף 36 לחוק ואת הוראות תקנה 34(ב) לתקנות, וזאת כמפורט בהוראת סעיף (3) בחלק א' לתוספת החמישית לחוק".

24. ההפרה לה טוענת הרשות היא אם כן בעצם הדיווח המיידי הראשון, שהאמור בו היה שגוי. הרשות קבעה כי דיווח זה מהווה הפרה של ס' 3 לתוספת החמישית. הרשות קבבעה אמנם בהמשך גם כי מדובר בהפרה נמשכת, שנמשכה כל עוד לא ניתן דיווח נכון. אולם כאמור ה"הפרה" שנמשכה, ושאליה יש להתייחס, היא ההפרה בדיווח הראשוני השגוי, ולא ההפרה באי תיקונו של דיווח זה.

25. כעולה מהאמור לעיל, אני סבורה כי חברה שדיווחה על מינוי בנסיבות כאלה, אינה יכולה להיחשב – בהתאם ללשון ס' 3 הנ"ל – כמי ש"לא דיווחה". הרשות טענה בתגובתה לעתירה כי "פרסומו של דוח לקוי הכולל מידע שגוי או מטעה מהווה הפרה של חובת הדיווח" (ר' ס' 63 לתגובה). אני סבורה כי מסקנה זו אינה נכונה לפחות כאשר מדובר בדיווח לקוי שנעשה ללא שהיתה קיימת חובת דיווח לחברה המדווחת, וזאת – על פי הוראות החוק כפי שהיו במועד הרלוונטי לעתירה דנן.

26. מעבר לעובדה שלשונו של ס' 3 לתוספת אינה מצדיקה את הפרשנות לה טוענת הרשות, אני סבורה כי חיזוק למסקנה הפרשנית ניתן לקבל גם מיישום הכללים הפרשניים החלים במשפט הפלילי על המקרה דנן.

הגם שאין אנו עוסקים בהליך פלילי אלא בהליך של אכיפה מנהלית, אני סבורה כי ניתן להחיל, ולו בדרך של אנלוגיה, את העקרונות הפרשניים של המשפט הפלילי, בשינויים המחויבים, גם על פרשנותם של סעיפי ההפרה השונים.

27. יוער כי הרשות טענה בהקשר זה כי הליך הטלת העיצום הכספי הוא הליך נטול סממנים פליליים לחלוטין, שאינו עוסק באשמה הנלווית להתנהגות, או בקיומו של נזק, ואינו בגדר סנקציה המוטלת על עבריין. מדובר – כך טענה הרשות – בהליך המהווה כלי אכיפה מניעתי ומרתיע, לצורך שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך, המקפל בתוכו מערכת שיקולים ואינטרסים שונה בתכלית מזו הנשקלת במסגרת ההליך הפלילי, ועל כן אין כל מקום להשוואה ביניהם (ר' ס' 162 לתגובת הרשות).

אני סבורה כי אין מקום לקבל את המסקנה לה טוענת הרשות. אכן, ההליך המנהלי הוא הליך שונה מההליך הפלילי – ועל כך אין חולק. הליך האכיפה המנהלי הוא הליך המתייחס להפרות חמורות פחות מאלה שההליך הפלילי נועד להתמודד איתן. ההליך המנהלי עצמו הוא חמור פחות בהשלכותיו מההליך הפלילי (ר' בהקשר זה בין היתר את הצעת החוק 489 מיום 23.2.2010).

יחד עם זאת, קיימים בין שני ההליכים קווי דמיון. בשני המקרים מדובר בהתמודדות של הרשות עם הפרה, תוך הטלת סנקציה על המפר. גם ההליך הפלילי נועד – בין היתר – להוות "כלי מניעתי ומרתיע", וגם במסגרתו ניתנת סמכות לרשויות המדינה להטיל סנקציות, בין היתר סנקציות כספיות, על מי שמפר הוראות חוק שהיה עליו לקיימן. לכן, ובלי לקבוע מסמרות בקשר למידת הדימיון או השוני בין שני סוגי ההליכים בהקשרים שונים, אני סבורה כי ניתן לבחון את האיסורים הקבועים בתוספת החמישית בהתאם לכללי הפרשנות של הדין הפלילי, בשינויים המחויבים ותוך תשומת לב להבדלים בין שני סוגי ההליכים.

28. ביחס להליך הפלילי, קבע הדין את "עקרון החוקיות בפלילים", שעל פיו "אין להטיל אחריות פלילית על אדם בלא שיסודות העבירה והעונש הצפוי בגינה נקבעו בחוק או על-פיו" (ר' חוות דעתה של כב' הנשיאה בייניש, דנ"פ 10987/07 מדינת ישראל נ. ברק כהן (להלן: "פס"ד כהן").

עיקרון החוקיות, כך נפסק לא אחת "נגזר מהתפיסה, המתחייבת מעקרונות יסוד של צדק והגינות העומדים בבסיס שיטתנו המשפטית, לפיה 'אין עונשין אלא אם כן מזהירין', והוא מחייב קביעת קו גבול ברור ככל הניתן בין ההתנהגות המותרת להתנהגות האסורה על-פי חוק, בד בבד עם הגדרה של עוצמת החומרה שמייחס המחוקק להתנהגות עבריינית מסוימת. עקרון החוקיות מעוגן כיום בסעיף 1 לחוק העונשין הקובע כי אין ענישה אלא לפי חוק, ובסעיף 3 לחוק העונשין, הקובע כי אין עונשין למפרע". (פס"ד כהן, שם).

29. כלל נוסף שנקבע בחוק העונשין, הוא כלל הפרשנות המקלה עם הנאשם. כלל זה נקבע בסעיף 34כא לחוק העונשין, שעל פיו:
"ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין".

כלל זה – כך נפסק בפסק דין כהן "הוא כלל פרשני, המבטא תפיסה הנגזרת מעיקרון החוקיות, לפיה יש לפרש את הדין הפלילי הן על פי לשונו והן על פי תכליתו. אולם, רק כאשר ההוראה העונשית ניתנת לכמה פירושים סבירים לפי תכליתה, וכול אחד מהפירושים מגשים את תכלית הדין מופעלת התוצאה המקלה הקבועה בסעיף".

30. עוד נקבע בפס"ד כהן הנ"ל, כי -
"אין להשית על אדם אחריות פלילית בגין מעשה מסוים כאשר בין הפירושים האפשריים ללשון הוראת החוק הרלוונטית קיים פירוש סביר העולה בקנה אחד עם תכלית אותה הוראה, ולפיו ניתן שלא להטיל אחריות פלילית (או להטיל אחריות פלילית ברמה מופחתת) בגין אותו מעשה".

כב' המשנה לנשיאה כב' השופט ריבלין קבע בענין כהן כי
"הרחבת תחולתם של עבירות פליליות המייצגות נורמה מחמירה כלפי עובדי ציבור ראוי שתיעשה בידי המחוקק ולא על דרך של מתן פרשנות תכליתית. פרשנות שכזו, למרות הגמישות שהיא מאפשרת בשמירה על הדינאמיות שבלשון החוק, התכליות שבבסיסו והתאמתו למציאות חיינו, היא בעלת גבולות – גבולות שצריך שיהיו חדים ונהירים יותר כאשר המדובר בפרשנות חוק פלילי וזאת לאור עיקרון החוקיות".

31. אני סבורה שהחלת הכללים שנסקרו לעיל על עובדות המקרה דנן, מביאה למסקנה כי לא ניתן להטיל עיצום כספי על העותרת, בגין הדיווח שהיא דיווחה על מינויו של מר עברי כדירקטור חיצוני.

מכוח הכללים הללו, אין מקום לפרש את ס' 3 בתוספת החמישית כך שיכלול את מה שלא נמצא בו, ואין להוסיף לסעיף 3 לתוספת איסורים בדרך של היקש או גזירה שווה. יש לקבוע כי "הפרה" היא רק מה שהסעיף קבע ולא התנהלויות דומות אחרות, שעשויות אף הן אולי להזיק למשקיע הסביר, אך לא צוינו במפורש במסגרת הסעיף. כפי שפורט לעיל, הסעיף על פי לשונו, קובע כי הפרה היא במצב של אי דיווח – ואין בו קביעה כלשהי לגבי מצב בו נעשה דיווח מוטעה, כאשר חובת דיווח לא היתה קיימת.

32. גם בהנחה שלשונו של ס' 3 יכולה "לשאת" את הפרשנות לפיה דיווח מוטעה כלול באי דיווח (וספק אם זה אכן המצב מקום בו לא קיימת חובת דיווח מלכתחילה) – אני סבורה כי אין מקום לפרשנות מרחיבה של הסעיף, לאור החלתן של ההוראות הפרשניות החלות על איסורים פליליים – הכלל לפיו אין עונשין אלא אם כן מזהירין, הכלל לפיו אין עונשין מן הדין, והכלל לפיו יש להעדיף את הפירוש המקל על פני זה המחמיר.

33. זאת ועוד, ניתן להסיק מסקנות פרשניות מנוסחו הקודם של החוק, גם לאור השוואתו לנוסח הנוכחי של החוק לאחר התיקון לחוק. כך, מכוח התיקון לחוק, נוספה הוראה המתייחסת להכללה של "פרט מטעה" בפרסום הודעה בעיתון. בהקשר זה פרט 16 לתוספת החמישית הקובע:
"כלל בפרסום הודעה בעיתון לפי חוק זה פרט מטעה, בניגוד להוראות סעיף 55ב(ב)".

כאמור, הנושא של פרט מטעה לא בא לידי ביטוי בנוסחו של הקודם של החוק. לרשות אף ניתנו במסגרת התיקון לחוק סמכויות לקבוע הוראות פרטניות או הנחיות כלליות "על דרך הצגת פרט... בדו"ח תקופתי או בדו"ח מיידי" (ר' ס' 36א לחוק, ופריט 6 לתוספת החמישית בנוסח המתוקן).

34. הרשות טענה כי במסגרת התיקון לחוק, לא הוספה ללשון החוק תבנית המילים "מתן דיווח שגוי". לגישתה, הדבר נובע מכך ש"ברי לכול כי עובר לתיקון לחוק ולאחריו, מחדל של אי מסירת דיווח מהווה הפרה ועל אחת כמה וכמה כשמדובר במעשה של מתן דיווח שגוי ומטעה" (ר' ס' 100 לתגובת הרשות).

אינני רואה צורך, במסגרת פסק דין זה, לחוות דעה ביחס למצב החוקי הקיים לאור התיקון לחוק, לגבי "הפרה" כמו זו הנטענת במקרה דנן. יחד עם זאת, אין לשלול את האפשרות כי המצב החוקי השתנה לאחר התיקון, שכן ניתן לראות כי הנוסח החדש אינו זהה לנוסח הקודם, שהוא הנוסח הרלוונטי שמכוחו הוטל העיצום הכספי ביחס לעותרת.

35. זאת ועוד, טענתה העיקרית של הרשות ביחס לשאלת ההפרה, היא כי הפרשנות של העותרת איננה סבירה, ומביאה לתוצאות אבסורדיות. הרשות טענה כי עמדת העותרת מביאה לכאורה למסקנה לפיה גם תאגיד מדווח המגיש "כריכת דיווח ריקה" או דיווח שקרי בעליל, לא ייחשב כמפר את חובת הדיווח, רק מן הטעם היחיד שבפועל "הוגש" על ידיו מסמך כלשהו, גם אם הוא חסר כל ערך או משמעות.

אינני סבורה כי יש בטענה זו כדי לשנות את מסקנתי. אינני מחווה דעה ביחס למקרה בו מגיש תאגיד מדווח "כריכת דיווח ריקה". לו סיטואציה כזו היתה מתרחשת, היה מקום לבחון את השאלה האם הגשה כזו משמעה כי התאגיד אכן עמד בחובת הדיווח, או שמא הגשה כזו פירושה הוא כי התאגיד לא דיווח כלל. על כל פנים, שאלת המשמעות של הגשת "כריכה ריקה" עשויה להתעורר רק כאשר קיימת חובת דיווח מלכתחילה, וכאמור – זה אינו המקרה דנן. כן אין מקום לבחון את השאלה מה קורה כאשר תאגיד מגיש דיווח "שקרי בעליל", והאם דיווח כזה יכול להיחשב כ"דיווח".

השאלה אותה יש לבחון במקרה דנן היא שאלה שונה. כאמור, מדובר בסיטואציה בה התאגיד הגיש דיווח, שהסתבר בסופו של דבר כשגוי, ביחס למינויו של מר עברי כדירקטור מטעם הציבור, מינוי שלמעשה כלל לא התרחש. אין טענה כי מדובר בדיווח "שקרי בעליל". לכן, יש לבחון מהו דינו של דיווח כזה, והאם ניתן לקבוע כי במקרה כזה התאגיד בצע הפרה של אי דיווח, שהיא ההפרה שנקבעה בתוספת החמישית לחוק. כאמור, ביחס לדיווח כזה, אני סבורה כי לא ניתן לקבוע כי הוא מהווה הפרה.

36. השאלה שעל בית המשפט לבחון אותה אינה האם הדין הרצוי צריך היה לכלול בין ההפרות, גם מקרה בו נעשה דיווח כאשר לא היתה קיימת חובה לדווח, וכאשר הדיווח כלל פרטים מוטעים. השאלה היא האם דיווח במקרה כמו המקרה דנן, על מינוי חסר תוקף, מהווה הפרה בהתאם למצב החוקי כפי שהיה במועד ההפרה הנטענת, והתשובה לשאלה זו היא לטעמי שלילית.

37. זאת ועוד, הרשות התייחסה במסגרת טענותיה לטענות העותרת ביחס להתיישנות (לעניין זה נתייחס להלן). בהקשר זה העותרת היא שבקשה כי בית המשפט יחיל את הוראות החוק לאחר התיקון לחוק. הרשות היא זו שטענה כי הוראת ההתיישנות שנקבעה בנוסח המתוקן של החוק, לא חלה על הפרה שבוצעה קודם לכניסת התיקון לתוקף. הרשות טענה כי הוראת ההתיישנות אינה בעלת תחולה רטרואקטיבית, וכי לכן ההפרה של העותרת לא התיישנה. הרשות טענה בהקשר זה, כי התיקון לחוק קבע הסדר כולל חדש שהכביד עם מפרים, וכי במסגרת זו ולאור הצורך באיזון כולל, המחוקק הקל במידה מסוימת עם מפרים עתידיים, בקביעת הוראת ההתיישנות החדשה.

ואולם, אם אכן יש להיצמד לנוסח החוק טרם התיקון, ולא להחיל הוראות חדשות שלו (משום שהתיקון לחוק כולל הסדר כולל, המכיל הקלות מחד גיסא והחמרות מאידך גיסא), דין זה צריך לחול לטעמי גם על הגדרת האיסור. אם האיסור מכוח החוק ערב תיקונו לא כלל איסור על דיווח שגוי, אין מקום להחיל את החוק המתוקן (או פרשנות מרחיבה לחוק בנוסחו הקודם), אלא יש מקום לפעול בהתאם להוראה המקלה הקודמת, שכאמור איננה כוללת הטלת סנקציה על דיווח שגוי במקרה כמו המקרה דנן.

האם הדיווח השגוי היה עשוי להשפיע על משקיע סביר?
38. יוער בשולי הדברים, כי אינני מקבלת את עמדת העותרת לפיה הדיווח השגוי לא היה בגדר הפרה, משום שהוא לא יכול היה להשפיע על ערך מניותיו של משקיע סביר. טענתה של העותרת בהקשר זה היתה כי המידע שהיה חשוב למשקיע הסביר היה כי מר עברי משמש ופועל כדירקטור חיצוני. העובדה כי לא קוימו הדרישות הפורמאליות למינויו של מר עברי, אינה משמעותית – כך נטען – מבחינת המשקיע הסביר, שכן היא אינה יכולה להשפיע על מחירו של נייר הערך בו הוא מחזיק. המשקיע הסביר הניח כי מר עברי מכהן כדירקטור, ובפועל הוא אכן כיהן ככזה, והשפיע על ההחלטות בדירקטוריון. לפגם במינויו לא היתה, לכן, מבחינתו של המשקיע הסביר כל משמעות.

אני סבורה כי מבחינת המשקיע הסביר בהחלט יש משמעות לעובדה כי לא קוימו הדרישות הפורמאליות למינויו של מר עברי. כך, כל עוד הדרישות הפורמאליות לא קוימו, המשקיע הסביר אינו יכול להיות סמוך ובטוח כי מר עברי אכן יתמנה בסופו של דבר לדירקטור מקרב הציבור. כל עוד האסיפה לא אישרה את המינוי, המשקיע אינו יכול להיות בטוח כי היא אכן תעשה כן בעתיד. זהו מידע שהמשקיע הסביר מעוניין לדעת, ושעשויה להיות לו השלכה על שווי נייר הערך.

39. בנוסף, עלולות לעלות שאלות ביחס לתוקפן של החלטות שהתקבלו במהלך כהונתו של מר עברי כדירקטור שלא מונה כדין, ואף נושא זה הוא נושא שלמשקיע סביר יש בו עניין, ושעשוי להשליך על שוויו של נייר הערך שלו.

אכן, העותרת טענה כי במהלך התקופה עד לאישור מינויו של מר עברי, לא התקבלו בחברה כל החלטות ולא אושרו כל פעולות ועסקאות שדרשו את אישורו או את החלטתו של מר עברי כדירקטור חיצוני. אולם, התוצאה הזו היא מקרית בלבד.

מלכתחילה, משקיע סביר שנודע לו דבר המינוי הלכאורי, לא יכול היה לדעת כי במשך התקופה עד לאישור הצפוי של המינוי, לא יהיה צורך בקבלת אישורים של מר עברי. משקיע סביר שהיה נודע לו כי למינוי אין תוקף, היה מניח כי יתכן שיידרשו אישורים או החלטות של מר עברי כדירקטור חיצוני. לו היה משקיע כזה יודע כי מר עברי אינו מכהן בפועל כדירקטור חיצוני, וכי הוא אינו יכול לקבל בפועל החלטות שדירקטור חיצוני צריך לקבל – היה מביא ענין זה בחשבון במסגרת שיקוליו ביחס לשוויו של נייר הערך בו הוא מחזיק.

האם ההפרה התיישנה?
40. למעלה מן הצורך, אתייחס בקצרה למחלוקת בין הצדדים ביחס לשאלת ההתיישנות. העותרת טענה כאמור כי יש להחיל על ההפרה את סעיף 52טז(א)שנוסף לחוק במסגרת התיקון לחוק, הקובע כי:
"היה לרשות יסוד סביר להניח כי בוצעה הפרה ובכוונתה להטיל על המפר עיצום כספי לפי פרק זה, תימסר למפר הודעה על כוונת הרשות כאמור (בפרק זה – הודעה על כוונת חיוב), ובלבד שטרם חלפה שנה מהמועד שבו גילתה הרשות את ביצוע ההפרה או שטרם חלפו שלוש שנים ממועד ביצוע ההפרה, לפי המוקדם" (סעיף זה יכונה להלן: "סעיף ההתיישנות בחוק המתוקן").

אין חולק כי הוראת סעיף ההתיישנות בחוק המתוקן, שנכנסה לתוקף ביום 27.1.2011, לא היתה בתוקף במועד ההפרה הנטענת על ידי העותרת. אין גם מחלוקת כי מאז שהרשות גילתה אודות ההפרה הנטענת ועד למשלוח ההודעה על הכוונה להטיל עיצום כספי על העותרת, חלף פרק זמן של למעלה משנה.

41. העותרת טוענת כי יש להחיל את סעיף ההתיישנות בחוק המתוקן, מכוח הכלל הנוהג בדין הפלילי. בדין הפלילי התחולה של חוק מקל היא רטרואקטיבית. באותו אופן, נקבע כי בדין הפלילי יש להחיל את הדין החדש כאשר דין זה מקצר את תקופת ההתיישנות (כך נפסק בבג"ץ 1618/97 סצ'י נ. עיריית תל אביב יפו, פ"ד נב(2) 542). העותרת אינה כופרת בכך כי גם במסגרת הדין הפלילי ניתן לחרוג מהכלל הזה, אולם זאת רק כאשר קיימת "הוראה לסתור". לגישת העותרת, הוראה כזו צריכה להיות ברורה ומפורשת, והיא טוענת כי במקרה דנן לא קיימת הוראה ברורה ומפורשת כזו.

העותרת מוסיפה וטוענת כי הפרשנות לה טוענת הרשות איננה סבירה. עולה ממנה כי ביחס להפרות "ישנות" – לא קיימת כל תקופת התיישנות, ולכן מי שבצע הפרה כזו כפוף להטלת עיצום כספי במשך תקופה בלתי מוגבלת. זאת לעומת מי שבצע הפרה "חדשה", שביחס אליה כפופה הרשות לתקופת ההתיישנות שנקבעה בסעיף ההתיישנות בחוק המתוקן.

42. מנגד טענה הרשות, כי הוראת ההתיישנות היא חריגה ב"נוף האכיפה המנהלית". על כל פנים, לגישת הרשות, גם במסגרת הליך פלילי, כפוף הכלל ביחס לתחולה רטרואקטיבית של הוראות מקלות לכך שלא קיימת הוראה לסתור. במקרה דנן, הוראה כזו קיימת, בהוראת ס' 8(ד) לתיקון החוק (הוראת המעבר) בו נקבעה תחולת התיקון. הסעיף קובע:
"על הפרה שבוצעה ערב יום התחילה יחולו הוראות פרק ח'3 לחוק ניירות ערך, פרק ז'; לחוק הייעוץ או פרק י' לחוק השקעות משותפות, כנוסחם ערב יום התחילה וסכום העיצום הכספי שיוטל על מפר הוראה כאמור יהיה הסכום שהיה קבוע לאותה הפרה ערב יום התחילה, אך ניתן יהיה להפחית את סכום העיצום הכספי לפי סעיפים 52כ לחוק ניירות ערך, 38 ג לחוק הייעוץ ו-116 לחוק השקעות משותפות, כנוסחם בסעיפים 1(10) 2(10) ו-3(8) לחוק זה"

43. אני סבורה כי יש להעדיף בהקשר זה את טענותיה של הרשות. לטעמי, הוראת המעבר היא ברורה, וזאת – הן מכוח לשונה המפורשת, והן מכוח השוואתה לתקנות ההפחתה. עולה ממנה כי על הפרה שבוצעה לפני התיקון לחוק, מוסיף לחול הדין הישן, שלא כלל הוראת התיישנות. אינני מקבלת את הפרשנות לפיה הביטוי "ערב יום התחילה" מתייחס רק להפרות שאירעו בסמוך לתחילת תוקפו של התיקון. אינני מקבלת גם את הטענה כי מטרת המחוקק בהוראת המעבר היתה להחיל רק את ההוראות המקלות שחלו ערב התיקון, וכי שכן הוראת המעבר "אומרת כל כולה הקלה". לטענות אלה אין בסיס בלשונה של הוראת המעבר שבס' 8(ד) כפי שהובאה לעיל, ולכן לא ניתן לקבלן.

44. יחד עם זאת, אני סבורה כי היה על הרשות להביא בחשבון במסגרת מכלול שיקוליה (הן ביחס לעצם נקיטת האמצעים והן בקשר עם גובה העיצום) את העובדה כי המחוקק הביע דעתו לאחר התיקון כי אין מקום לנקוט צעדים ביחס לנושאים שהתרחשו לפני יותר משנה. שיקול זה צריך היה להתווסף לשיקול בדבר חלוף הזמן כשלעצמו.

חרף האמור, אינני סבורה כי יש מקום במסגרת פסק הדין הנוכחי לקבוע את ההשלכה של השיקול הזה על מכלול השיקולים של הרשות, והאם די היה בו כדי להביא לביטול העיצום.

45. סיכומו של דבר, אני מקבלת את העתירה כמבוקש בה, ומורה על ביטול העיצום הכספי.
אני מחייבת את המשיבים לשאת בהוצאות העותרת ובשכר טרחת עורכי דינה בסכום כולל של 20,000 ₪.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון