תא (פ"ת) 2100/02 האם במקרה שלפנינו מדובר בהמחאת זכות בדרך מכר או בהמחאת זכות על דרך שיעבוד ? 1. המבקשת, חבה כספים למשיבה הפורמאלית (להלן: "המשיבה") וזאת בהתאם להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין בת.א. 2168/00 בבית משפט השלום בפתח תקוה מיום 15.1.02.   2. המשיבה היתה לקוחה במועדים הרלוונטים, של הטוען 1 (להלן: "הנמחה") וכשביום 14.3.01 חתמה המשיבה על המחאת זכות כלפי הנמחה. בנוסף חתם על המחאת הזכות גם אבנר מילר. בהמחאת הזכות נאמר כדלקמן: "אנו החתומים מטה יחד ולחוד ממחים לך בהמחאה בלתי חוזרת מתוך הסכומים שיפסקו לזכותינו בת.א. 2168/00 בבית משפט השלום בפ"ת כנגד מיכאל מרדכי בע"מ, את סכום חובינו בגין שכ"ט בסך של 14,508 בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום חובת התשלום ועד התשלום בפועל. ההמחאה כאמור הינה בקשר לחוב השוטף של שכ"ט ואינה כוללת את שכר הטרחה העומד לזכותך בתיק זה". בהמשך למשפט זה הוסף בכתב יד (ככל שניתן לפענח אשר נכתב) "שהינו 70% לי ו- 30% + מע"מ לעו"ד צור מכל סכום שיפסק ויגבה בתיק זה". הנמחה חתם לאחר המילים "אני החתום מטה ישראל צור עו"ד, מסכים לאמור". (להלן: "המסמך").   3. הטוענת 2 (להלן: "הנושה") נושה אף היא במשיבה ובמסגרת הליכי הוצאה לפועל שנקטה הנושה כנגד המשיבה ניתן, ככל הנראה ביום 28.1.02, צו עיקול לטובת הנושה על כספים אשר המבקשת חבה למשיבה.   4. בנסיבות אלו, עתרה המבקשת בהליך של טען ביניים.   5. המבקשת תמכה בקשתה בתצהיר הממלא, לכאורה, אחר התנאים הנדרשים ממגיש בקשה שכזו, ואילו הטוענים שניהם הגישו הודעת פרטים. במסגרת הדיון הוסכם בין הצדדים כי יוגשו טיעונים ומבלי ניהול הוכחות.   6. לאור הנטען בסיכומי הטוענים עולה, שאין מחלוקת ביחס לנושאים כדלקמן:   א. ככל שמדובר על המחאת זכות כדין מכר, העיקול נדחה מפני המחאת הזכות.   ב. ככל שמדובר בהמחאת זכות על דרך שיעבוד, אזי בהעדר רישום אין כוחה של המחאת הזכות יפה כלפי נושים ובכלל זאת נשוא העיקול, משהמחאה זו לא נרשמה.   7. שתיים הן המחלוקות שעל בית המשפט להכריע בהן:   א. האם במקרה שלפנינו מדובר בהמחאת זכות בדרך מכר או בהמחאת זכות על דרך שיעבוד.   ב. אם יקבע כי מדובר בהמחאת זכות בדרך של מכר - היקפה של המחאת הזכות. במחלוקת זו טוענת הנושה כי המחאת הזכות בהתאם למסמך מתייחסת רק לחוב השוטף, דהיינו חוב העבר בסך 14,508 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום חובת התשלום ועד התשלום בפועל (להלן: "חוב העבר"), ואילו הנמחה טוען כי ההמחאה מתייחסת גם לאותו חלק משכר הטירחה, דהיינו 30% מתוך הסכומים שנפסקו לטובת המשיבה בת.א. 2168/00 בפסק הדין מיום 15.1.02 (להלן: "הסכום העתידי").   8. בהתייחס למחלוקת הראשונה, סבורני כי במקרה דנן מדובר בהמחאת זכות על דרך של מכר ועל כן ככזו, אינה טעונה רישום ומהנימוקים כדלקמן:   א. נקדים ונאמר שלכאורה לפחות לפי דעתו של כבוד השופט אנגלרד בע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד פ"ד נג (2) 353, ספק הוא אם בכלל ניתן לראות במקרה דנן כהמחאת זכות על דרך שיעבוד בכלל וחלות הוראות חוק המשכון, תשכ"ז - 1967 בפרט.   ב. כפי שציין פרופסור לרנר (להלן: "לרנר") בספרו "המחאת חיובים" שיצא לאור זה עתה, האבחנה בדבר סיווג העיסקה של המחאת זכות, אם הינה כמכר או כהמחאה על דרך שיעבוד אינה קלה היא. עלינו לבחון בכל מקרה ומקרה את כוונתם האמיתית של הצדדים ולאו דווקא כפי שעולה מנוסחו של מסמך המחאת הזכות, וכי על כן ניתן אף להביא עדויות בעל פה בהקשר לכך. (שם, בפרק 14 בעמודים 290-275).   ג. טיעונה המרכזי של הנושה בשאלה זו, כי בכל מקום שבו קיים חוב עבר של הממחה לנמחה, וקיימת זכות חזרה של הנמחה לממחה אם החייב לא ישלם נשוא ההמחאה, אזי בפנינו המחאה על דרך שיעבוד תוך שהנושה נסמכת גם על סעיף 48 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973. הנושה מפנה לחיבורו של לרנר ב"דיני חיובים - חלק כללי" בעריכת פרידמן.   ד. אולם ב"כ הנושה לא דק פורתא באשר מצויין שם. אכן לרנר מציין "יש הגורסים שהסכם המחאה המאפשר לנמחה שלא נפרע מן החייב, לחזור ולהיפרע מן הממחה, יחשב לשיעבוד, ואילו הסכם השולל מן הנמחה את זכות החזרה הוא מכר. לדעה זו יש גם תימוכין בפסיקה" (שם, בעמ' 111). אולם מהראוי להביא את דבריו של לרנר בעמ' 112. שם הוא מציין "אכן, הסכם הקובע שלנמחה לא תהא זכות לחזור על הממחה, הוא ללא ספק הסכם מכר...אולם הקביעה הנגדית, שהאפשרות לתבוע את הממחה מצביעה בבירור על משכון איננה נקייה מספקות...".   ה. יתר על כן, אין אני מקבל גם את הפניית ב"כ הנושה לאמור בעמוד 122 שם, הדן בשאלה אם המחאת הזכות יש בה משום פרעון החוב, דהיינו שגם אם החייב לא ישלם את חובו לממחה לנמחה, לא יהא רשאי הנמחה לדרוש פרעון החוב מהממחה, בשונה ממצב שבו המחאת הזכות אינה מפקיעה את החוב, על כן יהא רשאי הנמחה לדרוש פרעונו מהממחה. נושא זה אין בו ולשאלה דנן, הואיל ועניינו וכמצויין אף בכותרת אותו פרק "יחסי הממחה והנמחה". כך בנכיון שטרות שלכאורה אין חולק שעניינו המחאה בדרך של מכר, עדיין קיימת זכות הפרעון מהממחה.   ו. כך גם בספרו של לרנר, חוזר הוא למעשה על המפורט לעיל, ועל כן בוחן הוא לגופה את הסוגים השונים של זכות החזרה. כדוגמה שתהא השפעה לזכות החזרה "אם התחייב המעביר לשלם לנעבר סכום כסף המשקף את גובה השקעתו בצרוף תשואה מסויימת" (עמ' 288). וכשמפורשות הוא מציין בעמ' 289, כי עצם קיומה של זכות החזרה אינו מצביע באופן חד משמעי על קיומה של הלוואה. בנסיבות אלו לרבות כשאין התייחסות לנושא החזרה במסמך, מציע לרנר בחינת הנסיבות כגון תשלום ריבית על ידי הממחה לנמחה, כאשר שמורה לממחה הזכות לרכוש את הזכות בחזרה וכאשר הממחה אינו רשאי להשתמש באופן חופשי בכספים שהתקבלו. ז. במקרה שלפנינו עולה כי המחאת הזכות בוצעה עוד ב- 24.3.01, דהיינו כשנה טרם הטלת העיקול. לפי השקפתינו וכפי שיפורט להלן, אכן עניין לנו בחוב העבר. מדובר במקרה נפוץ בו חייב ממחה זכותו, בהמחאה של מקצת הזכות, ראה ע"א 568/85 LTT BANK HAPOALIM [SWIZERLAND] נ' חברה לנאמנות של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח' פ"ד מב (4) 507 וכשמדובר בהמחאה מלאה של סכום חוב העבר ובהמחאה בלתי חוזרת, וכשלמעשה הממחה אינו מותיר בידיו מאומה. יתר על כן, אין במסמך זה מאומה אודות זכות החזרה. אם אכן נזקק לסעיף 48 לחוק החוזים, הרי המסקנה תהא כי בכל המחאת זכות בה לא יצויין מפורשות כי אין זכות חזרה אם החייב לא ישלם את אשר הוא חב לממחה לנמחה, ענייננו בהמחאת זכות על דרך שיעבוד. תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד אף עם דעת הנוטים להרחיב את חלות הוראות חוק המשכון ובחינת עיסקה כמשכון מוסווה וכמובא בהרחבה בעניין כוכבי הנ"ל.   ח. הנסיבות דנן עולות מתוך החומר הכתוב שבפנינו, ונראה לי כי בנסיבות אלו אין בפנינו כל אינדיקציה, על מנת לקבוע כאילו מדובר בהמחאת זכות על דרך שיעבוד.   9. במחלוקת השניה הנצרכת להכרעה דעתי כטענת הנושה ומהנימוקים כדלקמן:   א. אכן, אין לשון הכתוב חזות הכל ועלינו להדרש גם לנסיבות החיצוניות בבואנו לקבוע את כוונת הצדדים. יחד עם זאת, גם הלשון הכתובה, ככל שהולמת היא את התכלית, אין מקום להתעלם ממנה.   ב. לא בכדי ציינו את לשונו של המסמך ואת אשר הוסף בכתב יד. החלק הראשון של המסמך, אין חולק כי עניינו בחוב העבר והוא בלבד. בהמשך בחלק המודפס צויין מפורשות "ההמחאה כאמור הינה בקשר לחוב השוטף של שכ"ט (דהיינו חוב העבר - י.ש.) "תוך שמודגש מפורשות" ואינה כוללת את שכה"ט העומד לזכותך בתיק זה". ודוק, ההתייחסות בקטע זה אינה לסכום ההמחאה שצויין לעיל, אלא להמחאה לכשעצמה. לא בכדי צויין כי ההמחאה עצמה אינה כוללת את חוב העתיד. ואם ישאל השואל מהי אותה תוספת בכתב יד, נענה כי התוספת נועדה לקבוע את שכר הטרחה שיהא זכאי לו הנמחה כעו"ד המטפל באותו תיק. חיזוק לאמור ניתן למצוא בעצם התוספת של הנמחה עורך דין, כי הוא מסכים לאמור. אם מדובר על המחאה לכשעצמה מדוע יש צורך בהסכמתו של העו"ד - הנמחה. אין זאת אלא שההסכמה נדרשת ביחס לשיעור שכר הטרחה.   ג. יתר על כן, דומני שבנסיבות בהם בפועל, לאור המחאת זכות קיימת בפועל העדפה לנושה אחד מול משנהו, ובמקרה דנן לנמחה מול הנושה ובמיוחד שהמחאה זו לא גולתה ולא נרשמה, יש ליתן פרשנות מצומצמת ולא מרחיבה להיקפה של המחאת הזכות.   ד. מהראוי להפנות גם לאשר צוין בהודעת הפרטים מטעם הנמחה אשר בה מצויין לאחר התייחסות לקטע של חוב העבר "כן הוסכם כי סכום זה יתווסף לסכום שכר טרחת הטוען בת.א. 2168/00 הנ"ל, 30% + מע"מ...". אכן אנו מסכימים לניסוח האמור, דהיינו כי חוב העבר לחוד וחוב העתיד לחוד, אולם גם הנמחה אינו טוען מעבר לאמור, על מנת להביא בפנינו נסיבה חיצונית זו או אחרת, אשר יש בה לשנות מהאמור לעיל.   10. נוכח התוצאה ואף לגופם של דברים, לא מצאתי לנכון להזקק לשני נושאים נוספים שנטענו על ידי כל אחד מהטוענים כלפי משנהו. הנושה טוען כי עורכת הדין אשר מייצגת עתה את הנמחה, ואשר התייצבה לדיון שבמסגרתו ניתן פסק הדין האמור הינה מאותו משרד ועל כן תמוה הוא, מדוע במסגרת הסדר הפשרה לא נזקקה לנושא המחאת הזכות. לא רק שבנושא זה ניתן לקבל את הסבר הנמחה, בהעדר ידיעה של עורכת הדין בדבר אותה המחאת זכות בעת עריכת הסדר הפשרה, אלא שנושא זה אינו רלוונטי בהכרח למסגרת היחסים והסדר הפשרה שבין המבקשת למשיבה. כך גם אין לקבל את טענת הנמחה כאילו בהיות כתובת מייצגי הנושה והמבקשת זהה מדובר בקנוניה, וזאת נוכח התשובה שניתנה לכך ויפה עשתה ב"כ הנמחה שלא עמדה, בסופו של יום, על טיעון זה.   11. לאור כל האמור, אני מורה כי על המבקשת להעביר את סכום חוב העבר, כפי שצויין לעיל וזאת בלבד לנמחה ואילו יתרת החוב לנושה. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות בין הטוענים בינם לבין עצמם, ואני מחייב כל אחד מהטוענים לשלם למבקשת מחצית מההוצאות בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מעת ההוצאה ועד התשלום בפועל וכן 750 ₪ כל אחד מהטוענים, בתוספת מע"מ כשכר טרחת עו"ד ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.המחאת חיוביםשעבוד