קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חישוב שכר לפי קיבולת: השאלות שבמחלוקת הן האם שולם למערערת שכר מינימום והאם שולמו לה הזכויות הסוציאליות האחרות במלואן תוך חישובן על בסיס השכר הראוי. העובדות בית-הדין האזורי, מפי השופטת א' סלע ונציג הציבור מר הוברמן (ע"ב 301874/95), קבע את העובדות האלה: המערערת עבדה בקונדיטוריה השייכת למשיב מיום 13.10.1992 עד להתפטרותה ביום 30.6.1994. עבודתה של המערערת דרשה לקחת דליים של בצק שהוכן על-ידי פועלת אחרת, העברת הבצק במכונת חיתוך שהופעלה באמצעות דוושה בה נחתך הבצק בצורת "מקלונים", הנחת העוגות בתבניות ואריזתן במגשים. שכרה של המערערת שולם על-פי קיבולת על-פי חישוב של שכר מסוים לדלי בצק ממנו הכינה המערערת עוגיות ושכר גבוה יותר לדלי בצק ממנו הכינה בייגלה. בית-הדין קבע כעובדה שהממוצע שנדרש להפוך דלי בצק לעוגיות או בייגלה היה כשעה. על-פי מימצאו של בית-הדין האזורי עבדה המערערת כחמש שעות ביום. המשיב ברוב הגינותו הודיע לבית-דין זה שהמערערת הייתה "הכי זריזה והכי מהירה". המערערת התפטרה על-פי מצוות רופא תעשייתי אשר הגיע למסקנה שלאור מצבה הבריאותי אין היא מסוגלת עוד להמשיך בעבודתה - לישה, חיתוך וקיפול בצק או הרמת תבניות. על הצדדים חל ההסכם הקיבוצי הכללי בענף האפייה אשר הורחב בצו. המערערת לא קיבלה דמי מחלה בגין תקופת מחלה ולא קיבלה דמי חגים כאמור בהסכם הקיבוצי. ממוצע שכרה של המערערת היה 1,178 ש"ח לחודש בגין ממוצע של עשרים ושניים ימי עבודה. שכרה היומי הממוצע היה 54 ש"ח. בית-הדין האזורי קיבל את תביעת המערערת לפיצויי פיטורים, דמי מחלה, דמי חגים, פדיון חופשה ודמי הבראה, ודחה את תביעתה להשלמת שכר לגובה שכר המינימום. בית-הדין קבע שהמערערת עבדה כחמש שעות ביום. לאור האמור הגיע בית-הדין למסקנה שהמערערת קיבלה שכר גבוה משכר מינימום. בעת שקיימתי דיון מוקדם בערעור בפניי, הסכימו הצדדים שטענותיהם בדיון המוקדם בפניי יהוו סיכומים לצורך מתן פסק-הדין. התשלום למערערת היה לפי קיבולת. כיצד יש לחשב את היקף משרתה לצורך חישוב שכר מינימום? האם קיימת חובה מכוח החוק לשלם שכר מינימום גם למי ששכרו משולם על-פי קיבולת? אם אין בחוק חובה כזו, האם קיימת למרות זאת חובה לשלם שכר מינימום לעובדת ששכרה משולם לפי קיבולת ומהו הבסיס הנורמטיבי לחובה זו? ולבסוף, אם קיים בסיס נורמטיבי, כיצד ניתן לחשב את שכר המינימום בגין עבודה ששכרה משולם לפי קיבולת? על-מנת לענות על שאלות אלו עלינו לבחון ראשית לכול את תכלית החוק. היה ונגיע למסקנה שהתכלית היא שכל עובד ישתכר לפחות שכר מינימום, תהא צורת תשלום שכרו אשר תהא, תישאל השאלה מהו הבסיס הנורמטיבי מכוחו ניתן להחיל על העובדים המשתכרים לפי קיבולת את עקרונות חוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987 (להלן - חוק שכר מינימום או החוק). האם קיימת חובה לשלם שכר מינימום לעובד ששכרו משולם לפי קיבולת אין בחוק שכר מינימום התייחסות לצורת תשלום שכר לפי קיבולת. אבחן ראשית לכול את תכליתו של החוק. א. תכליתו של חוק שכר מינימום חוק שכר מינימום קובע כללים לתשלום מינימלי של שכר. החוק אוסר על מעביד לשלם שכר נמוך מהמוגדר בחוק. בסעיף 1, הוא סעיף ההגדרות, מגדיר החוק מה גובהו של שכר מינימום חודשי, שכר מינימום יומי ושכר מינימום לשעה. סעיף 2 לחוק כותרתו היא "הזכות לשכר מינימום": "2. (א) עובד שמלאו לו 18 שנים (להלן - עובד) המועסק במשרה מלאה, כנהוג במקום עבודתו, זכאי לקבל ממעבידו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום לחודש, שכר המינימום היומי או שכר המינימום לשעה, הכל לפי הענין. (ב) עובד המועסק במשרה חלקית זכאי לשכר מינימום חלקי שיחושב יחסית לחלקיות משרתו". סעיף 18 לחוק מסמיך את השר להתקין תקנות: "18. (א) השר ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות בכל הנוגע לביצועו. (ב) תקנות בענינים המפורטים להלן יקבע השר, דרך כלל או לסוגים, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת: (1) תשלום שכר מינימום לעובד ששכרו אינו משתלם על בסיס של חודש, יום או שעה, ודרכי חישובו; (2) תשלום שכר מינימום לעובד ששכרו משתלם בחלקו על בסיס של חודש, יום או שעה ובחלקו על בסיס אחר; (3) הוראות נוספות או משלימות לענין תשלום שכר המינימום וחישובו. (ג) השר, לאחר התייעצות עם ארגון עובדים שעם חבריו נמנים רוב העובדים המאורגנים במדינה ועם ארגוני מעבידים שהם, לדעת השר, יציגים ונוגעים בדבר, ובאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות משלימות לענין חישוב שכר מינימום יומי ושכר מינימום לשעה, ויכול שיקבע לענין זה הוראות השונות מהאמור בחוק זה". בית-הדין הארצי נזקק לשאלת תכליתו של חוק שכר מינימום על-מנת לבחון האם הוא חל גם על מקרים בהם משולם השכר שלא בדרך הקבועה בחוק אלא על-פי קיבולת. בפסק-דין מפרי עטו של השופט י' אליאסוף (דב"ע תשן/3-171 פלתורס נסיעות ותיירות בע"מ - פדן (להלן - עניין פלתורס [1])) נאמר על-ידי השופט אליאסוף כי מטרת החוק ועיקריו מחייבים מציאת פתרון בכל מקרה לגופו, כולל המקרים של תשלום שכר על-פי קיבולת. השופטת ע' פורת חזרה על רעיון זה בדב"ע נד/1-5 בן-אדיבה - נוריאל [2]. מציין השופט אליאסוף (שם [1], בעמ' 361): "ברקע חקיקת חוק שכר מינימום עומדת מטרה חברתית אשר מצאה ביטוי באמנות ארגון העבודה הבינלאומי משנת 1928 (אמנה מס' 26), משנת 1951 (אמנה מס' 99) ומשנת 1970 (אמנה מס' 131). בהמלצה של ארגון העבודה הבינלאומי מס' 135 משנת 1970 נמנו מטרות הקביעה של שכר מינימום, כדלקמן: '1. קביעת שכר מינימום תהווה אחד היסודות של כל מדיניות המיועדת להילחם בעוני ולספק את צרכיהם של כל העובדים ומשפחותיהם. 2. מטרתה העיקרית של קביעת שכר מינימום תהא להבטיח לשכירים את ההגנה הסוציאלית הנחוצה בכל הנוגע לרמות מינימום של שכר שניתן להרשותן'. המטרות הוצגו גם בכנסת על ידי ח"כ אורה נמיר, מי שהיתה יו"ר ועדת העבודה והרווחה של הכנסת בעת הצגת הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית: 'ייחודה של החברה הישראלית היה, מראשיתה, הבטחת קיום הוגן לכול. היא חרתה על דגלה, לאחר מאבקים קשים, את הבטחת זכותו של האדם העובד להתפרנס מעבודתו ולחיות ממנה בכבוד, כאדם עובד וגאה ולא כנתמך סעד'. ביטוי לכך נתן המחוקק גם בהוראת סעיף 14 לחוק שכר מינימום לפיה אי-תשלום שכר מינימום לעובד הוא גם בגדר עבירה פלילית (ראה ההשגות על חוק שכר מינימום במאמרו של י' גטניו חקיקת חוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987 - נדבך חשוב בקידום מדיניות הרווחה או התערבות בוטה במערכות השכר ויחסי העבודה?). אין אנו יכולים להתעלם מהרקע לחקיקת החוק בבואנו לפרש את החוק...". תכליתו של החוק אם כן היא להבטיח קיום מינימלי לעובד. התכלית היא שאדם העובד למחייתו ישתכר לפחות שכר מינימלי לקיומו. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מבטיח מינימום של קיום אנושי (א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית [4], בעמ' 422; רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו [3]). תכליתו של חוק שכר מינימום מתיישבת עם תכלית חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מכאן עולה המסקנה שיש להחיל את החוק על כל עובד ולא לאבחן בין צורות העסקה שונות או צורות תשלום שכר שונות. תשלום שכר לפי קיבולת מוכר במשפט העבודה. חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 דן, בסעיף 11 שבו, במועד תשלום השכר לפי קיבולת. השיטה מכירה אם כן בצורת תשלום לפי קיבולת. אין זה מתקבל על הדעת שמעובד ששכרו משולם לפי קיבולת תישלל הזכות לשכר מינימלי המבטיח לעובד קיום מינימלי. מתכלית החוק מתבקש על-כן שכל עובד יזכה לשכר מינימום בהתאם להיקף משרתו. ב. מהו הבסיס הנורמטיבי לתשלום שכר מינימום למי ששכרו משולם לפי קיבולת חוק שכר מינימום לא דן בצורת תשלום שכר לפי קיבולת. מכאן כי החוק אינו מספק לנו כל בסיס נורמטיבי לתשלום מינימלי למי ששכרו משולם לפי קיבולת. בפסק-דינו בעניין פלתורס [1] ציין השופט אליאסוף כי עד למתן פסק-דינו ביום 11.12.1990 טרם הותקנו תקנות מכוח סעיף 18 לחוק. מציין השופט אליאסוף, בעמ' 361-360: "עד היום לא הותקנו תקנות לפי סעיף 18(ב)(1) לחוק שכר מינימום, והשאלה שלפנינו היא האם חוק שכר מינימום חל על עובד ששכרו אינו משתלם על בסיס של יחידת זמן כל עוד לא הותקנו תקנות כאמור, או שאף בהעדר תקנות חלות הוראות החוק, בתיאומים הנדרשים בהוראות סעיף 2 לחוק". בינתיים הותקנו תקנות שכר מינימום (הוראות משלימות לענין חישוב שכר מינימום יומי), תשנ"ט-1998 (להלן - התקנות) אך אלו אינן עונות על צורת העסקה שלא לפי חודש, שבוע או יום. תקנות אלו נוגעות לחישוב שכר יומי. לאחר שקבענו כי תכלית החוק דורשת תשלום שכר מינימום לכל עובד, נשאלת השאלה מהו הבסיס הנורמטיבי לתשלום שכר מינימום לעובד ששכרו משולם על-פי קיבולת כאשר החוק שותק בעניין זה. המחוקק ומתקין התקנות לא נתנו דעתם לשאלה זו. לאור תכליתו של החוק ברי שמדובר בחסר ולא בהסדר שלילי. עלינו אם כן לפנות לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980 לשם מילוי החסר. סעיף 1 לחוק יסודות המשפט דן ב"מקורות משפט משלימים": "1. ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". משאין בחוק תשובה לשאלה והגענו למסקנה שלא מדובר בהסדר שלילי אלא בחסר, עלינו לפנות ראשית לכול לדרך של היקש. עלינו להקיש מן החוק הדן בחובה לשלם שכר מינימום למי ששכרו משולם לפי חודש, שבוע או יום גם למקרה שבפנינו. בדרך של היקש נאמר שיש לשלם שכר מינימום גם למי ששכרו משולם בדרך אחרת מן המוזכרות בחוק ובתקנות. ג. כיצד נעריך את היקף המשרה לצורך תשלום שכר מינימום במקרה כגון זה שבפנינו בשלב זה על בית-הדין להעריך את היקף העבודה. בין הצדדים הייתה מחלוקת באשר לשעות העבודה בן עבדה המערערת. לטענת המערערת היא עבדה עשר שעות ביום. לטענת המשיבה עבדה המערערת חמש שעות ביום. בית-הדין קיבל את גירסת המשיבה וקבע שהמערערת עבדה כחמש שעות ביום. בעיניי אין משמעות לעובדה האם המערערת עבדה עשר שעות ביום כטענתה או חמש שעות ביום כטענת המשיבה. מקום ששכר העבודה המשולם לעובד נקבע לפי קיבולת אין משמעות למספר שעות העבודה שעבד העובד. ודוק: המשיבה כלל לא ערכה רישום של שעות העבודה שביצעה המערערת. המפקחת שהייתה עוברת בכל יום בין הפועלות הייתה רושמת את ההספק שביצעו הפועלות והייתה אדישה למספר השעות שעבדו בכל יום. מקום שמדובר בתשלום שכר לפי קיבולת יש צורך לקבוע מכסה מסוימת המהווה את ה-100%, היינו משרה מלאה, וממכסה זו לגזור את היקף משרתה של המערערת. משלא הוכחה מכסה כזו ומשלא נטען כי המערערת לא עמדה במכסה, הרי שיש להניח כי עבדה במשרה מלאה. עולה מכל האמור שעל המשיבה להשלים את שכרה של המערערת לגובה שכר מינימום כפי שהיה בעת עבודתה, כאשר כל סכום יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום החיוב בתשלום. יתר הזכויות הסוציאליות אשר נפסקו למערערת בבית-הדין האזורי יחושבו על בסיס שכר מינימום בתקופה הרלוונטית ויישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום החיוב בתשלום. הסכום ישולם למערערת תוך 30 יום מיום קבלת פסק-דין זה. לו דעתי תתקבל, תשלם המשיבה למערערת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בסך 4,000 ש"ח תוך 30 יום. השופט ע' רבינוביץ קראתי את פסק-דינה של חברתי, סגנית הנשיא השופטת א' ברק, ואיני מסכים לתוצאה ולדרך בה הלכה. המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשאלה האם אכן עבדה המערערת חמש שעות בממוצע ליום, כקביעת בית-הדין האזורי, או עשר שעות ביום, כטענת המערערת. אין מחלוקת שהמערערת גרסה שעבדה עשר שעות ביום, קרי משרה מלאה, וכי במקום העבודה בו עבדה קיימת מסגרת שעות קבועה בת עשר שעות ביום שבמסגרתה עבדה המערערת. בית-הדין האזורי קבע שהמערערת עבדה בממוצע כחמש שעות ביום. קביעה זו היא מימצא עובדתי טהור שנקבע על-ידי הערכאה הדיונית ששמעה וראתה את העדים, ובו לא תתערב, בדרך-כלל, ערכאת הערעור. בנסיבות אלה, גם אם חושב שכרה של המערערת על בסיס קבלני, מסגרת העסקתה הייתה על בסיס יומי, שעתי, כפי שטוענת המערערת עצמה (סעיף 2 לתצהיר המערערת) ואין כל הוכחה לקיומה של מכסה קבלנית מוכתבת על-ידי המשיב שהיה על המערערת למלא מדי יום ביומו. גם אם עבדה המערערת מהר יותר מעובדות אחרות, כטענת המשיב בקדם-הערעור, אין בכך כדי לקבוע שעבדה משרה מלאה אלא אפשר שהדבר מצביע על כך שהמערערת הזדרזה להספיק כמות גדולה יותר כדי להגדיל את שכרה שחושב על בסיס קבלני. 6. הטענה לפירוש הסימון "1" שבמשבצת סוג המשרה שבתלוש המשכורת כמציין משרה מלאה לא הועלתה בעת הדיון אלא בסיכומים בלבד ואין בחומר הראיות תשובה ראייתית לטענת המערערת כי פירוש הסימן הוא משרה בהיקף מלא. גם הטענה למכסת שעות מוקטנת ביום שישי מעלה אכן שאלות, אך אין די בה כדי לסתור את גירסת המשיב.  7. סוף דבר, לו דעתי הייתה נשמעת היה הערעור נדחה ללא צו להוצאות. השופטת נ' ארד אני מסכימה עם חברתי סגנית הנשיא ברק. נציג עובדים ד' פרנקל הנני תומך בפסק-דינה של סגנית הנשיא ברק. נציג מעבידים ה' דודאי הנני מצטרף לדעתו של השופט ע' רבינוביץ. סוף דבר - נפסק כאמור בפסק-דינה של סגנית הנשיא ברק. המשיב ישלים את שכרה של המערערת לגובה שכר מינימום כפי שהיה בעת עבודתה כאשר כל סכום יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום החיוב בתשלום. יתר הזכויות הסוציאליות יחושבו על בסיס שכר מינימום בתקופה הרלוונטית ויישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום החיוב בתשלום. הסכום ישולם למערערת תוך 30 יום מיום קבלת פסק-דין זה. המשיב ישלם למערערת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בסך 4,000 ש"ח תוך 30 יום.שכר מינימום