האם תקנון הוא חוזה אחיד

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא האם תקנון מפעל הפיס הוא חוזה אחיד:

רקע

  1. בפנינו בקשה לאישורו של חוזה אחיד שבו מתקשרת המבקשת עם לקוחותיה (המכונה בפיה גם בשם "התקנון"), וזאת בהתאם לפרק ג' לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג – 1982 (להלן – חוק החוזים האחידים). החברה המבקשת מנהלת עסק שבמסגרתו היא מארגנת עבור לקוחותיה – בתמורה לתשלום דמי מנוי – מילוי ומשלוח של טפסי הגרלות המתקיימות על-ידי מפעל הפיס והמועצה להסדר הימורים בספורט. מילוי הטפסים נעשה – כך לדברי המבקשת – על פי שיטות סטטיסטיות מסוימות והחברה והלקוחות מתחלקים בכספי הזכייה בהגרלות.
  2. המשיבים המקוריים בתיק היו היועץ המשפטי לממשלה, המועצה הישראלית לצרכנות והרשות להגנת הצרכן בהסתדרות. בחודש נובמבר 2010 הוגשה בקשה מטעם מפעל הפיס להתיר את צירופו כמשיב נוסף בתיק ובית הדין נעתר לבקשה זו.
  3. המשיבים העלו בכתבי התשובה שהוגשו מטעמם טענות רבות ומגוונות כנגד החוזה האחיד ותנאיו, לרבות טענות הנוגעות לחוקיות פעילותה של המבקשת ולחוקיות החוזה. בעקבות מגעים ארוכים שהתקיימו בין באי כוחה של המבקשת לבין באי כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, הושגו הסכמות לגבי מרבית המחלוקות שבין שני צדדים אלה. יצוין, כי במשך מרבית הזמן הייתה גם המועצה הישראלית לצרכנות שותפה למגעים הללו, אולם היא נסוגה מהם בעקבות בקשת ההצטרפות שהוגשה מטעם מפעל הפיס והדיונים שנערכו בעקבותיה. מהשוואת נוסחו של החוזה לאחר ההסכמות שהושגו לעומת הנוסח שהוגש מלכתחילה לאישור בית הדין עולה, כי בוצעו בו שינויים מהותיים ומרחיקי לכת, אשר במסגרתם תוקנו סעיפים רבים שנראו על פניהם כמקפחים. הגינותו של החוזה – מנקודת מבטו של הלקוח הפוטנציאלי – שופרה עקב כך באופן דרמטי ועל כך ראוי לברך. יחד עם זאת, מחלוקת אחת נותרה בעינה ולגביה לא הגיעו המבקשת ומשיב 1 לכלל הסכמה. מחלוקת זו נוגעת לגילוי מספר הטורים שבו מחויב המנוי וחשיפת שיעור דמי המשלוח של הטפסים מתוך סך דמי המנוי המשולמים על ידי הלקוח. כפי שיובהר בהמשך, מדובר במחלוקת בעניין מהותי ביותר, הנוגעת למעשה בליבת החוזה. כאמור, בפי המשיבים האחרים טענות נוספות כנגד אישורו של החוזה האחיד, שעל עיקרן נעמוד להלן.

חוקיות החוזה
4. בכתב תשובתו טען משיב 1, כי פעילותה של המבקשת אינה חוקית; כי קיים חשש שהיא מנהלת "ארגון הימור" כמשמעותו בסעיף 225 לחוק העונשין, תשל"ז-1977; וכי מסיבה זו אין לאשר את החוזה. ברם, לאחר המגעים שהתנהלו בין הצדדים, חזר בו משיב 1 מעמדתו זו. בסיכומי משיב 1 נכתב, כי הוא אינו מתייחס כלל לסוגיית אי החוקיות וכי מבחינתו "סוגיה זו מונחת לפתחו של בית הדין". עם זאת, המשיב הבהיר כי לגישתו "אין בפעילותה הספציפית של המבקשת – כפי שהוצגה למשיב 1 – משום עבירה על חוק העונשין". לעומת זאת, הן משיב 4 (מפעל הפיס) והן משיבה 2 (המועצה הישראלית לצרכנות) מעלים בכתבי תשובתם את טענת אי החוקיות והם שבים ונדרשים לטענה זו גם בסיכומיהם.
5. במענה לטענת אי החוקיות מעלה המבקשת שלוש טענות עיקריות: ראשית, המבקשת סבורה כי לבית הדין אין כלל סמכות לדון בטענת אי-חוקיות של חוזה המובא בפניו, משום שעל פי חוק החוזים האחידים סמכותו מוגבלת לבחינת שאלת הקיפוח. שנית, המבקשת טוענת כי היועץ המשפטי לממשלה הוא בעל הסמכות לקבוע אם פעילות המבקשת היא בלתי חוקית, ומשנקבע על ידו כי פעילותה אינה מהווה עבירה על הוראות חוק העונשין שוב אין מקום להיזקק לטענה זו. שלישית, המבקשת סבורה כי גם לגופו של עניין אין כל פסול בפעילותה והיא חוקית ומותרת.
6. שאלת אי-חוקיות של חוזה יכול שתטען על ידי מי מן הצדדים, ואפשר שתובא לדיון בידי בית הדין עצמו. אי-חוקיות בתכנו או מטרתו של חוזה גורמים מניה וביה לבטלותו, וכאילו לא היה מעולם: בין אם הבסיס הדוקטרינרי לכך הנו הכלל הידוע לפיו ex turpi causa non oritur actio של המשפט המקובל טרם חקיקת החוזים הישראלית, או הגישה הקלזניאנית שאומצה בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן – חוק החוזים), אשר לפיה חוזה נכרת במסגרת "רישיון" שמקבלים הצדדים מן המדינה, ואין הם רשאים לחרוג בו מתחומי הרשאתם, ה- ultra vires של המשפט הקונטיננטלי. הכרעת בית משפט או בית הדין בעניין אי-חוקיות הנה, לפיכך, דקלרטיבית באופייה, בניגוד להחלטה קונסטיטוטיבית המבטלת חוזה בעקבות הפעלת כח משפטי מתאים על ידי אחד הצדדים לחוזה (סעיף 20 לחוק החוזים). לבית הדין, כמו לכל בית משפט, סמכות טבועה להעלות את שאלת אי-החוקיות. כהוראה קוגנטית, אין רבותא בכך שהצדדים מסכימים על שאלת אי-חוקיות או אינם מעלים אותה כלל. עניין זה אינו ייחודי כמובן לבית הדין לחוזים אחידים, אף כי בשאלות העומדות בפני בית הדין ראוי בנוסף לשאול, האם אי-חוקיות מסוימת, או חשש לאי-חוקיות, בתכנו או מטרתו של חוזה אחיד מהווה כשלעצמה קיפוח. היינו האם גרימת השתתפות במיזם בלתי-חוקי מהווה כשלעצמה קיפוח של הלקוח. שאלות כלליות אלו מהוות את התשתית המשפטית לדיון. בכך אנו דוחים את עמדת המבקשת (סע' 1 לסיכומי תשובה מטעם המבקשת מיום 27.11.11), שלפיה בית הדין "נעדר סמכות להכריע בשאלת חוקיות פעולת החברה".
7. המבקשת מסתמכת בטענתה, כי אל לו לבית הדין לקבוע כי פעילותה איננה חוקית, על בג"צ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה (פורסם במאגרים, 12.10.08), אשר בו חזר ושנה בג"צ את הלכתו הידועה כי היועץ המשפטי הנו "הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת". אך קביעה זו אינה רלוונטית כלל לטיעון בדבר סמכות בית הדין להכריע בשאלת אי חוקיות, היות שבית הדין, כמובן, אינו חלק מן הרשות המבצעת. בתי משפט וטריבונלים, ובית הדין בכלל אלה, אינם כפופים לקביעות משפטיות או אחרות של היועץ המשפטי או של כל גורם אחר מחוץ לרשות השופטת. לפיכך איננו מקבלים את גישת המבקשת בדבר העדר סמכות בית הדין להכריע בטענת אי החוקיות.
עם זאת, לא כל מקרה ומקרה תובע התייחסות כוללת בידי בית הדין לשאלת החוקיות, וכך הוא המצב בענייננו.
עמדת המבקשת היא, כי מה שרשאי אדם לעשות – היינו לרכוש כרטיס פיס וכדומה – רשאי הוא לעשות על ידי שלוח, או בשותפות חיובית (מלשון דיני החיובים) עם אנשים אחרים (בין אם מפעל הפיס מכיר בשותפות קניינית בכרטיסי פיס ובין אם לאו). לעומת זאת המשיבים טוענים (בסעיפים 110-137 לסיכומי מפעל הפיס; ובסעיפים 1-54 לסיכומי המועצה לצרכנות), כי המבקשת יוצרת סוג חדש של פעילות הימור, שאינה מכוסה על ידי ההסדר החוקי המחריג את פעילות מפעל הפיס מכלל האיסור הכללי על הימורים, או מכלל החרגתם של חוזי הימורים ממרבית התרופות בשל הפרת חוזה (סעיף 32(ב) לחוק החוזים).
לו הייתה שאלת חוקיות החוזה השאלה היחידה או העיקרית העומדת לדיון לצורך אישור החוזה, היה על בית הדין להיזקק לניתוח מדוקדק של טענה זו ולפסוק עצמאית בשאלת חוקיות החוזה. היה עליו לבחון האם אי-החוקיות הנטענת הנה מהותית או אינצידנטלית (ראו למשל: ע"א 157/87 נחושתן נ' זונברג, פ"ד מב(3) 4 (1988)), והאם ניתן לתקן את אי-החוקיות במסגרת בטלות חלקית או שמא החוזה כולו נגוע באי-החוקיות ודינו בטלות מוחלטת. בנוסף היה מקום לשאול, האם יש בסיכון שחוזה ייתפס בעתיד, בהקשר של סכסוך בין הצדדים, כחוזה בטל או למצער כחוזה שאינו מקים לנפגע זכות לאכיפה או לפיצויים, משום קיפוח מראש במסגרת תנאי החוזה.
ואולם מצאנו כי בעניין המונח בפנינו כעת, לא ניתן לאשר את החוזה כחוזה אחיד מטעמים אחרים שמקורם בדין הספציפי של דיני החוזים האחידים, כפי שיפורטו הדברים להלן. בנוסף, היועץ המשפטי, שהינו הממונה העיקרי על אכיפת החוק במדינת ישראל, סבר כי בפעילותה הספציפית של המבקשת אין משום עבירה על חוק העונשין. אף על פי שכאמור אין עמדה זו באשר לחוקיות החוזה מחייבת את בית הדין, היא בהחלט נלקחת בחשבון בשאלה עד כמה עניין זה מרכזי וטעון הכרעה בהליך ספציפי זה. קביעתנו לפיכך הנה כי בענייננו, לאור התייחסות היועץ המשפטי, ובפרט לנוכח מסקנתנו באשר למניעה לאישור החוזה כמות שהוא, אין כל הכרח משפטי לפסוק בשאלת חוקיות החוזה עתה. בדומה לכך ראו: ע"א 610/02 מפעל הפיס נ' לוטונט מועדון חברים בע"מ, פ"ד נז(5) 97 (2003), שם בחר בית המשפט העליון להימנע מהכרעה בדבר חוקיות פעילותו העסקית של "מועדון חברים", שמהות פעילותו דומה ביסודה לזו של המבקשת:
"... המסקנה היא אפוא כי אין להיזקק לתביעתו של מפעל הפיס בעילה של הפרת חובה חקוקה. מסקנה זו פוטרת אותנו מן הדיון בשאלה של חוקיות הפעילות של לוטונט עצמה, שאלה שהתשובה עליה אינה פשוטה כלל ועיקר. סוגיה זו מן הראוי שתיבדק על-ידי הרשויות המוסמכות, ועל אלה להחליט אם יש מקום לנקוט הליכים כלשהם. כן מן הראוי לתת את הדעת על השאלה אם יש מקום להסדיר את הסוגיה כולה ביתר בהירות בחקיקה עצמה. המצב כיום אינו נראה משביע רצון".
עם זאת יובהר שוב, כי החלטתנו שלא להכריע בסוגיית חוקיות פעילותה של המבקשת וכפועל יוצא מכך בשאלת חוקיותו של החוזה, אינה נובעת מהעדר סמכות, אלא מתוך ראייה כוללת של נקודות המחלוקת המרכזיות בהליך זה. לשון אחר: בעוד שטענת אי-חוקיות הנה טענה חזקה באופן מופשט, מידת אי-החוקיות הנטענת ומידת הוודאות באשר לאי-החוקיות, כאשר הן נמוכות יחסית, עשויות לדחוק טענה מרכזית אל שולי הדיון, אשר – בבית דין זה – מתרכז בעילות קיפוח מכח חוק החוזים האחידים.
8. שאלה קרובה לשאלת אי-החוקיות, אף כי שונה ממנה במעמדה הנורמטיבי, היא: האם ההסכם מקפח נוכח הוראותיו של סעיף 32(א) לחוק החוזים? בסעיף 60 לסיכומיה, מעלה המועצה לצרכנות (בקיצור לאקוני) את הטענה, כי החוזה הנו מקפח לנוכח חסימת היכולת לקבל בגינו סעד של אכיפה או פיצויים (סעיף 32(א) לחוק החוזים). מנגד טוענת המבקשת, כי פעילותה מבוססת על שיטות סטטיסטיות מסוימות המגדילות את סיכויי הזכייה, ולפיכך הנה בגדר מומחיות ייחודית (ולא השתתפות בהגרלה כקולקטיב גרידא). אלא שהמבקשת – מסיבותיה היא – אינה מעוניינת לפרט ולהוכיח את המומחיות הנטענת וטענתה נותרת לפיכך כטענה בעלמא. בהעדר ביסוס עובדתי, לא ניתן לקבוע ממצא בשאלה האם פעילותה של המבקשת בארגון ההשתתפות בהגרלות מבוססת יותר על הבנה או יכולת (כלשונו של סעיף 32(א) לחוק החוזים) מאשר על גורל או ניחוש גרידא. בנסיבות אלה, ובהתחשב בעובדה שממילא הבקשה לאישור החוזה נדחית, איננו רואים צורך להיזקק גם לשאלה (הנובעת מטענת המועצה לצרכנות), האם חוזים אחידים שאכיפתם מוגבלת לא בתנייה חוזית אלא על פי דין, הינם חוזים מקפחים באופן אינהרנטי. נציין כי לסוגיה מעניינת זו פנים לכאן ולכאן ונוכל לפיכך להותירה למקרה עתידי שבו תידרש בה הכרעה.
ציון מספר הטורים או הטבלאות שבו מחויב הלקוח
9. חרף ההסכמות שאליהן הגיעו המבקשת ומשיב 1, נותר עניין אחד מרכזי במחלוקת בין הצדדים. משיב 1 סבור (ראו פסקאות 4-9 לסיכומיו) כי החוזה מקפח בכך שאינו חושף בפני הלקוח את מספר הטורים או הטבלאות הכולל שבו הוא מחויב על פי ההסכם. למען הבהירות יצוין, כי בהגרלות הלוטו של מפעל הפיס מדובר במילוי טבלאות, בעוד שבהגרלות של המועצה להסדר הימורים בספורט מדובר במילוי טורים (ראו פסקה 8 לסיכומי מפעל הפיס). משיב 1 סבור, כי במצב כזה קיים חשש ממשי כי הלקוח כלל לא יהיה מודע לעלות השירות שהוא מקבל, דהיינו, איזה חלק מדמי המנוי משמש עבור משלוח בפועל של טורי השתתפות בהגרלה ואיזה חלק מדמי המנוי הוא העמלה המשולמת למבקשת עבור שירותיה. לטענה זו מצטרפים גם מפעל הפיס (פסקאות 4-16 לסיכומיו) וגם המועצה הישראלית לצרכנות (פסקאות 64-68 לסיכומיה). מפעל הפיס אף מוסיף ומציין, כי לפי תחשיביו רכיב העמלה בדמי המנוי אצל המבקשת כלל אינו זניח או שולי. מדובר – כך לטענת מפעל הפיס – בסכום הגבוה בכ-200% ולעיתים אף בכ- 400% מעלות המשלוח של הטורים עצמם, כך שלמעשה מרבית דמי המנוי משמשים לטענתו כעמלה המשולמת למבקשת ולא למשלוח הטורים.
10. במענה לטענות אלה מעלה המבקשת שתי טענות: ראשית, כי במסגרת ההגרלה קיים רכיב המכונה בשם "מספר חזק" וכי בהתאם לכמות המספרים החזקים יכול המנוי לחשב את מספר הטבלאות הנשלחות עבורו. שנית המבקשת טוענת, כי לא מקובל שבית עסק יציין בפני הלקוח מהו מרכיב הרווח מתוך התמורה הכללית שמשלם הלקוח.
11. במחלוקת זו סבורים אנו, כי צודקים המשיבים בטענתם כי התקנון חסר מידע חיוני וכי נוכח כך לא ניתן לאשרו. לאחר שחזרנו ובחנו את נוסח התקנון ואת נוסח "מסמך פרטי אישור העסקה", השתכנענו כי הלקוח הסביר אינו יכול להבין מקריאתם של שני מסמכים אלה מהו מספר הטורים או הטבלאות הנשלח עבורו. תשובתה של המבקשת לעניין זה (דהיינו, האפשרות לחשב את מספר הטורים על פי כמות ה"מספרים החזקים") לאו תשובה היא. ראשית, המבקשת טענה את טענתה בעלמא (ראו פסקה 45 לסיכומיה) וכלל לא הבהירה מהי מהותו של אותו "מספר חזק" ובאיזה אופן ניתן להיעזר בו לשם חישוב מספר הטורים או הטבלאות. בנוסף, לא הובהר האם בכל סוגי ההגרלות שבהן משתתפים לקוחותיה של המבקשת קיים רכיב של "מספר חזק" שבאמצעותו עשויים הלקוחות לחשב את מספר הטורים או הטבלאות הנשלחים עבורם. כך, גם אם רכיב כזה קיים בהגרלות הלוטו של מפעל הפיס, לא ברור כלל האם הוא קיים בהגרלות של המועצה להסדר הימורים בספורט. יתר על כן, והוא העיקר, נראה לנו כי יקשה על הלקוח – ודאי זה שאינו יודע ח"ן – להסיק דבר מתוך דבר וללמוד באופן עקיף על כמות הטורים או הטבלאות הנשלחים עבורו. אם המבקשת סבורה, כפי טענתה, כי הלקוח אכן יכול לברר עניין זה ללא קושי, כלל לא ברורה התעקשותה שלא לגלות ללקוחותיה באופן ברור וישיר מהו מספר הטורים או הטבלאות הנשלחים עבורם.
12. בהעדר מידע חשוב וחיוני זה בידי הלקוח, אנו סבורים כי אין אנו יכולים לאשר את החוזה ולקבוע כי אינו מקפח את הלקוחות. בעניין זה אנו סבורים כי טענתה של המבקשת, אשר לפיה אין זה מקובל לגלות ללקוח מהו שיעור הרווח של הספק, אינה יכולה להועיל לה. בניגוד לטענת המבקשת, הבעיה בענייננו כלל אינה נוגעת בגילוי שיעור הרווח הנותר בידה. הרי גם אם הייתה המבקשת מגלה ללקוח איזה חלק מדמי המנוי משולם לה כעמלה, ברור כי הלקוח אינו יודע (וגם אין כל דרישה כי המבקשת תגלה לו) מהן העלויות שהיא נושאת בהן לצורך מתן השירות ללקוחותיה. ברור כי מעבר למחיר הטורים או הטבלאות קיימות עלויות שונות הנוגעות לעצם ניהול עסקה של המבקשת, כגון: עלויות המשרדים, עלויות שכר, עלויות פרסום וכדומה. איש אינו דורש כי המבקשת תגלה מידע זה ללקוחותיה ובהעדר מידע כזה הלקוח ממילא אינו יכול לדעת מהו שיעור הרווח שנותר בסופו של יום בידי המבקשת (וצודקת המבקשת בטענתה כי הדבר גם אינו מעניינו). אלא שלא בכך עסקינן. הקושי במקרה שבפנינו נובע מכך שהלקוח אינו יודע מהו המוצר או השירות שהוא מקבל בתמורה לדמי המנוי שהוא משלם. למעשה, הלקוח קונה "חתול בשק". דומה הדבר לירקן המציע לקונה לרכוש ממנו תפוחים במחיר של 10 ש"ח, אך אינו מגלה לקונה מהי כמות התפוחים שיקבל תמורת המחיר שנקבע ועניין זה נותר לשיקול דעתו של הירקן. כלום ניתן להעלות על הדעת שחוזה כזה (בהנחה שהינו חוזה אחיד) לא יחשב למקפח?
מעבר לטענות שהעלו המשיבים בעניין זה – אשר לפיהן האופן שבו מוגדרים ומוצגים "דמי המנוי" בפני הלקוח עלול להטעות את הלקוח לגבי המחיר האמיתי המשולם על ידו עבור השירות שהוא רוכש – אנו סבורים כי מתקיימת בעניין זה גם חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים. בהעדר אפשרות לברר מהי כמות הטבלאות או הטורים הנשלחים עבור הלקוח, קיימת לכאורה אפשרות שמספר הטורים או הטבלאות ישונה מעת לעת – במהלך תקופת המנוי – בהתאם לשיקול דעתה של המבקשת. מבחינה מהותית, שינוי כמות הטורים או הטבלאות כמוהו כשינוי – לאחר כריתת החוזה – של המחיר שמשלם הלקוח, וזאת לפי שיקול דעתה של המבקשת. אם נשוב לדוגמת הירקן והתפוחים: אם מדובר בחוזה "מנוי", לפיו מתחייב הירקן לספק בכל שבוע תפוחים ללקוח תמורת 10 ₪ לשבוע, אך באפשרותו לשנות את כמות התפוחים, ברור כי אם בשבוע הראשון יספק 10 תפוחים ובשבוע השני רק 5, הרי שמחיר כל תפוח הוכפל.
13. על יסוד האמור מסקנתנו היא, כי בהעדר מידע ברור בחוזה אודות כמות הטורים או הטבלאות הנשלחת עבור הלקוח תמורת דמי המנוי לא ניתן לאשר כי תנאי החוזה אינם מקפחים. לעניין זה ראו גם דברי השופט אנגלרד בע"א 610/02 מפעל הפיס נ' לוטונט מועדון חברים בע"מ, פ"ד נז(5) 97, 111 (2003):
"... יש לזכור עוד כי למעלה ממחצית הסכום שמשולם על-ידי בעלי המנוי עבור ההגרלות נותר בידי לוטונט כתשלום עבור שירותים. מן הראוי שהמנויים יהיו מודעים לנתון זה במלואו".
משקבענו כי אין להיעתר לבקשה לאישורו של החוזה האחיד שבפנינו, מתייתר לכאורה הצורך לדון ביתר הטענות שהועלו בידי הצדדים. עם זאת מצאנו לנכון – למעלה מן הדרוש – לדון בקצרה בטענות המרכזיות מבין שלל הטענות שהועלו בכתבי הטענות ובסיכומים.
אי גילוי סיכויי הזכייה בפרס הראשון ויצירת מצג לגבי סיכויי זכייה מוגדלים
14. מפעל הפיס העלה טענה אשר לפיה אי-גילוי של סיכויי הזכייה בפרס הראשון למנויים הוא בגדר קיפוח. עוד טוען מפעל הפיס, כי המבקשת יוצרת מצג מטעה כלפי לקוחותיה לגבי סיכויי זכייה מוגדלים בהגרלות כתוצאה מהשיטות הסטטיסטיות שהיא מפעילה במשלוח טבלאות ההשתתפות בהגרלות (ראו פסקאות 73-80 לסיכומי מפעל הפיס). קיים נתון עובדתי שאינו מצוי בפני בית הדין והוא, כמובן, מהותן של ה"שיטות המיוחדות" הנטענות, שהן קניינה של המבקשת, האמורות להגדיל את סיכויי הזכייה של הלקוחות, מעבר לסיכויים הנוצרים מעצם יצירת מאגר של השקעה בהימורים וחלוקת הזכיות בין כלל הלקוחות. האם אי גילוי זה הנו בגדר קיפוח, כנטען בסיכומי מפעל הפיס? אדם הרוכש כרטיס פיס יכול לברר את ההסתברות המתמטית של זכייתו. איננו סבורים כי בהכרח תיווצר עילת קיפוח, כתוצאה מכך שאדם אינו יודע בכמה הסתברות זו עולה כתוצאה מהצטרפותו כלקוח למבקשת, אם בכלל. מפעל הפיס גורס כי המבקשת מטעה את לקוחותיה במצג זה, אך נראה שבעצם יצירת המצג אין קיפוח. אם אין בידי המבקשת שיטות כנטען, או שאין בידיה להגדיל את הסתברות הזכייה של לקוחותיה, בניגוד להתחייבותה החוזית לכאורה, הרי שללקוחותיה עשויה לעמוד כנגדה עילה חוזית בהפרת חוזה, אך מובן כי בית הדין אינו קובע דבר בנידון. עניין זה נופל בגדר התנהגות המבקשת התואמת או שאינה תואמת את התחייבויותיה החוזיות, ואינו מהווה תנאי מקפח כשלעצמו, ex ante. לכן, הפשרה שהושגה בעניין זה עם נציג היועץ המשפטי, נראית על פניה ראויה.
אי גילוי "מספרי המזל" של חברי הקבוצה האחרים
15. מפעל הפיס העלה טענה, אשר לפיה קיימת חובה לגלות למנוי את "מספרי המזל" של חברי הקבוצה האחרים וכי אי גילוי של מידע זה הוא מקפח (סעיפים 17-28 לסיכומי מפעל הפיס). כעולה מתוך תנאי ההסכם, החברה אינה מגלה ללקוח כמה מנויים נמצאים בקבוצתו ומהם "מספרי המזל" שלהם. כאשר זוכים חברי הקבוצה זכאי המנוי לחלק היחסי – בהתאם לחלקו בקבוצה – מתוך 40% מן הזכייה. מפעל הפיס סבור כי זהו קיפוח מובהק, היות שללקוח אין כל אפשרות לבקר את המבקשת על זכיות של אחרים בקבוצה, שהן כמובן רלוונטיות עבורו. בעקבות המגעים שהתנהלו בין המבקשת לבין היועץ המשפטי נקבע – בסעיף 15 לתקנון – כי תיערך ביקורת על חלוקת כספי הזכייה באמצעות רואה חשבון מבקר. נקבע, כי רואה החשבון (שפרטיו יפורסמו באתר האינטרנט של החברה) יבצע מעת לעת בדיקות מדגמיות לגבי כספי הזכיות וחלוקתם בין המשתתפים וכן בדיקה שוטפת על אופן חלוקת כספי הזכיות. כמו כן יערך על ידי רואה החשבון דו"ח רבעוני לגבי חלוקת הכספים, שיועמד לעיון המנויים על פי בקשתם. אנו סבורים כי די בהסדר זה, על מנת להסיר את החשש מפני קיפוח הלקוחות. ייתכן שראוי היה במקרים מיוחדים, אשר בהם מתעורר חשש ממשי לבעיה כלשהי בחלוקה, לאפשר ללקוח נגישות מסוימת גם למידע הגולמי שבידי רואה החשבון (בכפוף להבטחת סודיות), אך דומה כי באופן עקרוני ההסדר שנקבע בסעיף 15 לתקנון מציע פתרון סביר לחשש מפני קיפוח.
האם החוזה יוצר מצג שלפיו המבקשת היא זכיינית של מפעל הפיס?
16. מפעל הפיס גורס (בפסקאות 29-34 לסיכומיו) כי המבקשת יוצרת מצג שלפיו היא זכיינית או נציגה של מפעל הפיס, בכך שהלוגו של מפעל הפיס מופיע בפרסומיה ובדרכים אחרות. לא מצאנו בטענה זו ממש. פרטי ההתקשרות ללקוח מבהירים היטב כי ההתקשרות אינה עם מפעל הפיס או גוף מטעמו. איננו סבורים כי הצגת צילום של כרטיס הגרלה המונפק על ידי מפעל הפיס באתר האינטרנט של המבקשת עלול להטעות את לקוחותיה לחשוב כי היא זכיינית של מפעל הפיס. יתר על כן, לא מצאנו כי במסגרת תנאי ההסכם עצמו – והרי אלה הם שעומדים לביקורתו של בית הדין – ישנו ניסיון כלשהו ליצור תמונה מטעה כלפי הלקוחות או חשש לקיפוחם בדרך כלשהי בעניין זה.
הציון בחוזה כי המבקשת פועלת כנאמן עבור לקוחותיה
17. בעקבות המשא ומתן שהתקיים בין המבקשת לבין נציגי היועץ המשפטי, הוסכם על הוספת סעיף 12 לתקנון, הקובע כי המבקשת תחזיק בנאמנות עבור לקוחותיה את טפסי ההגרלה ואת כספי הזכיות וכי תפעל כנאמן עבור מנוייה בכל הקשור לזכויותיהם כמשתתפים בהגרלה. מפעל הפיס טוען (בפסקאות 35-38 לסיכומיו) כי מבחינה מעשית המבקשת מנהלת עסק מסחרי לכל דבר, ולפיכך איננה יכולה לפעול כנאמן עבור לקוחותיה. עוד טוען מפעל הפיס, כי המבקשת אף אינה פועלת בהתאם להוראות חוק הנאמנות, התשל"ט-1979, וכי מבחינה חוקית היא אינה יכולה לשמש כנאמן עבור מנוייה.
18. מבלי להיכנס לכל פרטי טענותיו של מפעל הפיס (שכן, כאמור לעיל, דיון זה נעשה למעלה מהדרוש לנוכח החלטתנו שלא לאשר את החוזה), אנו סבורים כי בטענות אלה אין ממש. תחילה יצוין, כי בכל הנוגע למשלוח טפסי ההשתתפות בהגרלה וגביית כספי הזכיות פועלת המבקשת למעשה כשלוחה של מנוייה. ככזו, היא חבה כלפיהם בחובת נאמנות (סעיף 8 לחוק השליחות, התשכ"ה – 1965; להלן – חוק השליחות). ודוק: חובת הנאמנות אינה חלה על כלל מערכת היחסים שבין המבקשת לבין לקוחותיה אלא רק לגבי העניינים בהם היא פועלת כשלוחתם. כך, היא ודאי אינה חבה כלפיהם חובת נאמנות בכל הנוגע לשכר המשולם לה עבור שירותיה, אף ששכר זה נכלל במערכת ההסכמית שבין הצדדים. אכן, בסעיף 12 לתקנון מתחייבת המבקשת לפעול כנאמן אך ורק בכל הנוגע להחזקת טפסי ההגרלה של לקוחותיה וכספי הזכיות השייכים להם (אותם כספים שאינם כוללים את החלק המסוים מתוך הזכיות שמהווה חלק משכרה המוסכם של המבקשת).
חובת הנאמנות הקבועה בסעיף 8 לחוק השליחות, החלה על המבקשת בשל פעולתה כשלוחתם של מנוייה, אינה זהה כמובן לנאמנות הקניינית שעל פי חוק הנאמנות (אהרון ברק, חוק השליחות (1996) 1035) וברור כי לצורך הגנת כספי הזכיות מפני נושים אפשריים של המבקשת, נדרשת דווקא הנאמנות הקניינית, במובנו של חוק הנאמנות. אולם בהקשר זה חל לדעתנו סעיף 10 לחוק השליחות, הקובע כי "כל נכס שבא לידי השלוח עקב השליחות מוחזק בידו כנאמן של השולח; והוא אף אם לא גילה השלוח לצד השלישי את קיומה של השליחות או את זהותו של השולח". הנה כי כן, כאשר מדובר בנכס שהגיע לידי השלוח (בענייננו - המבקשת) עקב השליחות (בענייננו - טפסי ההגרלה וכספי הזכיות) מחזיק בו השלוח בתור נאמנו של השולח. במקרה כזה חלה הנאמנות במשמעותה הקניינית (ברק, לעיל, בע' 1117; ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60, 86 (1983)), וזו כוללת ככל הנראה גם את ההגנה הניתנת לנכסי הנאמנות מפני נושיו של הנאמן (סעיף 3(א) לחוק הנאמנות; וראו: ברק, לעיל, בע' 1121).
19. לאור האמור לעיל אנו סבורים, כי ההסכמה שהושגה בין המבקשת לבין היועץ המשפטי, אשר בהתאם לה קובע ההסכם כי טפסי ההגרלות וכספי הזכייה מוחזקים בידי המבקשת בנאמנות עבור לקוחותיה (סעיף 12 לתקנון) וכי כספי הזכייה יוחזקו בחשבון בנק נפרד שיאפשר את זיהויים (סעיף 14 לתקנון), נותנת מענה מספק לטענות מפעל הפיס ודי בה על מנת להסיר את החשש מפני קיפוח.
העדר קשר חוזי בין המבקשת לבין מפעל הפיס
20. טענה נוספת שבפי מפעל הפיס (פסקאות 40-72 לסיכומי מפעל הפיס) היא, שבהעדר קשר חוזי בין המבקשת לבין מפעל הפיס מקופחים לקוחותיה של המבקשת לעומת לקוחות הממלאים טבלאות השתתפות בהגרלות הלוטו במישרין, ולא באמצעות המבקשת. מפעל הפיס מוסיף וטוען כי העדר קשר חוזי בינו לבין המבקשת עלול להביא לפגיעה בזכויותיהם ובתרופותיהם של הלקוחות וכי פגיעה זו היא בגדר קיפוח. לא מצאנו ממש בטענות אלה. הטענה כי לא נוצרים יחסים חוזיים בין מפעל הפיס לבין לקוחותיה של המבקשת כלל אינה נקייה מספקות. מבלי לנקוט עמדה סופית בעניין זה נציין, כי בהנחה שהמבקשת פועלת כשלוחתם של מנוייה לרכישת כרטיסי ההשתתפות בהגרלה, הרי שלוחו של אדם כמותו ולכאורה פעולתה של המבקשת מחייבת ומזכה את מנוייה – שולחיה (סעיף 2 לחוק השליחות). יתר על כן, אף אם מפעל הפיס אינו מודע לשליחות בעת ההתקשרות, יכול השולח (דהיינו, הלקוח) לאמץ לעצמו את זכויות השלוח (המבקשת) כלפי הצד השלישי (מפעל הפיס), זאת על פי האמור בסעיף 7 לחוק השליחות.
מפעל הפיס מוסיף וטוען, כי קיים הבדל בין זכויותיהם של מנויי המבקשת לבין לקוחות ישירים של מפעל הפיס, בשל העובדה שמנויי המבקשת אינם מחזיקים בפועל בכרטיסי ההשתתפות. גם נכונותה של טענה זו מוטלת בספק. לנוכח קביעתנו לעיל, כי המבקשת מחזיקה בכרטיסי ההגרלה בנאמנות עבור לקוחותיה (פסקאות 17-19 לפסק הדין), זכאי לכאורה הלקוח לדרוש לקבל את הכרטיס לחזקתו. יתר על כן, ברור כי לקוחות המבקשת מודעים היטב לעובדה שבהתאם למודל העסקי אשר על פיו פועלת המבקשת, ההתנהלות בפועל מול מפעל הפיס לגבי גביית כספי הזכייה תעשה באמצעות המבקשת (ראו גם סעיף 12 סיפא לתקנון). לפיכך גם איננו מקבלים את טענת מפעל הפיס, כי המבקשת מטעה את לקוחותיה בעניין זה או כי טמון בעניין זה יסוד של קיפוח.
העדר מידע אודות שעבודים
21. מפעל הפיס טוען, כי לפי מידע שקיבל מרשם החברות, רכושה של המבקשת משועבד לטובת בנק דיסקונט. לטענת מפעל הפיס, השעבוד הצף רובץ, לכאורה, גם על כרטיסי ההגרלה ועל כספי הזכיות, ולפיכך ההסכם מקפח בכך שאינו מספק ללקוחות מידע אודות עובדה זו (פסקאות 81-88 לסיכומי מפעל הפיס). כפי שכבר הובהר, במסגרת המגעים שהתקיימו בין המבקשת לבין היועץ המשפטי נדרשו הצדדים גם לעניין זה. בהתאם להסכמה שהושגה בין הצדדים, נקבע בתקנון כי טפסי ההגרלה וכספי הזכיות יוחזקו על ידי המבקשת בנאמנות עבור לקוחותיה (ראו: סעיף 12 לתקנון; וכן ראו הדיון לעיל בפסקאות 17-19 לפסק הדין). בנוסף, נקבע בתקנון כי כספי הזכייה יוחזקו כשהם מופרדים מיתר הכספים בחשבון בנק מיוחד (סעיף 14 לתקנון). כפי שכבר הבהרנו, אנו סבורים כי הפתרון שאליו הגיעו המבקשת ומשיב 1 הוא פתרון סביר המניח את הדעת ודי בו כדי להסיר את החשש לקיפוח.
חבות עודפת במס
22. מפעל הפיס טוען, כי מנוייה של המבקשת עלולים לחוב במס עודף וכי יש בכך משום קיפוח. העדר המידע המפורט ללקוח משליך גם על שאלת המיסוי. ברי, כי אופני הפעולה של המבקשת עשויים הן לגרום והן למנוע חבות במס, אשר אינה חלה על לקוח הרוכש מוצרי פיס באופן ישיר (ראו: סעיפים 135-140 לבקשת ההצטרפות של מפעל הפיס וכן סעיפים 89-93 לסיכומיה). בעקבות המגעים שהתקיימו עם היועץ המשפטי, הוסף סעיף 12 ל"מסמך אישור פרטי העסקה", שבו מבהירה המבקשת ללקוח, כי להשתתפותו בהגרלה במסגרת קבוצתית עשויות להיות השלכות מס שונות מאלה הקיימות בהשתתפות ישירה בהגרלה. כמו כן מתחייבת המבקשת במסגרת הסעיף הנ"ל לשפות את הלקוח בגין כל חבות עודפת במס שתיווצר בשל העובדה שהשתתף בהגרלה במסגרת קבוצתית ולא כיחיד. אנו סבורים, כי ככלל נותן סעיף 12 למסמך אישור פרטי העסקה מענה סביר לטענת מפעל הפיס, וכי בכך יש כדי להסיר את החשש מפני קיפוח הלקוחות. יחד עם זאת, מובן כי לשם מימוש זכויותיו של הלקוח על פי הסעיף האמור, חייב להיות בידו מידע שיאפשר לו לבחון ולבקר את קיום ההתחייבות הגלומה בסעיף. לפיכך אנו סבורים, כי בנוסף למידע הכלול בדו"ח התקופתי (סעיף 14 לתקנון) ובדו"ח רואה החשבון (סעיף 15 לתקנון) על המבקשת לספק ללקוח את המידע אודות מספר הטורים או הטבלאות הנשלחים בעבורו (ראו: פסקאות 9-13 לפסק הדין).
עניין המס העודף משליך גם על טענת מפעל הפיס באשר לחשיפת לקוחות לעבריינות מס (פסקאות 94-95 לסיכומי מפעל הפיס). בפעילות מסחרית רגילה עצם יצירת האפשרות להתחמקות מתשלום מס אינה מקפחת צד כלשהו, כיוון שהחובה כלפי המדינה מוטלת על החייב, והכלל "בפני עוור לא תתן מכשול" (ויקרא, פרק י"ט, 14) יקיים חזקת קיפוח במקרים נדירים בלבד. הבעיה בענייננו, לשיטת מפעל הפיס, הנה שהלקוח עשוי שלא לדעת אם חלה עליו חבות במס ואף אין לו דרך לברר זאת, מן הטעמים שתוארו לעיל. אלא שעניין זה שייך למעשה לסוגיית אי החוקיות, ולא לשאלת הקיפוח. החבות הלכאורית במס תחול אם יחולק בין הלקוחות סכום שהוא גבוה מסך של 57,120 ₪ (לעת הזו), אך קטן ממנו ביחס לכל אחד מהם. יתכן אמנם שהמבקשת תסתכן במצב כזה בחבות מס, אך לא ברורה טענת מפעל הפיס שהחבות תחול על לקוחות שקיבלו סכום הנמוך מרף המיסוי (ובהתאמה, מרף המיסוי המופחת של 25% על זכיות גבוהות מן הסכום הנקוב). איננו מוצאים שיש בכך משום קיפוח מובהק, אף אם תיאורטית קיים סיכון מרוחק של חבות נסתרת. יתכן שניתן לפתח טיעון זה, אך לא מצאנו בטענות המשיבים אלא התייחסות לאקונית אליו וכאמור, ביחס לשאלות האחרות הוא נראה מרוחק.
קבלת חלק יחסי מתוך כספי הזכייה של מי מחברי הקבוצה
23. המועצה הישראלית לצרכנות טוענת (פסקאות 55-59 לסיכומיה), כי החוזה מקפח מפני שאינו מעגן בין הוראותיו באופן מפורש את זכותו של כל לקוח לקבל חלק יחסי מתוך 40% של כספי זכייה שבה יזכה מי מן המנויים.
בניגוד לנטען, בסעיף 9 ל"מסמך אישור פרטי עסקה", המהווה חלק בלתי נפרד מתקנון ההתקשרות (ראו הגדרת "מסמך אשור פרטי עסקה" בסעיף 2 לתקנון), נקבע במפורש האופן שבו יחולקו כספי הזכיות: 50% למנוי הזוכה, 40% לכלל המנויים החברים בתכנית ו- 10% לחברה. לנוכח זאת אנו סבורים, כי אין ממש בטענה והיא נדחית.
גודל האותיות בחוזה
24. המועצה הישראלית לצרכנות טוענת (פסקאות 61-63 לסיכומיה), כי גודל האותיות במסמך אשור פרטי העסקה – למעט אותיות הכותרת – קטן מ- 2 מ"מ. לפיכך, כך נטען, גודל האותיות אינו עומד בדרישות תקנה 2 לתקנות הגנת הצרכן (גודל האותיות בחוזה אחיד), תשנ"ה – 1995 (להלן – התקנות), ומסיבה זו אין לאשר את החוזה.
התקנות – שהחל מתיקון תשע"א נקראות בשם: תקנות הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן, התשנ"ה-1995 – הותקנו בידי שר התעשייה, המסחר והתיירות, מכוח סמכותו על פי סעיפים 4א ו- 37(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א – 1981 (להלן – חוק הגנת הצרכן). שאלה מעניינת היא, האם אי קיום הדרישה הקבועה בתקנות יכול להיחשב לקיפוח במובן חוק החוזים האחידים. סעיף 23(ג)(1) לחוק הגנת הצרכן קובע סנקציה עונשית (קנס ששיעורו פי שלושה מהקנס הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977) כנגד עוסק אשר "הפר הוראות לפי סעיף 4א לענין האותיות בחוזה אחיד...". ברם, אין כל התייחסות בחוק הגנת הצרכן או בחוק החוזים האחידים לתוצאות נוספות העשויות לנבוע מהפרת התקנות. יתכן שיש מקום לקבוע בחקיקה הוראה מפורשת, אשר לפיה תנאי בחוזה צרכני אחיד שאינו מקיים את דרישת הצורה הקבועה בתקנות ייחשב למקפח. מכל מקום, אנו פטורים מלהכניס ראשנו לשאלה זו, שכן בסעיף 5 לסיכומי התשובה מטעם המבקשת היא מבהירה, כי טרם נעשתה על ידה עריכה והעמדה לדפוס של החוזה וכי לאחר אישור נוסח התקנון ומסמך אשור פרטי העסקה הם יערכו לדפוס בהתאם להוראות הדין. אנו מניחים, לפיכך, כי המבקשת תדאג שמסמכי ההתקשרות שלה יעמדו בדרישות התקנות (זאת גם לגבי חוזה שלא יאושר על ידי בית הדין).
מתנה ללקוח
25. בסעיף ד' למסמך אשור פרטי העסקה נדרש הלקוח להצהיר על קבלת הטבה או מתנה, על כך שהוא יודע את שווי המתנה או ההטבה (המצוין במסמך), וכן כי קרא את הוראות התקנון הנוגעות להשבת המתנה או שוויה במקרה של ביטול העסקה. יצוין, כי סעיף ד' לטופס אינו מפנה לסעיף מסוים בתקנון, אך מעיון בתקנון מתברר כי הכוונה היא להוראת סעיף 20 ד לתקנון, שלפיה: "ביטול המנוי מהסיבות המפורטות בס"ק ב ו- ג לעיל יגרור ביטול ו/או השבה של המתנות שניתנו למנוי עבור ההצטרפות ו/או את שוויין. המנוי יהיה רשאי לסרב לקבל את ההטבה או המתנה ובמקרה זה יהיה פטור מלהשיבה"). המועצה הישראלית לצרכנות טוענת (פסקאות 69-72 לסיכומיה) כי תניה זו היא מקפחת.
26. אנו סבורים כי בתניה האמורה אכן קיים חשש לקיפוח הלקוחות. ראשית, יש להניח כי המתנה או ההטבה ניתנות ללקוח רק לאחר החזרת הטופס החתום למבקשת בפקס או בדואר אלקטרוני, ולפיכך הצהרת הלקוח על כך שכבר קיבל מתנה או הטבה אינה משקפת מצב דברים עובדתי נכון. על פני הדברים, די בכך שהלקוח נדרש להצהיר הצהרה שאינה משקפת את המצב לאשורו, על מנת שדרישה זו תיחשב למקפחת. שנית, הצהרה כזו, אף אם אינה חוסמת את דרכו של הלקוח מלהוכיח כי לא קיבל בפועל מתנה, עלולה לגרום להיפוך נטל ההוכחה ובכך מתקיימת חזקת הקיפוח שבסעיף 4(7) לחוק החוזים האחידים. שלישית, ההפניה שבסעיף ד' אל הוראות התקנון אינה ממוקדת, אלא מפנה אל הוראות התקנון בכללותו, ולפיכך הדרישה כי הלקוח יצהיר כי קרא את ההוראות הנוגעות להשבת המתנה איננה סבירה. רביעית, וכאן העיקר: הדעת נותנת כי ללקוח אין כל דרך מעשית לבדוק בעת ההתקשרות אם שווי המתנה המופיע במסמכי ההתקשרות – כפי שנקבע בידי המבקשת – אכן משקף את שוויה האמיתי והריאלי של המתנה או ההטבה. קיים חשש כי אם השווי המצוין במסמך יהיה גבוה משמעותית מהשווי הריאלי של המתנה, יהיה בכך מעין פיצוי מוסכם מסווה, שיהיה על הלקוח לשלם למבקשת בשל ביטול החוזה. ניסיון להשית פיצוי מסווה כזה על הלקוח, כאשר הוא מבטל את החוזה בתוך תקופת 14 הימים ממועד כריתתו (בהתאם לזכות המוקנית לו בחוק הגנת הצרכן, מהווה התניה אסורה על הוראותיו הקוגנטיות של חוק זה.
איננו סבורים כי יש במתן אפשרות בידי לקוח שלא לקבל כלל את המתנה או ההטבה כדי להסיר את הקיפוח. בשל הטיות קוגניטיביות ידועות הפועלות על לקוחות (אופטימיות יתר, הערכת חסר של סיכונים ועוד), הסיכוי שלקוח יבחר להימנע מראש מקבלת המתנה או ההטבה הוא נמוך. הלקוח כלל אינו ער לסיכון הטמון באפשרות שקביעת שווי מוגזם למתנה עלול לשמש כמסווה לפיצוי שיהיה עליו לשלם עבור ביטול החוזה. לצערנו, גם האידיאל של "שונא מתנות יחיה" אינו מצוי במקומותינו. לפיכך אנו סבורים, כי אין בסייג האמור כדי להסיר את הקיפוח ואנו קובעים כי התניה האמורה היא מקפחת.
הדרישה כי כל שינוי בהסכם יעשה בכתב
27. בסעיף 1 לתקנון נקבע כי "... לאחר כניסת המנוי לתוקף לא יהיה כל תוקף לתיקון החוזה בין הצדדים שנעשה בעל פה אלא אם נשלח טופס אישור פרטי עסקה חדש המבטל את טופס אישור העסקה הקודם". לטענת המועצה הישראלית לצרכנות (בפסקאות 73-78 לסיכומיה), תניה זו שבחוזה מקפחת מהסיבות הבאות: ראשית, הסעיף מאפשר למבקשת להתנער מהבטחות שנעשו בעל פה על ידי נציגיה כלפי הלקוחות. יתר על כן, על פי סעיף 23 לחוק החוזים, התחייבות חוזית בעל-פה מחייבת, זולת אם נקבעה דרישת צורה מסוימת כתנאי לתוקף החוזה בדין (מה שאינו מתקיים בענייננו) או בהסכם בין הצדדים (והדבר אינו כולל הסכמה במסגרתו של חוזה אחיד). לאור זאת טוענת המועצה, כי מתקיימת חזקת הקיפוח שבסעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים. שנית, המועצה טוענת, כי הסעיף מתנה על חוק הגנת הצרכן, שכן בענייננו מדובר בעסקת מכר מרחוק. בהתאם להוראת ס' 14ג לחוק הגנת הצרכן מוטלת חובה קוגנטית על העוסק לספק (מצדו הוא) לצרכן מסמך, הכולל את פרטי ההתקשרות כפי שהוסכמה ביניהם (סעיף 14ג(ב) לחוק). שלישית, קיימת לכאורה סתירה בין האמור בסעיף 1 לתקנון לבין הוראות סעיף 23 לתקנון, המכפיף את החוזה להסכמות מאוחרות יותר בין הצדדים שיאושרו טלפונית.
אנו סבורים כי יש ממש בטענות המועצה בעניין זה. עמדתו של בית הדין לאורך השנים היא, שסעיף שנועד למנוע מהלקוח הסתמכות על הבטחות שניתנו לו בעל פה על ידי הספק, או מי מטעמו, יוצר חשש מפני קיפוח (ראו לדוגמה: ע"ש 1/95 סלקום ישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 23.7.98); ע"ש 5017/98 מגדל הזהב בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם במאגרים, 11.12.03) פסקאות 44-51). לא כל שכן, מקום בו מדובר בחוזה מסוג שלא קיימת לגביו בדין דרישת כתב (לדיון נרחב ביחס לחוזה במקרקעין, אשר לגביו קיימת בדין דרישת כתב מהותית, ראו: ח"א 702/06 היועץ המשפטי לממשלה נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (פורסם במאגרים, 6.12.11) מפסקה 148 ואילך). אנו סבורים, כי המועצה גם צודקת בטענתה לגבי סתירה הקיימת בין האמור בסעיף 1 לתקנון לבין האמור בסעיף 23 שבו. ניסיונה של המבקשת להסביר סתירה זו (בפסקה 8 לסיכומי התשובה מטעמה) אינו משכנע, ולפחות על פני הדברים נראה, כי סתירה כזו אכן קיימת וכי היא עלולה להכשיל את הלקוח. לפיכך אנו סבורים, כי חלק זה שבסעיף הוא מקפח.
הגדרת "התכנית הנרכשת"
28. המועצה הישראלית לצרכנות טוענת (בפסקאות 79-81 לסיכומיה), כי הגדרת "התכנית הנרכשת" בסעיף 5(ג) לתקנון היא מקפחת. הגדרה זו קובעת, כי התכניות המוצעות על ידי המבקשת "עשויות להשתנות מעת לעת בהתאם לשינוי בשיטת ההגרלות של מפעל הפיס ו/או המועצה להסדר הימורים בספורט". לטענת המועצה הישראלית לצרכנות, הגדרה זו אינה מבהירה את סוג השינויים שעשויים לחול בתכניות המוצעות על ידה ואת מהותן. עוד סבורה המועצה, כי ראוי לקבוע בהסכם כי במקרה של שינוי מהותי בתנאי ההגרלה יהיה צורך לבקש הסכמה מחודשת של הלקוח ואין לחייבו להמשיך במנוי על פי תנאים שלהם מעולם לא הסכים.
29. תשובתה של המבקשת לטענה זו היא, ששינויים בתכנית אינם משנים מבחינת הלקוח, שכן הוא מחויב ממילא באותם דמי מנוי שלהם התחייב. תשובה זו לאו תשובה היא. ראשית, נוסח ההגדרה מאפשר למבקשת לשנות את תנאי התכניות (בהתאם לשינויים שחלו במפעל הפיס או במועצה להסדר הימורים בספורט) ולפחות מבחינת נוסחו של הסעיף, שינוי כזה עשוי לכלול גם שינוי בדמי המנוי. שנית, גם אם דמי המנוי יוותרו כשהיו, אך בפועל – כתוצאה משינויים שחלו, כגון העלאת מחיר הטור או הטבלה אצל מפעל הפיס או המועצה להסדר הימורים בספורט – יירכשו עבור המנוי פחות טבלאות או טורים, הרי שמבחינה מהותית יחול שינוי בתמורה שהלקוח משלם (ראו את הדיון לעיל בפסקה 12). אם להביא המחשה לכך מענייני דיומא: תשובתה של המבקשת משולה למי שטוען כי העלאת מחירי הדלק אינה משפיעה עליו כלל, מפני שהוא תמיד ממלא דלק במכוניתו בסכום קבוע של 200 ₪, והדברים ברורים.
30. אף כי איננו מקבלים כאמור את תשובת המשיבה, אנו סבורים כי הגדרת "התוכנית הנרכשת" איננה מקפחת. מתוך ההגדרה ברור, כי שינויים בתנאי התכנית יחולו אך ורק ובהתאם לשינויים שיחולו בתכנית ההגרלות של מפעל הפיס או המועצה להסדר הימורים בספורט, ולא מעבר לכך. בלשונו של סעיף 4(4) סיפא לחוק החוזים האחידים, מדובר בשינויים הנובעים מגורמים שאינם בשליטת הספק. שינויים מסוג זה מוחזקים על פי הוראות החוק ככאלה שאינם מקפחים. גם בטענתה השנייה של המועצה איננו מוצאים ממש: סעיף 18 לתקנון מאפשר ללקוח להביא את ההתקשרות לידי סיום, בכל עת, בהודעה של 5 ימי עסקים מראש. מכאן, שבמקרה של שינוי מהותי בתנאי התכנית (ולמעשה אף ללא שינוי כלל) רשאי הלקוח להשתחרר מהחוזה. אנו סבורים כי די בכך על מנת לדחות את טענת הקיפוח בעניין זה.
עסקה מתמשכת
31. המועצה הישראלית לצרכנות טוענת, כי מדובר בחוזה לעסקה מתמשכת, כמשמעותה בסעיף 13ג(א) לחוק הגנת הצרכן, וכי החוזה אינו מקיים חלק מחובות הגילוי הקבועות בסעיף 13ג לחוק זה. אף שהטענה נטענה בקיצור נמרץ וכמעט בלא פירוט, עיון בהוראות החוק מגלה כי יש בה ממש. כך, לדוגמה, נוסח החוזה האחיד (התקנון) שהוצג לבית הדין אינו מקיים את דרישת סעיף 13ג(ג) לחוק, לפיה פרטים מסוימים – כגון אלה הנוגעים לזכות הביטול – צריכים להופיע בהבלטה מיוחדת.
32. המועצה אף טוענת כי סעיף 19 לתקנון – הקובע כי סיום המנוי יכנס לתוקפו תוך 5 ימי עסקים מיום קבלת בקשת הלקוח – אינו תואם את הוראותיו הקוגנטיות של סעיף 13ד(ג) לחוק הגנת הצרכן, הקובע כי "חוזה בעסקה מתמשכת יסתיים בתוך שלושה ימי עסקים מיום שנמסרה הודעת הביטול... ואם נמסרה הודעת הביטול באמצעות דואר רשום – בתוך ששה ימי עסקים מיום מסירתה למשלוח...". אף טענה זו בדין יסודה.
33. המועצה מוסיפה וטוענת, כי הוראת סעיף 19 לתקנון קובעת, כי הביטול יחול "רק לגבי חיובים בהם טרם חויב המנוי בפועל". לדעת המועצה משתמע מנוסח זה, כי המבקשת יכולה להותיר בידה כספים שגבתה מראש עבור הגרלות שטרם התקיימו. לדעת המועצה הוראה כזו מנוגדת לזכות ההשבה בעקבות ביטול חוזה הקבועה בדין, ולפיכך מתקיימת חזקת הקיפוח שבסעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים. יתר על כן, אנו סבורים כי הוראה כזו מנוגדת בעיקר להוראתו הקוגנטית של סעיף 13ד(ג) סיפא לחוק הגנת הצרכן. בתשובתה מבהירה המבקשת, כי לא לכך כוונת החוזה וכי המנוי יחויב רק בשל הגרלות שבהן השתתף בפועל. אם זו אכן כוונת המבקשת, הרי שלכאורה לא מתעורר בעניין זה קושי. ואולם, נוסח הסעיף אינו ברור דיו וראוי היה להבהירו, כך שייכתב במפורש שהלקוח לא יחויב בתשלום עבור הגרלות שנערכו לאחר מועד כניסתו לתוקף של הביטול.
קנס יציאה
31. בפסקאות 87-91 לסיכומיה טוענת המועצה הישראלית לצרכנות כנגד "קנס היציאה" שנקבע בסעיף 20 לתקנון. מדובר בתשלום שיהא על הלקוח לשלמו אם ירצה להביא את החוזה לידי סיום לפני תום תקופת המנוי, ושיעורו 8% מהתשלום החודשי בגין כל חודש שנותר עד תום תקופת המנוי. המבקשת מבהירה מנגד בסיכומיה (בפסקה 27ב'), כי מדובר בהסדר שאומץ בהסכמת היועץ המשפטי וכי ההסדר מאזן כראוי בין האינטרסים של הצדדים.
השאלה האם ניתן להתיר הסדר חוזי הקובע תשלום (שהוא במהותו פיצוי מוסכם), בגין סיום מוקדם של חוזה מצד לקוח במסגרתה של "עסקה מתמשכת", היא שאלה מורכבת. גם שיעורו של פיצוי כזה (בהנחה שעצם קיומו מותר) הוא עניין מורכב, המצריך, בין היתר, בירורם של נתונים עובדתיים שאינם מצויים בפנינו. בנסיבות אלה, ולנוכח העובדה שממילא אנו דוחים את הבקשה לאישורו של החוזה, נותיר שאלה זו לעת צורך.
סוף דבר
32. על יסוד כל האמור לעיל, אנו דוחים את הבקשה לאישורו של החוזה האחיד שבפנינו.
33. אנו מחייבים את המבקשת לשלם למשיב 1 שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 11,700 ₪ ולמשיבה 2 שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 11,700 ₪. בקביעת שיעור שכר הטרחה לקחנו בחשבון את שיתוף הפעולה שהתקיים בין הצדדים ואת המאמצים הניכרים שנעשו מצד המבקשת להגיע להסכמות עם משיב 1 ולצמצם עד למינימום ההכרחי את היקף ההתדיינות. איננו קובעים הוצאות לטובת משיבה 3 שכן זו לא נטלה למעשה חלק פעיל בהתדיינות בתיק. כמו כן, איננו פוסקים הוצאות לטובת משיב 4, מפעל הפיס. משיב זה, שבית הדין התיר את צירופו לתיק בשלב מאוחר יחסית, העלה טענות רבות ביותר, חלקן שלא לצורך ומרביתן נדחו על ידנו. עולה החשש, כי ריבוי הטענות שבפי משיב 4 לא נועד לתכלית שלשמה מתקיים הדיון בבית הדין - דהיינו, להגן על לקוחותיה של המבקשת מפני תנאים מקפחים בחוזה האחיד. נראה כי המניע העיקרי לטענותיו של משיב 4 נעוץ באינטרסים כלכליים שלו ובמאבק העסקי שהוא מנהל כנגד פעילות מהסוג שבו עוסקת המבקשת (השוו: ע"א 610/02 מפעל הפיס נ' לוטונט מועדון חברים בע"מ, פ"ד נז(5) 97 (2003), בפסקה 21 לפסק דינו של השופט אנגלרד). במצב דברים זה איננו סבורים כי יש מקום לפסיקת הוצאות לטובתו.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון