קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על גובה הנזק בעקבות הצפה: 1. המערערות חויבו ביחד ולחוד לשלם למשיבה סך של כ-80,000 ש"ח בתוספת אגרה והוצאות משפט באופן שיפורט בהמשך ומכאן ערעורן. בדיון שהתנהל בפני בית-משפט קמא (ת"א (ב"ש) 104/95 בפני כבוד השופט י' אליעז) כפרו המערערות בנושא האחריות אך ערעורן הופנה כלפי רכיבים מסוימים של שיעור הנזק בלבד. בקליפת אגוז הרקע לתובענה הינו כדלקמן: המשיבה הקימה מכון כושר בערד. היא הכינה טקס פתיחה. עקב פריצת כמויות מים גדולות מתקרת אחד מהחדרים במכון הוצפו חלקים גדולים במקום. בשל כך, לא ניתן היה לערוך את טקס הפתיחה כמתוכנן ופתיחת המכון עוכבה למשך ימים מספר. גם לאחר פתיחת המכון הוא לא פעל באופן מלא בעטיו של נזק שנגרם למכשירים שונים. במשפט העידו עדים רבים לרבות מומחים. 2. בית-משפט קמא חייב את המערערות בנזק בעין בסך 31,890 ש"ח. נקבע כי המשיבה זכאית לסכום זה בשל נזקי רכוש ישירים. המערערות תוקפות מסקנה זו משני כיוונים. האחד, אי-ניכוי פיצוי בסך 16,000 ש"ח אשר זוכתה המשיבה על-ידי ספק הציוד. האחר, שהמשיבה קיבלה פיצוי כפול בגין נזקיה שכן שופתה על-ידי חברת הביטוח "מגדל". אתייחס להשגות אלו על-פי סדרן. באשר לאי-הניכוי של 16,000 ש"ח אכן מציין בית-משפט קמא כי יש להפחית את הסכום האמור (ראה עמ' 177 לפסק-הדין). המערערות טוענות לסתירה בפסק-הדין שכן בפסיקתה, שהיוותה חלק מפסק-הדין, נמנע בית-משפט קמא מלנכות את הסכום. בתשובתה מדגישה באת-כוח המשיבה כי בהמשך אותו עמוד בפסק-הדין שבו נאמר שיש להפחית את הסכום האמור ציין בית-משפט קמא: "כי מהחומר עולה שהיה סידור עם חברת מגדל וכי הוחזרו לה סכומים אחרי שחברת ווידר זיכתה את התובעת בגין המכשירים המקולקלים שהוחזרו אליה" (שם בעמ' 177, וכן ראה בעמ' 156). עוד מציינת המשיבה כי לא קיבלה תשלום כספי מהספק אלא "זיכוי" בגין החזר ציוד מקולקל. אודה כי לא ירדתי לסוף דעתו של בית-משפט קמא בעניין זה. אף בית-משפט קמא עצמו מזכיר: "נושא עובדתי זה, כפי שנראה לא מוצה". אולם נראה כי יש לבחון נושא זה בהקשר לטענת המערערות בסוגיית כפל הפיצוי. בחינה זו תסלול את הדרך להכרעה. המשיבה פוצתה באופן חלקי על-ידי חברת הביטוח "מגדל" על בסיס חוזה ביטוח שנכרת ביניהן. בית-משפט קמא ציין שביטוח זה הינו פרי יוזמת המשיבה "ואין זה תפקידה להקטין את הנזקים שגרמו הנתבעים". ממשיך בית-משפט וקובע שהנוהג הוא להפחית את הסכום ששולם על-ידי מבטח לניזוק המבוטח מהטעם שקנויה למבטח זכות שיבוב. אולם, כך טוען בית-משפט קמא, סביר להניח שחברת "מגדל" לא תגיש תביעת שיבוב שכן לא עשתה כן עד ליום מתן פסק-הדין (ראה עמ' 177 לפסק-דין קמא). דעתו זו והנחה זו של בית-משפט קמא אינן מתיישבות עם עמדת הפסיקה. בית-המשפט העליון נדרש לסוגיה בעניין ע"א 5/87 ליפשיץ נ' לוי [1], בעמ' 192. וכך קובע כבוד השופט בייסקי: "ומה על הקושיה לגבי זכיית המזיק מההפקר, כאשר חברת הביטוח תחליט שלא לתבוע את המזיק על התגמולים ששילמה למבוטח - הניזוק? האין זה צודק יותר, כי יתבע הניזוק את המזיק, לאחר שהוא שילם את פרמיות הביטוח ממיטב כספו כדי להיות מפוצה? דומה, כי קושיה זו היא יותר תיאורטית ממעשית, אך גם בהנחה, כי מקרים כאלה ייתכנו, הרי זה לכל היותר ויתור מצד המבטח על תביעה כלפי המזיק שעברה אליו מכוח החוק, אך הזכות קיימת ושרירה, והמבטח יוכל לתבוע בכל עת, כל עוד לא עברה תקופת ההתיישנות; ואילו הניזוק ממילא לא יוכל לצאת נשכר. מוכן אני לצאת מההנחה, כי שלא כעל-פי סעיף 17 לחוק הביטוח העותמני, אין כעת איסור מפורש על הניזוק לתבוע מלוא הנזק מהמזיק. הרי בכל הנסיבות יהא חייב להעביר למבטח כל סכום שקיבל מהמזיק, וזאת לאור ההוראה המפורשת שבסעיף 62(ג) הנ"ל. מה התועלת, אם כן, לפסוק לניזוק מלוא הפיצוי מאת המזיק, כדי שמיד לאחר מכן הניזוק יחזיר למבטח את שקיבל ממנו - ואם לא יעשה כן יהא זה מקור להתדיינות בין השניים?" (שם). חרף האמור, נראה כי אין מקום להתערב בתוצאה אליה הגיע בית-משפט קמא. הטעם לדבר נעוץ בשניים. ראשית, בית-משפט קמא סייג את דבריו שהובאו לעיל באומרו: "אולם אין צורך לדון כאן בשאלות המשפטיות הללו...". שנית, וזה העיקר, בית-משפט קמא הסדיר, או ליתר דיוק קבע מנגנון לתשלום באופן הבא: "סכום כולל של 31,890 ש"ח... לגבי סכום של 28,000 ש"ח מתוך הסכום האמור - הסכום הזה יעוכב בידיו הנאמנות של עו"ד פנר עד אשר יוצג לו אישור מחברת הביטוח "מגדל" שקיבלה החזר של הפיצויים ששילמה לתובעת, או שהגיעה עימה להסדר אחר והיא לא תתבע תביעת שיבוב את הנתבעות או את צד ג'. הסכום יושקע בהתייעצות עם עו"ד חדוה ביטון באופן שישא פירות ויבטיח את ערכו ככל הניתן. באם לא יומצא אישור כזה מחברת הביטוח מגדל בתוך 90 יום - יועבר סכום של 6,000 ש"ח לתובעת (כעלות הסטפר) והיתרה תוחזר למי שהפקיד את הסכום בידי עו"ד פנר (יש להניח שזו חברת הביטוח כלל). במידה ולא יהיה מנוס - יוארך המועד בצורה סבירה בסיכום בכתב בין עורכי הדין. סכום זה ישא ריבית והצמדה כחוק מיום האירוע". לכאורה, המנגנון האמור נותן מענה לזכויות המעורבים על-פי העקרונות המשפטיים העולים מסעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981. התשלום מוחזק בידיים הנאמנות של עורך-דין פנר, בא-כוח המערערת 3. על-פי התנהגות חברת "מגדל" ייפול דבר. בערעורן לא התייחסו המערערות להסדר האמור. הן לא ביקרו אותו ולא טענו באיזה דרך יש בו כדי לפגוע בזכויותיהן. משכך, אין מקום כי ערכאת הערעור תתערב בנושא אליו לא התייחסו המערערות. יתרה מזו, בטיעון שהתקיים לפני מותב זה טענה באת-כוח המשיבה: "אני מסכימה שצריך לנכות את ה-28,000 ש"ח" (עמ' 4 לפרוטוקול). בשל אלה לא קם הצידוק כי בית-משפט זה יתערב בנדון. המערערות לא הצביעו על הנזק שנגרם להן כתוצאה מההוראות האמורות בפסק-הדין. כמו כן יוצא על-פי המנגנון שהוצע על-ידי בית-משפט קמא כי הסכום האמור של 16,000 ש"ח נבלע בתוך הסכום הכולל של הנזקים בעין. אין מקום לקבל את הסתייגות המערערות מהסתמכות בית-משפט קמא על השמאי שהעיד מטעם המשיבה. בית-משפט קמא שמע את העד, התרשם ממנו ישירות ובכגון דא אין מקום להתערב. 3. המערערות אינן משלימות עם פסיקת בית-משפט קמא בשיעור הנזק הכללי. נפסק סכום של 50,000 ש"ח. סכום זה מכסה את תביעת המשיבה לתשלום כספי בשל אי-רישום מנויים, ביטול מנויים, פגיעה במוניטין ועוגמת נפש. באשר לנושא מספר המנויים טוענים באי-כוח המערערות כי המשיבה לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה. טענה זו מאבדת מכוחה נוכח עדות מומחה מטעם המשיבה ברכיב זה של הנזק. בית-משפט קמא שיבח את רמתו המקצועית של העד, בקובעו: "אני מכבד מאוד את חוות דעתו של המומחה מר דמלין. הוא ערך ניתוח מקיף מאוד מלומד וחכם של הנתונים" (עמ' 179 לפסק-דין קמא). עוד נאחזים באי-כוח המערערות באימרה אחרת של בית-משפט קמא. נכתב בפסק-הדין: "יש מקרים שבהם בית משפט נאלץ לפסוק על דרך אומדנה". לדעתי, מחובתנו להבין את השימוש במילה "אומדנה" בהקשר העניין. יש אומדנה ויש אומדנה. ייתכן מקרה שבו על-מנת להוכיח תביעת פיצויים בשיעור של ממש ולא בסכומים של מה בכך יידרשו נתונים מדויקים. במצב זה בית-המשפט אינו רשאי להשלים את החסר באמצעות מילת הקסם "אומדנה". אולם, ישנו מקרה אשר מטבעו לא ניתן לכמת את הנזק במדויק. במצב האמור הנטל רובץ על התובע לבסס את תביעתו כנדרש, אולם אין לדרוש "קבלות" על כל פרט ופרט. יש לסווג את הנדון כאפשרות השנייה. קשה, אם ניתן בכלל, להוכיח מהו הנזק המדויק שנגרם מבחינת מספר המנויים במכון הכושר בשל הנזק שנגרם על-ידי המערערות. ואולם, המשיבה הגישה חוות-דעת אותה הגדיר בית-משפט קמא כיסודית ומקיפה. זאת ועוד, בית-משפט קמא בחן את חוות-הדעת ונימק את מסקנותיו ושיקוליו בשיעור גובה הנזק. בפסק-דינו, בית-משפט קמא לא צמצם את ראייתו ועשה מאמץ לשקול את העניין על כל היבטיו. אמת ונכון הוא כי לא עסקינן בתחשיב מדויק וניתן גם ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת. אך יוזכר הכלל שהובא אצל א' ברק "חסינות מאחריות או מתביעה: שלילת זכות הניזוק או שלילת תביעתו" דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית [3], בעמ' 406 שלפיו ערכאת ערעור לא תתערב בהערכת הנזק של הערכאה המבררת, אלא אם יתברר כי השופט פעל על סמך עיקרון משפטי מוטעה או הסכום שנפסק מהווה הערכה מוטעית לחלוטין של נזק. לו היה התיק מתנהל בפניי כערכאה דיונית, ייתכן כי הייתי מקמץ את ידי בקביעת שיעור הנזק ברכיב הנדון. ברם, לנוכח ההתייחסות הפרטנית של בית-משפט קמא, אין לומר כי הפער בין הסכומים מצדיק התערבות על-ידי ערכאת ערעור. נדרשת התייחסות לנימה העולה מפסק-דינו של בית-משפט קמא. הודגשה לא רק אחריותן המשפטית של המערערות אלא גם אחריותן המוסרית. משתמעת מפסק-הדין אכזבתו של בית-משפט קמא מאי-נכונותן של המערערות ליטול אחריות למעשיהן ולסייע למשיבה בעת צרתה. על פני הדברים, שיקולים אלה לא אמורים להיות מובאים בחשבון בנוסחה של תחשיב פיצויים. חרף האמור, לא מצאתי מקום להתערב לנוכח הנמקתו המפורטת של בית-משפט קמא והתוצאה שהגיע אליה. באשר לסוגיית המוניטין הרי נפסק כי: "המושג מוניטין קשה להגדרה מדויקת וממצה. הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר" (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ [2], בעמ' 315). אמנם פסק-הדין האמור התייחס למוניטין של מוצר, אך הכלל יפה גם למוניטין של עסק. דווקא במרכיב זה של הפיצוי התרשמתי מההצדקה לפסוק תשלום בגין נזק. המדובר במכון חדש שנפתח, וברי כי הרושם הראשוני והשמועות הראשונות הדבקים בעסק תופסים משקל של ממש. באשר לטענת המערערות כי לא ניתן לפגוע במוניטין של עסק חדש שהרי מדובר ב"מוצר" לא מוכר, ללא מוניטין, הייתי משיב באופן הזה: נוצר מוניטין שלילי. העסק נפתח ברגל שמאל. נגרם נזק. הן בשל טקס הפתיחה והן בשל הקשיים בהפעלת המכון בחודשים הראשונים ובתפקודו. כמובן, אין זה אומר כי פסיקת בית-המשפט בנוגע לראשי נזק של פגיעה במוניטין ועוגמת נפש חסינה מפני תקיפה ערעורית. ברם, בענייננו, בהתחשב בסכום הכולל שנפסק, אינני סבור כי בית-משפט קמא הפריז בתוצאה שהגיע אליה. כמו כן אינני מקבל את טענת המערערות באשר לסוגיית אי-הקטנת הנזק. בית-המשפט בחן את העניין במשורה. למשל, הוא התייחס לכך שהמשיבה לא החליפה את השטיחים במקום ולכן היה נכון להטיל את האחריות עליה. לעומת זאת, התמונה הכללית המצטיירת מפסק-הדין הינה שהמשיבה ניסתה להתגבר על הקשיים שנוצרו תוך ניסיון לנהל את העסק ולהביא להצלחתו. 4. סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור. בשל נימוקיי, לא הייתי עושה צו להוצאות בערעור זה. סגן הנשיא י' פלפל אני מסכים. סגן הנשיא י' טימור אני מסכים. לכן הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט נ' הנדל. נזקי מיםהצפהערעור