תא (י-ם) 16313/00 בניית חומה בגינה בבית משותף 1. התובעים והנתבעים הם בעלי זכויות בדירות מגורים בבית משותף ברח' המ"ג 15 בירושלים, הידוע כגוש 30235 חלקה 119 (להלן "הבית"). הבית מורכב מ- 5 דירות נפרדות, התובעים מחזיקים בדירה בקומה ראשונה מתחת למפלס הכביש הרשומה כתת חלקה 1. הנתבעים מחזיקים בדירה מעל דירת התובעים הנמצאת במפלס הכביש ורשומה כתת חלקה 5. הבית רשום בפנקס הבתים המשותפים והתקנון המסדיר את הזכויות והחובות של הדיירים הוא התקנון המוסכם.   2. בכתב התביעה (המקורי) עתרו התובעים למתן צו עשה שיורה לנתבעים להשיב את המצב לקדמותו בכל הנוגע ל: מרפסת בשטח 27 מ"ר שסגרו הנתבעים בחלונות אלומיניום ובנו גג מעליה. לגינה שהתובעים בנו חומה מסביבה, חומה שנבנתה בצורה מסוכנת ואשר חוסמת מעבר אוויר לביתם של התובעים וכן מונעת שימוש חופשי בגינה מאחרים. בד בבד עם הגשת התביעה הוגשה בקשה לצו מניעה זמני, בבקשה נרשם בזו הלשון: "המשך ביצוען של העבודות והפגיעה ברכוש המשותף מצידם של המשיבים גורמים למבקשים נזקים אשר חלקם עלולים להיות בלתי הפיכים ובכל זה נזק ממשי לגוף".   ביהמ"ש נעתר לבקשה והוצא צו מניעה זמני (בש"א 7345/00). מאוחר יותר ביקשו התובעים לתקן את כתב התביעה, בתצהיר התומך בבקשה כתב התובע: "לפני זמן לא רב הזדמן לי לעלות אל גגו של הבית המשותף בו מתגוררים הנתבעים וכן אשתי ואני. לתדהמתי הרבה ראיתי כי הנתבעים הקימו לעצמם בגג הבית בית מלאכה כאשר על ידי כך תפסו בגג חזקה יחודית" (סעיף 2 לתצהיר מיום 5.11.00), בקשתו נענתה ולכתב התביעה המתוקן הוספה הטענה של תפיסת חזקה יחודית בגג הבית. 3. ביהמ"ש יצא לביקור במקום (בטרם תוקנה התביעה) ובדו"ח הביקור במקום מיום 7.11.00 תואר המקום: "לדירת הנתבעים צמודה מרפסת סגורה בצד דרום. המדובר בסגירה ישנה מאוד, הדבר ניכר לפי חלונות הברזל והגג, המדובר במרפסת באורך 7-8 מטר, רוחב המרפסת כ- 1.3. מטר... ובאשר לגינה - סמוך לבית, משמאל שטח אדמה גדול, המדובר בטרסה שבחלקה העליון צמחיה, מסביב לאותו שטח אדמה שעליו צמחיה כעין סלעיה ישנה מאוד. לטענת התובעים - הטרסה חדשה, אך במראה עיניים מדובר בטרסה ישנה, לא נראית כל בניה חדשה. מתחת לטרסה זו שטח אדמה מגודר בשימוש התובעים. התובעת אישרה שרק הם משתמשים בשטח המדובר, בשטח ריהוט ישן ומשחקי ילדים, האבנים מתחת לטרסה העליונה חלקם יכול ואינם ישנים. כל השטח סביב מלא בטרסות ישנות... הבניין בנוי במורד והמבנה הטופוגרפי הוא של טרסות, כך הדבר גם בבנינים הסמוכים. הבנין עצמו ישן ומוזנח מאוד". מהדו"ח שמשקף התרשמות בלתי אמצעית עולה בבירור: ראשית, המרפסת אינה בשטח 27 מ"ר, היא בשטח כ- 10 מ' (ככל הנראה התובעים לא התכוונו בכתב התביעה למרפסת המדוברת) מכל מקום מדובר בסגירה ישנה מאוד, בת שנים רבות. שנית, כל שטח הגינה סביב מלא בטרסות, הטרסה העליונה זו שהנתבע מעבד בה את האדמה, ישנה מאוד, הטרסה התחתונה המגודרת, אשר תובעים תפסו חזקה יחודית בה, שם ניתן לראות בניה חדשה יותר. שלישית, התובעים תפסו חזקה יחודית בשטח ניכר מהחצר, תפיסת החזקה היחודית מתבטאת בגידור השטח ובריצוף השטח, יש להעיר שגם התובעים משתמשים במרפסת סגורה שאף היא נראית ישנה מאוד, בדומה למרפסת בדירת הנתבעים. 4. להלן תהא התייחסות מפורטת לכל אחד מהעניינים אשר ביחס אליהם טוענים התובעים שהנתבעים תפסו חזקה יחודית, אך כבר יכולה אני להקדים ולאמר שאף אני סבורה שתביעה זו, אכן, כטענת הנתבעים, לא באה לעולם אלא כדי להפעיל לחץ על הנתבעים שיסכימו לבניה של תוספת 2 חדרים לדירת התובעים, בניה שהנתבעים כמו כל יתר השכנים מתנגדים לה (עמ' 5 ו- 6 לפרוטוקול). 5. המרפסת התובעים מתגוררים בבית 5.5 שנים והם אישרו שאינם יודעים מתי נסגרה המרפסת, הנתבעים טוענים שהם רכשו את הבית ב- 88' ביחד עם המרפסת הסגורה ושנים, עשרות בשנים גרו כדיירים בדירה והמרפסת הסגורה היתה חלק הימנה. עדותם היתה מהימנה עלי ונתמכה בתשריט שצורף להסכם הרכישה נספח א' וכאמור, טוב מראה עיניים ממשמע אוזניים. אי אפשר לטעות בדבר - ברור שמדובר בסגירה ישנה מאוד. ב"כ התובעים מביא תנא דמסייעא לטענתו שהסגירה חדשה, בכך שרק בשנת 90 החלה העירייה לגבות ארנונה על שטח המרפסת, הנתבע העיד שבאותה תקופה אחרי שנים נעשתה בדיקה על ידי העירייה והם נדרשו לשלם תוספת, אך הוא מחה על כך הואיל וכאמור המרפסת הסגורה היתה כמות שהיא כבר עשרות בשנים. הנתבעים רכשו את הדירה עם המרפסת, המרפסת היא חלק הימנה ואין בסיס לטענה שהיא רכוש משותף. הנתבעים רכשו את הדירה כשהמרפסת היתה סגורה והיא במצבה עשרות בשנים, ולפיכך כל טענה על פעולה שלא כחוק ביחס למרפסת, דינה להידחות. 6. הטרסה תואר כבר לעיל שכל השטח בנוי טרסות ישנות ולפיכך הצהרת התובע בס. 4 לתצהירו: "עת רכשתי את הבית לא היו בחצר הבית כל טרסת אבנים בנויה אלא, פה ושם, ערמות אבנים זרוקות בה וזאת מלבד קיר אחד" לא היתה אמת, היא גם היתה בניגוד גמור לעדותו של עד התביעה מר אפריים הינדי, ממנו רכש התובע את דירתו, אשר העיד "באמצע החצר ובשאר המקומות היתה טרסה" ובאשר לטרסה העליונה אשר נטען שהנתבע בנה אותו ולדברי התובע: "עם תחילת מגורי ועד לימים אלה ממש, ראיתי ועודני רואה את הנתבע בונה טרסות אבנים בחצר באופן אשר תוחם שטחים ברכוש המשותף ומונע ממנו שימוש בהם" (סעיף 5 לתצהיר) העיד מר הינדי: "אחרי שנתתי לו את החלקה מסיבות אישיות שלי איתו, אני נתתי לו את החלק העליון אבל קיבלתי את כל החצר שלי... ש. "האזור היה טרסות חוץ מהחזית היה כולו טרסות, אבל חלק היו מפונות וחלק היו עומדות. ת. כן, אבל הטרסה שנתתי לו הוא הגביהה אותה. ש. האבנים האלה שאתה מדבר שהיו בחצר הם היו של הטרסה שנפלה ת. כנראה ש. אתה הסכמת שיעשה את זה ת. כן, הסכמתי שיבנו את הטרסה זה לא הפריע לי". כזכור, מדובר בעד תביעה והעולה מעדותו שהוא והנתבעים חילקו ביניהם את השימוש בחצר באופן שהוא ישתמש בחצר התחתונה, זו שהתובעים גידרו ומחזיקים בה חזקה יחודית והנתבע ישתמש בחלק העליון, עוד הוא מעיד שהיתה קיימת טרסה ישנה והנתבע רק הגביה אותה וזאת בהסכמתו המלאה. מדובר אפוא בטרסה ישנה שהנתבע הגביהה אותה לפני 6, 10 או 15 שנים על יסוד הסכמה עם דיירים אחרים ובאותו שטח שהטרסה מתחמת אותה, מגדל פרחים וצמחי תבלין. כאן המקום להעיר שעל סמך תצהיר התובע שהו הצהיר "שכיום מבוצעות" עבודות הוצא צו המניעה הזמני ואולם מסתבר, כאמור, שכל שמדובר הוא בהגבהת טרסה ושהדבר נעשה לפני שנים רבות. על סמך הנאמר לעיל טענת התובע בעניין בניה ברכוש המשותף נדחית על ידי ובאשר לטענה שהתובע מחזיק חזקה יחודית בשטח, האם גידול עשבי תבלין ופרחים בחלק שטח אדמה השייך לכל הדיירים ושאחרים לא עושים בו כל שימוש, וכאשר כל השטח מסביב עזוב ואינו מטופח - בגדר תפיסת חזקה יחודית הוא ויש בו כדי לפגוע בזכויות הקניניות של האחרים? איני סבורה כך, הנתבע בניגוד לתובעים, לא גידר את השטח והוא אינו מונע כניסה לשטח, הוא סבור אומנם שאין התובעים רשאים לקטוף מן הפרחים עליהם הוא עמל ושאותם הוא משקה במימיו - ואולם איני מוצאת בכך פסול. תביעת התובעים במקרה דנן אינה אלא בגדר צרות עין שאיני סבורה שביהמ"ש במיוחד שכשהתובעים בכל הנוגע לשמירה על זכויות הדיירים האחרים "אינם מקפידים על קלה כחמורה" - צריך ליתן לה יד (ראה לעניין פגיעות של מה בכך בזכות הקניין ופגיעות בזכות הקניין שביה"מ סבור שיש לאפשרן- ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן , פ"ד כה (2) 523 ורע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח (5) 550 ) . 7. ואחרון, תפיסת חזקה בגג הבית באשר לעניניים הראשונים לא קיבלתי עדויות התובעים, אך באשר לעניין זה אין מנוס מאמירה ברורה שהתובעים לא דיברו אמת - כזכור, בבקשה לתיקון תביעה הצהיר התובע: "לפני זמן לא רק הזדמן לי לעלות לא גגו של הבית המשותף.. ולתדהמתי הרבה ראיתי כי הנתבעים הקימו לעצמם בגג הבית בית מלאכה" בעדותו העיד שעוד לפני 5 שנים ראה את בית המלאכה ולפני שנתיים צילם אותו (עמ' 7 לפרוטוקול), כשנדרש להסביר כיצד מסר פרטים שאינם אמת בתצהיר לבית המשפט ועל סמך אותו תצהיר קיבל רשות ביהמ"ש לתקן את התביעה היה בפניו הסבר מעניין: "מילה פה מילה שם" (עמ' 7 לפרוטוקול). מעבר לנאמר לעיל, מסתבר ש"לא מיניה ולא מקצתי" הנתבע מאחסן במקום מספר כלים כפי שדיירים אחרים עושים, אין במקום בית מלאכה והנתבע לא עושה שם עבודות, התמונות ת/4 ו- ת/7 מדברות בעד עצמן, הנתבע ואשתו כבני 70 שנים והנתבע העיד שמתקשה בעליה לגג ועולה רק לצורך ממשי כמו תיקון דוד שמש וכד' ועדותו מהימנה עלי. אין לשכוח גם שביהמ"ש היה בביקור במקום ומה פשוט יותר היה מלהפנות תשומת לב ביהמ"ש לתפיסת החזקה היחודית בגג, אך התובעים מטעמיהם לא הכלילו ענייו הגג בכתב התביעה המקורי ומימלא ביהמ"ש לא יכול היה להתרשם באופן בלתי אמצעי, כפי שעשה לגבי הדברים האחרים. 8. סיכומו של דבר, לא הוכח שהנתבעים תפסו או תופסים חזקה יחודית בשטח משטחי הרכוש המשותף ודין התביעה כנגדם להידחות. התובעים ישאו בהוצאות הנתבעים ובנוסף בשכ"ט ב"כ בסכום של 6,000 ₪ בתוספת מ.ע.מ. בניהבתים משותפיםחומה