האם אפשר לחייב להשקיע כספים בחברה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא האם אפשר לחייב להשקיע כספים בחברה:

א. רקע עובדתי

1. תביעה לחיוב הנתבעים בתשלום חלקה היחסי של הנתבעת 1 (10%) בהשקעות התובעת 2, אשר מומנו, על-פי הנטען, מכספי התובעת 1, שהיא בעלת 90% ממניותיה של התובעת 2. לטענת התובעת 1, היא הלוותה לתובעת 2 והשקיעה בה, לצורך מימון עסקיה, סך מצטבר של כ- 60 מיליון ₪, וזאת בשנים 1994-2006. הנתבעים מחויבים לשלם לתובעת 1, ולחלופין לתובעת 2, 10% מסכום זה, כפי חלקה של הנתבעת 1 בהון המניות של התובעת 2. סכום התביעה המופיע בכתב התביעה הוא 6,034,600 ₪, אך מנהל התובעת 1 הודה כי יש בידיו ראיות אך ורק לגבי הלוואות בעלים בסך 35 מיליון ₪ שנתנה התובעת 1 לתובעת 2, ולכן התובעות העמידו את סכום התביעה על 3.5 מיליון ₪ (סעיף 68 לתצהירו ועדותו בעמ' 22).

הנתבעים טוענים כי מעולם לא הוסכם שפעילותה של התובעת 2 תמומן מהשקעות הבעלים, מעבר לסכום הראשוני של 200,000 דולר שהושקע על ידי שני הצדדים, ואין הם מחויבים להשקיע בתובעת 2 סכום כלשהו. כמו כן טוענים הנתבעים כי פעילות התובעת 2 והנכסים שרכשה מומנו מאשראי בנקאי ומהכנסות החברה מנכסיה, ולא מכספים שהשקיעה בה התובעת 1.

2. ביום 10.8.93 נחתם בין יצחק חאוזי מצד אחד לבין התובעת 1 (להלן: "חמשק") והנתבעת 1 (להלן: "א.ש. דודי") מצד שני, הסכם לייסוד חברה שמטרתה רכישת נכסי מקרקעין בעיר אילת (נספח 2 לתצהיר קוקו עובדיה, מנהל ובעל השליטה בחמשק; להלן, בהתאמה: "ההסכם" ו- "עובדיה"). החברה נקראה באותה עת "יצחק חאוזי בע"מ", והון מניותיה התחלק באופן הבא: חאוזי – 50%; חמשק – 40%; א.ש. דודי – 10%. מנהלה של א.ש. דודי הוא אברהם דודי (הנתבע 2 – להלן: "אברהם"). בשנת 1999, לאחר שחמשק רכשה את חלקו של חאוזי בחברה, והיתה לבעלת 90% ממניותיה, שונה שמה ל- "ח.מ.ש.ק נכסים והשקעות אילת בע"מ", היא התובעת 2 (להלן: "חמשק אילת").

3. מטרתה העיקרית והראשונה של חמשק אילת היתה רכישת נכס המכונה "בית הספירלה" באילת, והיה ברור שידרשו גם כספים לשם שיפוצו (ראה סעיפים 8 ו- 9.2 להסכם). לצורך כך, נקבע בהסכם המייסדים כי עם הקמת החברה יעביר כל צד סך של 100,000 דולר לחשבון החברה. כך העביר חאוזי לחברה 100,000 דולר, ואילו חמשק וא.ש. דודי העבירו לה יחדיו סך של 100,000 דולר, שהתחלקו ביניהם לפי חלקם היחסי בהון המניות של חמשק אילת: 80,000 דולר שולמו על ידי חמשק ו- 20,000 דולר שולמו על ידי א.ש. דודי (סעיף 10(א) לתצהירו של אברהם). כמו כן, נקבע בהסכם כי בתוך 60 יום יסדירו הצדדים קבלת הלוואה בנקאית בסך 2.4 מיליון דולר לחמשק אילת, לשם רכישת "בית הספירלה" ופיתוחו, אשר תוחזר בתוך 10 שנים (סעיפים 9.1-9.2 להסכם). סעיף 9.3 להסכם נוגע ישירות ללב הסכסוך בין הצדדים, קרי: חיובה של א.ש. דודי להשקיע בחמשק אילת, ובו נקבע כי:

"כל סכום שישולם ע"י הצדדים להסכם זה מעבר למתחייב בסעיפים 9.2, 9.1 לעיל יהיה בהסכמת הצדדים ויסווג כתשלום פרמיה על חשבון הון המניות או כהלוואות בעלים – הכל לפי החלטת הדירקטוריון של החברה".

4. בסמוך לאחר הקמתה, נטלה חמשק אילת מן הבנק הלוואה בסך 1.5 מיליון דולר (עובדיה בעמ' 31), ורכשה את "בית הספירלה" תמורת 1.7 מיליון דולר (סעיף 25 ונספח 6 לתצהיר עובדיה). ביום 26.10.93 רכשה חמשק אילת מסעדה בשם "ספינת הדייג" תמורת סך של 205,000 דולר (סעיף 26א. ונספח 7 לתצהיר עובדיה), וביום 21.2.95 נרכשו שתי חנויות בשדרות התמרים באילת תמורת סך של 210,000 דולר (סעיף 26 ונספח 9 לתצהיר עובדיה). מן הדו"חות הכספיים של החברה לשנת 2007 עולה כי החברה מחזיקה רכוש קבוע (בעיקר קרקע ומבנים) שעלותו ההיסטורית (להבדיל משוויו בעת עריכת הדו"חות) היתה כ- 20 מיליון ₪ (ביאור 4 לדו"ח הכספי, נספח 29 לתצהיר עובדיה). הערכת שמאי בשנת 1996 לגבי "בית הספירלה" אמדה את שוויו בכ- 12 מיליון דולר (נספח יד' לחוות דעתו של רו"ח בר לב, מטעם הנתבעים). לא יכולה, אם כן, להיות מחלוקת כי בנכסים שנרכשו על ידי חמשק אילת הושקעו כספים רבים, הן ברכישתם והן בהשבחתם (סעיף 29 לתצהיר עובדיה).

לטענת חמשק, הכספים שהיו דרושים לצורך רכישת המבנים ושיפוצם, הגיעו בעיקר מכיסה (סך של 1.5 מיליון דולר נתקבל בהלוואה מהבנק). עובדיה טען כי סך כל ההלוואות שנתנה התובעת לחמשק אילת בשנים 1994-2006, כולל ריבית, מסתכם ב- 35,346,000 ₪ (סעיפים 30-31 לתצהירו, בהם פורטו סכומי ההלוואות בכל שנה). עובדיה מצרף לתצהירו מסמכים רבים המעידים על ההלוואות שנתנה חמשק לחמשק אילת (לעיתים באמצעות חברת שפר את אלי לוי בע"מ, שהיתה זרוע ביצועית של חמשק), וטוען כי רק מן הנספחים שצירף (11-21) עולה כי סכום ההלוואות הנומינאלי הגיע לסך של 10,262,675 ₪ (סעיפים 31-34 לתצהיר). עובדיה אף מצרף לתצהירו את הדו"חות הכספיים של חמשק אילת וטופסי פחת שלה, מהם ניתן לדבריו ללמוד על ההלוואות שנתנה חמשק לחמשק אילת בסך נומינאלי של כ- 15 מיליון ש"ח (סעיפים 35-37 ונספחים 23-31). גם בעדותו טען עובדיה כי ההשקעה הנומינלית בחברה היתה בסך של כ-15 מיליון ₪ (עמ' 24-25). אך עובדיה טען בתצהירו כי חמשק השקיעה למעשה בחמשק אילת סכומים רבים נוספים, אלא שאין בידיו ראיות לכך (סעיף 39 לתצהירו).

5. בסמוך למועד חתימת ההסכם מסר אברהם לעובדיה שישה שיקים בסכום כולל של 652,000 דולר (סעיף 22 לתצהיר עובדיה). כעשר שנים לאחר מכן, בשנת 2003, הגיש אברהם לבית משפט זה תביעה נגד עובדיה ונגד חברה אחרת שבבעלותו, אליה הוסבו חלק מן השיקים שמסר לעובדיה (ת.א. 2111/03 – להלן: "התביעה הקודמת"). באותה תביעה טען אברהם כי הסך של 652,000 דולר ניתן לעובדיה כהלוואה אישית, וכי למרות דרישות חוזרות ונשנות, הלה מסרב להשיב לאברהם את ההלוואה. עובדיה טען בתגובה כי השיקים הנ"ל ניתנו כולם על חשבון חלקה של א.ש. דודי בהשקעות בחמשק אילת (10%), שהסתכמו באותה עת בלמעלה מ- 5 מיליון דולר, ולכן אברהם אינו זכאי להחזר סכום השיקים.

מתצהיר שהגיש אברהם באותו הליך, ואשר צורף לתצהירו בתיק זה, עולים הפרטים הרלוונטיים הבאים, אשר אינם שנויים במחלוקת. בסמוך לחתימת הסכם המייסדים מסר אברהם לעובדיה שיק על סך 100,000 דולר. בין השניים שררה באותה עת מערכת יחסים חברית על רקע היכרות ארוכת שנים (סעיף 11 לתצהיר אברהם וסעיף 14 לתצהיר עובדיה), ועובדיה ביקש מאברהם לשלם בינתיים גם את חלקה של חמשק (80,000 דולר) בהשקעה הראשונית בחמשק אילת. זמן קצר לאחר מכן, ביום 25.8.93 מסר אברהם לעובדיה שיק נוסף על סך 130,000 דולר. לטענת אברהם, מדובר היה בהלוואה. כאשר שב אברהם למקום מושבו בארה"ב (שם התגורר עם משפחתו עד שלהי שנת 1994 – סעיף 14א. לתצהירו בת.א. 2111/03), הוא הותיר בידי עובדיה פנקס שיקים ובו שיקים חתומים "על החלק". בחודשים הבאים מילא עובדיה ארבעה שיקים נוספים בפנקס זה, לאחר שביקש וקיבל את הסכמתו של אברהם לכך. בסה"כ, בין החודשים אוגוסט 1993 לבין פברואר 1994 נמשכו מחשבונם של אברהם ושל א.ש. דודי שישה שיקים בסך כולל של 652,000 דולר, שלטענת אברהם ניתנו כהלוואה אישית לעובדיה על רקע היחסים החבריים ביניהם (סעיפים 6-11 לתצהיר אברהם בת.א. 2111/03, נספח ג' לתצהירו כאן).

6. כב' השופטת ר' רונן, אשר דנה בתביעה הקודמת, קבלה את תביעתם של אברהם וא.ש. דודי, ודחתה את טענותיו של עובדיה כי השיקים הנ"ל היוו השקעה של א.ש. דודי בחמשק אילת; נקבע כי הם ניתנו לעובדיה כהלוואה אישית. שני נימוקים מרכזיים עמדו בבסיס החלטתה של השופטת רונן. ראשית, סעיף 9.3 להסכם המייסדים, הדורש הסכמה של הצדדים לכל השקעה נוספת מעבר לסך הראשוני של 200,000 דולר שהשקיעו בחמשק אילת. נקבע כי לא הובאה כל אינדיקציה לכך שניתנה הסכמת אברהם להעברת כספים נוספים לחמשק אילת, או למצער כי נערך דיון בנושא בחברה. כמו כן, לא הוכח כי דירקטוריון החברה החליט החלטה כלשהי בנוגע לסיווג הכספים ששולמו, כנדרש בסעיף 9.3 להסכם. שנית, טענתם העיקרית של הנתבעים (שהם התובעים לפני) היתה, בדומה לטענה שהם מעלים בתיק זה, כי אין זה סביר שהתובעים (הנתבעים בענייננו) שותפים בחברה שהושקעו בה מיליוני דולרים, בעוד השקעתם עומדת על 20,000 דולר בלבד. מכך הם ביקשו להסיק הסכמה של הנתבעים להשקיע בחמשק אילת בהתאם לחלקם בהון המניות. אולם כב' השופטת רונן קבעה כי הנתבעים לא הביאו כל ראיה לסכומים שהם עצמם השקיעו, לטענתם, בחמשק אילת. נוכח מסקנותיה דלעיל, השופטת הורתה לעובדיה לפרוע את סכום השיקים הנ"ל, ולשלם לאברהם סך של 5,903,423 ₪.

בית המשפט העליון דחה את ערעורו של עובדיה, למעט בנוגע לסך של 20,000 דולר, אשר היה על אברהם להשקיע בחמשק אילת בהתאם להסכם המייסדים (ע"א 10837/06). בעקבות פסק הדין בערעור, התכנס דירקטוריון חמשק אילת, וקיבל החלטה לדרוש מא.ש. דודי לשלם את חלקה היחסי בהשקעות בחמשק אילת, בסך של 6,034,600 ₪ (סעיף 12 ונספח 1 לתצהיר עובדיה). מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון לא נראה כי נכח בישיבה זו מישהו זולת עובדיה עצמו. לפי הסכם המייסדים אין לא.ש. דודי מניות הנהלה, המקנות זכות לייצוג בדירקטוריון, אלא רק לחאוזי וחמשק (סעיפים 4-6). הואיל ובשנת 1999 רכשה חמשק את כל מניות חאוזי בחברה, נותר עובדיה הדירקטור היחיד בחברה.

7. בעת שהתביעה הקודמת היתה תלויה ועומדת, הגיש אברהם תביעה נוספת נגד חמשק ונגד עובדיה (וכן נגד אבי מתן, מנהל נוסף בחמשק), לפירוק שיתוף במיזם משותף של הצדדים להפעלת מחצבה בתרקומיא (ת.א. 2733/04 – נספח יד' לתצהיר אברהם). הצדדים הקימו את השותפות בראשית שנת 1995, והסכימו כי אברהם יהיה שותף ב-50% מעסקי המחצבה, בתמורה להשקעה של 700,000 דולר. בסופו של דבר, נוכח מחסור במזומנים, ביקש אברהם להקטין את שיעור השתתפותו במיזם ל-40%, ותמורתם להשקיע רק 560,000 דולר. בין הצדדים הוסכם כי 100,000 דולר מתוך השקעתו של אברהם במיזם זה ישולמו על דרך של קיזוז כנגד חובה של חמשק לא.ש. דודי (היתה מחלוקת בין הצדדים על איזה חוב מדובר). בסופו של דבר, נוכח שינויים במצב הפוליטי, המיזם לא יצא אל הפועל, והשקעות הצדדים בו ירדו לטמיון. בכתב ההגנה שהוגש באותה תביעה טענו עובדיה וחמשק כי אברהם ידע היטב שמדובר במיזם הנושא רמת סיכון גבוהה, וכי השותפים עלולים לאבד את השקעתם בו (נספח טו' לתצהיר אברהם). ואמנם, בית המשפט המחוזי דחה את התביעה. במסגרת ערעור שהוגש על פסק הדין הסכימו חמשק ועובדיה לשלם לאברהם סך של 360,000 ₪ (ע"א 3331/09 – נספח טז' לתצהיר אברהם).

למען שלמות התמונה יצוין כי אברהם אף הגיש נגד חמשק תביעה לפירוק שיתוף בנכסי מקרקעין שרכשו ביחד ברעננה ובאשדוד (ואינם קשורים לחמשק אילת), וכן תביעה לתשלום דמי שכירות בגין נכסים אלו. במסגרת התביעה לפירוק שיתוף הוסכם כי חמשק תרכוש את חלקו של אברהם בנכסים תמורת סך של 350,000 ₪, ואילו בתביעה לתשלום דמי שכירות נקבע כי על חמשק לשלם לאברהם סך של כ- 260,000 ₪ (סעיף 14ב. לתצהיר אברהם).

8. כתב התביעה שלפני הוגש לאור פסק הדין הסופי שניתן בערעור בשנת 2008 בתביעה הקודמת. התובעות טוענות עתה כי במשך שנים סברו שהסך של 652,000 דולר, שניתן לחמשק על ידי אברהם, היווה את חלקם היחסי של הנתבעים בהשקעות בחמשק אילת. חמשק לא היתה מסכימה להשקיע בחמשק אילת עשרות מיליוני שקלים, מבלי לדרוש השקעה מקבילה מן הנתבעים, בהתאם לחלקם היחסי בהון המניות של החברה. אך משנפסק בתביעה הקודמת כי הסכום הנ"ל לא היווה השקעה בחמשק אילת אלא הלוואה אישית לעובדיה, נמצא כי א.ש. דודי השקיעה בחמשק אילת סך של 20,000 דולר בלבד, בעוד חמשק השקיעה בחברה כ- 60 מיליון ₪. כך, נוצר מצב שבו א.ש. דודי מחזיקה ב-10% ממניותיה של חמשק אילת, שבבעלותה נכסים בשווי עשרות מיליוני שקלים, מבלי שהשקיעה כספים במימון ההשקעות המוסכמות שביצעה חמשק אילת. התנהגותם של הנתבעים עולה כדי הפרת ההסכמות שהושגו בין הצדדים, לפיהן הנתבעים ישתתפו במימון ההשקעות בחמשק אילת כדי חלקם היחסי במניותיה. התנהגות הנתבעים עולה גם כדי מצג שווא רשלני, שכן הם גרמו לתובעת לחשוב כי הם השקיעו בחמשק אילת סך של 652,000 דולר, ובהסתמך על מצג זה השקיעה חמשק מיליוני שקלים בחמשק אילת. התנהגותם של הנתבעים מהווה גם הפרה של חובת תום הלב בקיום חוזה, עשיית עושר ולא במשפט וכן הפרת חובה חקוקה (הפרת חוק החוזים, פקודת הנזיקין וחוק עשיית עושר ולא במשפט).

9. הנתבעים טענו כי כתב התביעה אינו מגלה עילה אישית נגד נתבע 2, שאיננו צד להסכם המייסדים. לגופו של עניין טענו הנתבעים כי התביעה הוגשה בחוסר תום לב, ונועדה לעקוף את תוצאות פסק דינו החלוט של בית המשפט בתביעה הקודמת, אשר הורה לעובדיה להשיב לאברהם את ההלוואה שניתנה לו בסך 632,000 דולר. בניגוד לטענות התובעות, ההסכמה בין השותפים בחמשק אילת היתה כי החברה תרכוש נכסים באמצעות מימון בנקאי. מעולם לא הוסכם כי השותפים ישקיעו סכום כלשהו מעבר לאותם 200,000 דולר שנקבעו בהסכם עצמו, והנתבעים גם לא נדרשו להסכים להשקעה נוספת. הנתבעים אינם מכחישים כי חמשק אילת אכן השקיעה כספים ברכישת נכסים מניבים ובפיתוחם, אולם השקעות אלו מומנו, לטענתם, מהכנסות שנתקבלו מנכסי החברה, או מאשראים שהועמדו לה.

10. ביום 11.8.11, כשלוש שנים לאחר הגשת התביעה, ולאחר שהצדדים כבר הגישו את ראיותיהם, נזכרו הנתבעים להגיש בקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות; מעשה בית דין; העדר עילה; והיות התביעה קנטרנית וטורדנית. לחלופין, עתרו הנתבעים למתן פסק דין חלקי הדוחה את התביעה בנוגע לסך של 2.5 מיליון ₪, לאור דברי עובדיה בתצהירו כי חמשק השקיעה בחברה כ- 35 מיליון ₪ בלבד (ולא 60 מיליון, כפי שנטען בכתב התביעה). במקביל הגישו התובעות בקשה להגשת חוות דעת מומחה, בתשובה לחוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעים. כל הבקשות נדחו על ידי בהחלטה מפורטת ביום 2.1.12.

ב. דיון ומסקנות

1. מסגרת הדיון והערות מקדימות

11. בכתב התביעה טענו התובעות כי חמשק "השקיעה" כספים בחמשק אילת: כ- 35 מיליון ש"ח היו הלוואות שנתנה חמשק לחמשק אילת (סעיפים 20-21), ולגבי סך נוסף של כ- 20 מיליון ₪ נטען כי מדובר ב"השקעות" של חמשק בחמשק אילת (סעיף 22). בסיכומיהן מבהירות התובעות כי "כל מקום אשר נאמר 'השקעה', המדובר בהלוואות בעלים אשר הסכימו הצדדים באופן הדדי לתת לחברה לצורך מימון השקעות החברה" (סעיף 19).

נוכח עמדתם המשותפת של הצדדים בנושא, ניתן לקבוע כבר עתה כי הסכומים שהעבירה חמשק לחמשק אילת, ככל שהעבירה, לא היו השקעה בחברה המהווה פרמיה על חשבון הון המניות, אלא הלוואת בעלים (אלו שני הסיווגים להשקעה בחברה הנזכרים בסעיף 9.3 להסכם המייסדים). כך עולה מתצהירי שני הצדדים, אם כי הנתבעים כופרים גם בעצם מתן ההלוואות (סעיף 44 לתצהיר אברהם וסעיפים 30-31 לתצהיר עובדיה). מסקנה זו עולה בקנה אחד עם האמור בדוח"ותיה הכספיים של חמשק אילת, לפיהם הון המניות של החברה נותר כל השנים כפי שהיה במועד הקמת החברה. לעומת זאת, סעיף ההלוואות מבעלי עניין הסתכם בשנת 2002 בלמעלה מ-15 מיליון ₪, ובהערה שנרשמה לגביו צויין כי מדובר בהלוואה מחמשק נכסים והשקעות בע"מ (ראה, לדוגמה, עמ' 10 לדוחות ליום 31.12.2002, נספח 24 לתצהיר עובדיה). למסקנה דומה הגיע גם המומחה מטעם הנתבעים, רו"ח יהודה בר לב, בחוות דעתו (להלן: "רו"ח בר לב"). לדבריו:

"13. במאזני החברה ניתן לראות כי הון המניות של החברה לאורך כל השנים, עומד על סך קבוע ובלתי משתנה של 1,988 ... ₪, שהינו הערך הנקוב של המניות שהונפקו. במקביל, מוצג במאזני החברה סעיף הלוואות בעלים, במסגרת ההתחייבויות.
14. ...בחתימתם, אישרו מנהלי החברה את סיווג העברות הכספים כהלוואות בעלים, כפי שמוצג במאזני של החברה".

12. בכך לא מתמצה חוסר הבהירות בכתב התביעה, שבו התובעות אינן יכולות להחליט אם הן דורשות מהנתבעים להעביר לחמשק את הסכום שהיה עליהם להשקיע בחמשק אילת, או שמא עליהם להעביר לחמשק אילת סכום זה (ראה סעיפים 8, 34 ו- 43 לכתב התביעה). עובדיה לא הצליח להבהיר נקודה זו בעדותו (עמ' 20-22). אין זה ברור האם טוענת חמשק כי היא הלוותה לחמשק אילת גם את חלקה של א.ש. דודי, ולכן א.ש. דודי חייבת להעביר את חלקה היחסי בהלוואה לחמשק. אם כך הוא הדבר, צודקים הנתבעים כי לחמשק אילת אין עילת תביעה נגדם. אולם בפרוטוקול ישיבת מועצת המנהלים של חמשק אילת מיום 16.6.08, שנערך בעקבות פסק הדין בתביעה הקודמת (בו נפסק כי דירקטוריון החברה מעולם לא דרש מהנתבעים להשקיע בחברה), נאמר כי א.ש. דודי חייבת להעביר לחמשק אילת את חלקה בהשקעות, באופן מקביל להשקעותיה של חמשק (נספח 1 לתצהיר עובדיה). נראה כי גם לתובעות עילת התביעה אינה נהירה. מכל מקום, לא נראה כי קיים בסיס משפטי לפיו זכאית חמשק לדרוש לקבל לידיה כספים אשר נטען כי א.ש. דודי חייבת להשקיע בחמשק אילת, כל עוד לא נטען ולא הוכח שחמשק השקיעה בחמשק אילת כספים בשמה ועבורה של א.ש. דודי.

13. לפיכך, ככל שיוכח כי חמשק אכן הלוותה לחמשק אילת את הסכומים הנטענים על ידה, וכי א.ש. דודי היתה חייבת אף היא להלוות לחמשק אילת חלק יחסי מסכומים אלו, יהיה על האחרונה להעביר לחמשק אילת את חלקה בהלוואות הבעלים (10%), ובמקביל תרשם בספרי חמשק אילת הלוואת בעלים באותו סכום על שם א.ש. דודי. גורל התביעה יוכרע, אם כן, לאורן של שתי שאלות עיקריות: האם אמנם הועברו כספי הלוואה מחמשק לחמשק אילת, והאם קיים מקור חוקי, הסכמי או אחר, שמכוחו ניתן לחייב את א.ש. דודי להלוות לחמשק אילת את חלקה היחסי בהלוואות שהילוותה חמשק לחמשק אילת. רק אם התשובה לשתי השאלות תהא חיובית, ניתן יהיה לקבל את התביעה.

14. עוד יש לומר בפתח הדברים כי צודק אברהם בטענה שהוא עצמו איננו מחויב כלפי חמשק או חמשק אילת. א.ש. דודי היא בעלת המניות בחמשק אילת, ומי שחתמה על הסכם המייסדים. א.ש. דודי היא גם זו שעל-פי הנטען נהנית מן הגידול בהיקף נכסיה של חמשק אילת. לפיכך, בין שהעילה לחיובה של א.ש. דודי לשאת בחלקה היחסי בהלוואות הבעלים הינה חוזית, נזיקית, או מכוח דיני עשיית עושר – החובה להלוות לחמשק אילת היא של א.ש. דודי, ולא של אברהם. כך גם עולה מהחלטת דירקטוריון חברת חמשק אילת (שהתובעת 1 ומנהלה עובדיה עומדים מאחריה), לחייב את א.ש. דודי להשקיע כספים בחברה לפי חלקה, ולנקוט נגדה הליכים אם לא תעשה כן; לא נאמר באותה החלטה שאברהם חייב להשקיע כספים, ולא ניתן אישור של דירקטוריון החברה לנקוט הליכים נגדו (נספח 1 לתצהיר עובדיה). מעבר לכך, התובעות לא הניחו תשתית ניאותה לחיובו האישי של אברהם, הן בכתב התביעה והן בראיות שהובאו (למשל, חיובו כמנהל בחברה הנתבעת בשל אחריותו האישית להפרת חוזה, או לקיום עוולה שביצעה החברה).

2. האם הוכיחה חמשק כי נתנה הלוואות בעלים לחמשק אילת?

15. לטענת הנתבעים, לא עלה בידי חמשק להוכיח את ההלוואות הנטענות על ידה לחמשק אילת. אברהם הודה אמנם כי חמשק אילת רכשה מספר נכסים מניבים ופיתחה אותם, אלא שלטענתו, המימון לכך הושג על ידי אשראי בנקאי וניצול התשואות והרווחים של החברה (סעיף 55). הנתבעים תמכו עמדתם בחוות דעתו של רו"ח בר לב, אשר סיכם את הדברים בחוות דעתו כדלקמן:

"32. על פי האסמכתאות שהומצאו, לרבות דוחות כספיים של חמשק אילת, מסתכמת הלוואת הבעלים, לכל היותר, בסכום שאינו עולה על סך של 15,237,212 ₪. אך גם סכום זה לא ניתן להוכיח חשבונאית על בסיס המסמכים שהוצגו, והוא מוטל בספק.
33. כרטיס החברה, שנוהל בספרי חמשק נכסים, שימש את חמשק נכסים כמסלקה לעסקאות שונות, אשר לא היה להן ולא כלום עם פעילות החברה.
34. הן חמשק אילת והן חמשק נכסים לא גילו מסמכים מהותיים לשנים 1993-2000 אשר רק הם, למעשה, מרכיבים את סכום הלוואת הבעלים, כאמור לעיל.
...
37. לא צורפה ולו אסמכתא אחת, המעידה באופן חד משמעי על הזרמת כספים כלשהם לחברה, לאן ולצורך מה נותבו הכספים האלו".

16. בידי רו"ח בר לב היו בעת הכנת חוות דעתו רק דו"חות כספיים לשנים 2001-2008 (עמ' 4 לחוות דעתו), אף כי אין מחלוקת שעיקר ההשקעות בחמשק אילת נעשו בשנים 1993-2000 (סעיף 30 לתצהיר עובדיה). ברם, למרות טרונייתו של רו"ח בר לב בדבר חוסרים במסמכים רלוונטיים, והכוונה בעיקר לדו"חות הכספיים לשנים 1993-2000, נמנעו הנתבעים מלתקן את חוות הדעת לאחר שנמסרו להם מסמכים אלו (ראה עדותו של רואה החשבון של חמשק, רביב טונדובסקי, בעמ' 8-13, ותצהירי גילוי המסמכים המקורי והמשלים שנתן נ/2-נ/3). ימים ספורים לפני מועד ישיבת קדם המשפט ביום 4.4.12 איתרו התובעות את הדו"חות הכספיים לשנים 1993-2000 ומסרו אותם לנתבעים, אך אלו הודיעו כי מסמכים אלו אינם מהווים חלק מחומר הראיות, והם אינם מעוניינים לתקן את חוות דעת המומחה מטעמם לאורם (ראה דברי עורכי הדין של הצדדים בעמ' 6 לפרוטוקול הישיבה ביום 4.4.12). בדיעבד הסתבר כי הדו"חות הכספיים של חמשק אילת לשנים 1993-2000 היו בידי הנתבעים זמן רב קודם לכן, ואף הוגשו על ידם במסגרת תגובתם לבקשה לעיקול זמני בתיק זה (בש"א 14027/08, נספחים ה'1-ה'10 לתגובת הנתבעים שנתמכה בתצהירו של אברהם). אך נראה כי הנתבעים בחרו שלא להתמודד עם הדו"חות הכספיים הרלבנטיים לשאלת ההשקעות בחמשק אילת, כשהם מעלים טענה כאילו המסמכים לא היו בידם בעת הכנת חוות הדעת (זו גם היתה סברתו המוטעית של בית המשפט בהחלטה מיום 4.4.12, על סמך טענת הנתבעים, ולכן גם לא התרתי חקירה נגדית של רו"ח בר לב על הדו"חות שלא נמסרו לו ואשר סברתי כי לא הוגשו כראיה: עמ' 56).

חמור מכך: רו"ח בר לב הודה בפתח חקירתו הנגדית כי לאחר קבלת המסמכים הנדרשים (ובעיקר הדו"חות הכספיים לשנים 1993-2000) הוא טרח והכין חוות דעת משלימה. אך למרות שבית המשפט התיר הגשת חוות דעת משלימה שכזו בהחלטתו מיום 4.4.12 - לא נתבקש בר לב להגיש חוות דעת משלימה או מתקנת (עמ' 52). ליתר דיוק: רו"ח בר לב נתבקש על ידי הנתבעים שלא להגיש חוות דעת משלימה, למרות שבפתח חוות דעתו (עמ' 3) התחייב כי: "חוות דעתי זו תושלם ותעודכן, ככל שיידרש, עם קבלת מידע משלים ו/או מסמכים נוספים, ככל שיתקבלו". לא פחות מכך מטרידה היא העובדה שהנתבעים נמנעו מלהעביר לרו"ח בר לב את הדו"חות הכספיים לשנים 1993-2000, שהיו בידיהם לפחות משנת 2008 (חוות דעתו של בר לב היא משנת 2011). טקטיקה זו של הנתבעים, והסכמתו של רו"ח בר לב להתיישר לפיה, אומרות דרשני.

המסקנה העולה מכל אלו הינה, שרו"ח בר לב הכין חוות דעת בלא שהיו בידיו מסמכים חיוניים (לכן השתמש בחוות דעתו פעמים רבות במילים "כפי הנראה"), וכאשר קיבל את המסמכים שהיו חסרים לו – נמנע מלהגיש חוות דעת מתקנת. בנסיבות אלו, ונוכח עדותו המגמתית כפי שיפורט לקמן, אינני מייחס משקל רב לחוות דעתו. בוודאי שאין מקום לקבל את דבריו כי "המסמכים שהועברו אלי לא משנים את חוות הדעת", או כי הם אף מחזקים את חוות דעתו (עמ' 52-53). כך גם קבעתי בהחלטה במהלך הדיון (עמ' 56).

17. עדותו של רו"ח בר לב הותירה רושם ברור של מגמתיות, שהתבטאה בהתעקשות לתמוך בגרסת הנתבעים תוך הטלת ספק בנתונים חשבונאיים שלא היתה לו סיבה להטיל בהם ספק. רו"ח בר לב העיד בפסקנות מעוררת תמיהה: "אני יכול לקבוע שלא היו השקעות ולא היו הלוואות" (עמ' 53). אך בסעיף 32 לחוות דעתו היה הרבה פחות החלטי ואמר: "על פי האסמכתאות שהומצאו, לרבות דוחות כספיים של חמשק אילת, מסתכמת הלוואת הבעלים, לכל היותר, בסכום שאינו עולה על סך של 15,237,212 ₪. אך גם סכום זה לא ניתן להוכיח חשבונאית על בסיס המסמכים שהוצגו, והוא מוטל בספק" (וראה גם עדותו בעמ' 53). כך עבר בר לב מגישה ספקנית לגישה שבה הוא קובע ממצאים וודאיים, שקודם לכן לא יכול היה לשלול אותם. אין זה ברור כיצד מתכחש רו"ח בר לב לעובדה שבדו"חות הכספיים המבוקרים של החברה מופיעה הלוואת בעלים של חמשק לחמשק אילת בסך נומינלי של כ- 15 מיליון ₪. רו"ח בר לב הודה כי כך אכן מופיע בדו"חות הכספיים שהיו בידיו, אך טען כי על בסיס האסמכתאות שהומצאו על ידי התובעות לא ניתן לקבוע בוודאות נתון זה, והוא "מוטל בספק" (עמ' 53). אך הדו"חות משנת 1993 ועד לשנת 1998 בוקרו על ידי משרד רואי החשבון ברייטמן-אלמגור - אחד ממשרדי רואי החשבון המובילים בישראל – והדו"חות בשנים שלאחר מכן בוקרו על ידי רו"ח אביגדור ברי (נספח ה' לתגובת הנתבעים בבקשת העיקול הזמני ונספחים 25-29 לתצהיר עובדיה). רו"ח בר לב הסכים כי רואה החשבון של החברה, אשר ערך את הדו"חות הכספיים, מחויב על פי חוק לבדוק את הנתונים שנמסרים לו על ידי החברה, לבקש מסמכים רלוונטיים ולערוך מדגמים, אך הדבר לא גרם לו לשנות את דעתו ביחס למסקנה כי הסכום הרשום בדו"חות חמשק אילת כהלוואת בעלים, לא הוכח (עמ' 54). זאת על אף שאין לפני צל של ראיה, ואף לא טענה, כי רואי החשבון של החברה לא ביצעו את עבודתם נאמנה במקרה זה. יש לזכור גם כי לא מדובר בדו"ח כספי אחד שבו מופיעה הלוואת בעלים בסך האמור, אלא בדו"חות עוקבים, שנה אחר שנה. דרישת הנתבעים לגילוי מסמכים נענתה על ידי התובעות, והתובעות אינן צריכות להגיש לבית המשפט ביוזמתן את כל מסמכי הנהלת החשבונות של החברה שנצברו במשך שנים.

זאת ועוד, רו"ח בר לב אישר בעדותו כי מכרטסת הנהלת החשבונות של חמשק (נספח ט' לחוות דעתו) עולה כי בסוף שנת 1999 היתה חמשק אילת חייבת לחמשק סך של 9.159 מיליון ₪. מכרטסת חמשק לשנת 2000 (נספח יב' לחוות דעת בר לב) עולה כי סך חובה של חמשק אילת לחמשק עמד אז על סך של 15,237 מיליון ₪, כפי שאישר בר לב (עמ' 12 סעיף ח' לחוות דעתו ועדותו בעמ' 58). בר לב טען בחוות דעתו כי "סכום זה טעון הוכחה", אך הוא מתיישב, כאמור לעיל, עם הדו"חות הכספיים המבוקרים של חמשק אילת, ולא ניתן להטיל בו ספק ללא בסיס כלשהו.

18. זאת ועוד, רו"ח בר לב הודה כי לחמשק אילת נכסים בשווי נומינלי של 20.7 מיליון ₪, וכי "זה אומר שהשקיעו בחמשק אילת 20.7 מיליון ₪ ... עיקר ההשקעות היו בשנת 96" (עמ' 59). כאשר נשאל בר לב מנין יכול היה להגיע המימון לרכישת נכסים בשווי כזה, השיב כי ישנם שלושה מקורות אפשריים: הלוואות מבנקים, הלוואת בעלים או שימוש בהכנסות החברה. בר לב הסכים כי ההלוואות מן הבנקים אינן מסתכמות ב- 20 מיליון ₪, וכי לא נעשו השקעות בחברה שאינן הלוואת בעלים, אך הוא סירב לאשר את המסקנה המתבקשת מדבריו, קרי: שההפרש בין שווי הנכסים לבין גובה ההלוואה מן הבנק מומן בעיקר מהלוואת בעלים. בר לב העלה אפשרות, ללא כל בדיקה או ביסוס, כי ייתכן שהמימון הגיע מן ההכנסות השוטפות של חמשק אילת, בעיקר מהשכרת הנכסים (עמ' 59-60). כאשר הוצג לרו"ח בר לב כי על פי הדו"חות הכספיים, היו הכנסות החברה לאורך השנים נמוכות מהוצאותיה (כך גם טען עובדיה כי לא יכול היה למשוך מהחברה רווח כלשהו: עמ' 34) – העלה רו"ח בר לב האשמה חמורה, ללא ביסוס, באומרו כי הדו"חות של החברה אינם משקפים את מלוא הכנסותיה (עמ' 61).

19. אף שהמסקנה המתבקשת מתיאור זה של מצב החברה היא כי החברה לא היתה יכולה לממן את רכישת הנכסים (ושיפוצם) שלא מהלוואת בעלים, לפחות באופן חלקי, התעקש רו"ח בר לב כי לא ניתן לקבוע זאת. זאת משום שלדבריו החברה לא דיווחה על מלוא ההכנסות שלה (עמ' 61). קשה לקבל את הטענה שהחברה לא דיווחה על מלוא הכנסותיה במשך כמה שנים, שנה אחר שנה, ורואי החשבון שלה לא הבחינו בכך (או גרוע יותר – העלימו עין מכך). מכל מקום, לא ניתן להעלות טענה שכזו בעלמא, אלא יש להוכיחה בראיות (ראה: ע"א 127/95 מועצת הפירות ייצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד נא(4) 337, 352).

רו"ח בר לב ביסס את טענתו שהחברה לא דיווחה על כל הכנסותיה אך ורק על הפער בין ההכנסות המדווחות על ידי החברה בשנים 2001-2007, לבין ההכנסות שהוא סבר כי היתה עשויה להפיק מן הנכסים, בהתבסס על הערכת שמאי של "בית הספירלה" שנעשתה בשנת 1996 עבור החברה (נספח יד' לחוות הדעת). לטענת בר לב, מחוות דעתו של השמאי נובע כי הכנסות החברה משכירות היו אמורות להסתכם בכ- 750,000 דולר לשנה (עמ' 9-10 לחוות דעת השמאי), אך בפועל דיווחה החברה בשנים 2001-2007 על הכנסות נמוכות בהרבה (סעיף 28ד-28ה לחוות דעתו וכן עדותו בעמ' 61). קשה לקבל טענה שמאית זו שעושה בר לב, שאיננו שמאי, על סמך דמי השכירות שנגבו בשנת 1996. עובדיה העיד כי במסעדת "ספינת הדייג" ישב דייר מוגן שלקח זמן רב לפנותו; שלקח זמן רב לשפץ את הנכס לפני שניתן היה להפעילו; שהיו הוצאות כבדות של פירעון ההלוואות שנטלה החברה; וכי הוא לא היה יכול למשוך לעצמו רווח, ואפילו משכורת, כלשהם במהלך השנים (עמ' 34, 61). רו"ח בר לב עצמו אומר בחוות דעתו כי בשנת 1999 היה לחברה עודף הוצאות על הכנסות, והיא למעשה היתה גירעונית (סעיף 28(יא) לחוות דעתו, ועדות עובדיה בעמ' 37). כך גם אמר בר לב בעדותו כי גם את השנים 2001-2002 סיימה החברה בהפסד, אך הוא שב וטען כי החברה לא דיווחה על כל הכנסותיה (עמ' 61). עובדיה אף העיד כי החברה הגיעה בשנת 1999 אל סף פשיטת רגל כאשר רכש את חלקו של חאוזי בה (עמ' 37). יש גם לזכור כי עיקר ההשקעות של חמשק אילת נעשו לפני שנת 1998, ואז גם נדרשו הלוואות הבעלים (בר לב בעמ' 59).

20. כנגד עדותו של רו"ח בר לב ניצבת עדותו הנחרצת של עובדיה. אמנם, עובדיה איננו רואה חשבון, וכפי שחזר והבהיר במהלך חקירתו, הוא אינו מבין דבר בהיבטים החשבונאיים של ניהול עסק (עמ' 17, 20, 22, 26). עובדיה אף הודה כי מי שהיה בקיא בענייניה הכספיים של החברה הוא מנהלה לשעבר, אבי מתן (עמ' 16-17), והלה לא הובא לעדות. עם זאת, עובדיה ודאי יודע אם העביר, באמצעות חמשק, כספים לחמשק אילת, ולא התרשמתי כי לא אמר אמת בעדותו. כאשר נשאל עובדיה האם הכספים שהעביר, לטענתו, לחמשק אילת הינם השקעה או הלוואת בעלים, השיב: "אני לא רואה חשבון ועזוב אותי מניסוחים משפטיים. אני יודע שהוא לא הביא 1 ₪ לעסק הזה. איפה הוא שילם כסף?... אני השקעתי כסף בחב', ולא יודע את הניסוחים המשפטיים האלה. היהודי הזה לא השקיע שקל" (עמ' 22).

עובדיה נשאל היכן הראיות להשקעות/ההלוואות הנטענות:

"ש. את ה-60,000,000 ₪ כבר ראינו שאין אחיזה. תראה לי אחיזה של 35,000,000 ₪.
ת. כסף שהפקדתי.
ש. תראה לי בדוחו"ת כספיים.
ת. כסף, שיקים ששילמתי. אני לא מבין בדו"חות הכספיים. אני חתמתי על שיקים, והפקדתי בחב' הזו 15,300,000 ₪" (עמ' 33).

בהמשך העיד עובדיה כי כאשר רכש מיצחק חאוזי את חלקו בחמשק אילת, הוא לקח על עצמו את חובותיו של חאוזי לבנק; גם בשלב זה, לטענת עובדיה, אברהם לא השקיע דבר בחמשק אילת (עמ' 23). בחקירתו החוזרת אמר עובדיה דברים דומים:


"ש. נשאלת לגבי הוצאת חאוזי מהחב' ולגבי השקעותיו בחב'. האם חאוזי השקיע בחב', ומה עשית מול חאוזי ולמה הוצאת אותו.
ת. כי העסק היה בפשיטת רגל, היו חובות. חאוזי לא היה מסוגל להביא כספים מהבית. חאוזי היה מהמר כפייתי ולא היה לו כסף להכניס בשנת 1999. העסק עמד בפני כונס נכסים. אז קניתי את החלק שלו.
ש. באיזה כספים.
ת. בכספים אישיים שלי. הבנק רצה לעשות כונס נכסים אז קניתי את החלק שלו. הצעתי לעסק שישקיע גם והוא אמר שלא משקיע שקל אחד אז קניתי אני. אני שילמתי לבנק את ה-15,000,000 ₪ האלה. כסף שהכנסתי אני.
ש. אבל כמה חוב לבנק שפרעת ב-1999.
ת. היה איזה 5 מיליון ₪ חוב לבנק" (עמ' 37).

חשוב להדגיש בנוגע לרכישת חלקו של חאוזי בחברה, כי במסגרת רכישה זו נטלה על עצמה חמשק את חובותיו של חאוזי כלפי הנושים כבעל מניות בחמשק אילת, וכיסתה בשנת 1999 חוב של של חמשק אילת לבנק בסך של 5.4 מיליון ש"ח (בר לב עמ' 57). אף זו צריכה להיחשב כהשקעה או הלוואת בעלים של חמשק בחמשק אילת.

עובדיה הסביר את הפער בין הסכומים השונים שהופיעו בכתבי טענות שונים כסכומים אותם השקיע בחמשק אילת. במסמך אחד צויין כי השקעתה של חמשק בחמשק אילת הסתכמה בכ- 60 מיליון ₪, במקום אחר נטען כי מדובר ב-30 מיליון ₪, ובכרטסת הנהלת החשבונות מופיע הסכום 15 מיליון ₪. עובדיה הסביר כי הסך של 15 מיליון ₪ הינו סכום ההלוואה הנומינלי, ואילו 35 מיליון הם הסכום המשוערך. הסך של 60 מיליון ₪ כולל, כאמור, 25 מיליון ₪ נוספים אותם השקיע עובדיה בחמשק אילת, בין היתר ממקורות פרטיים, אך אין בידיו מסמכים המעידים על כך. לפיכך, סכום זה איננו עוד חלק מן התביעה שלפני (עמ' 22-24).

21. גרסתו של עובדיה, בדבר ההלוואות שנתנה חמשק לחמשק אילת נתמכת, כאמור, בדו"חות הכספיים המבוקרים של חמשק אילת ובכרטסת הנהלת החשבונות של חמשק, מהם עולה כי חמשק הלוותה לחמשק אילת סך נומינלי של כ-15 מיליון ₪. טענת הנתבעים, הנשמעת מפיו של רו"ח בר לב, כי הדו"חות אינם מהימנים, מבוססת על השערות בעלמא. כמו כן, גרסתו של עובדיה נתמכת בעצם קיומם של נכסים בשווי מיליונים רבים בחמשק אילת, כאשר נראה מן הראיות שרכישתם לא מומנה כולה באמצעות הלוואות מבנקים ובאמצעות ההכנסות שמניבים הנכסים עצמם.

זאת ועוד, גרסתן של התובעות בעניין זה נתמכת בדברים שאמר אברהם במסגרת תצהיר שהגיש ביום 22.6.03 בתמיכה לתביעתו בעניין המחצבה בתרקומיא (ת/2 סעיף 11(ג)). שם הוא אומר כי בעקבות בדיקה של הדו"חות הכספיים של חמשק אילת (לשעבר חברת יצחק חאוזי בע"מ) שערך רו"ח מטעמו בשנת 2002, "הוסכם על דעת המשיב 3 (אבי מתן, מנהל חמשק – ע.ב.), על דעתי, על דעת רו"ח חכם (רואה החשבון של אברהם – ע.ב.) והמפשר - מר שוני גבריאלי - כי כלל 'השקעות הבעלים' למועד זה בחברת יצחק חאוזי עומדות על 3,680,000$..." (ששוויים בשקלים באותה תקופה היה כ-17 מיליון ₪). אין כל סיבה להתיר לנתבעים לחזור בהם מהודאה זו של מנהלה של א.ש. דודי, שאף תואמת את האמור בדו"חות הכספיים המבוקרים של חמשק אילת. הואיל ואין כל ראיה שנעשתה השקעת בעלים על דרך של הקצאת מניות או כל דרך אחת, ברור ש"השקעות הבעלים" אליהן מתייחס אברהם בתצהירו הנ"ל נעשו על דרך של הלוואות בעלים. כך מדגיש אברהם בתצהירו בתיק זה, כי כל השקעת בעלים שהיתה – נעשתה על דרך של הלוואת בעלים (סעיף 44).

22. סיכומו של דבר: לאור הראיות שהובאו, יש לצאת מהנחה עובדתית לצורך הליך זה כי חמשק הלוותה לחמשק אילת סך נומינלי של כ-15 מיליון ₪ לפחות. כך עולה מן הדו"חות הכספיים של חמשק אילת, מכרטסת הנהלת החשבונות של חמשק ומהודאתו של אברהם בתצהיר משנת 2002 כי באותה עת עמד סכום הלוואות הבעלים בחמשק אילת על סך של כ- 17 מיליון ש"ח. אין כל סיבה לקבוע כי הדו"חות המבוקרים של חמשק אילת וכרטסת הנהלת החשבונות של חמשק אינם משקפים נכונה את התנהלותה הכספית. אין גם כל דרך אחרת להסביר את העובדה שחמשק אילת, על אף היותה חברה שהכנסותיה לפחות בחלק מן השנים היו נמוכות מהוצאותיה השוטפות, הצליחה לצבור רכוש קבוע בשווי של עשרות מיליוני שקלים. כך גם אין לקבל ניתוחים חשבונאיים שונים שעושה ב"כ הנתבעים בסיכומיו בהתייחסו לכרטסת הנהלת החשבונות של חמשק. ככל שניתוחים אלו נובעים מחוות דעתו של רו"ח בר לב, הרי שכבר הבעתי דעתי לגבי משקלה בעיני.

עם זאת, התובעות לא תמכו את ראיותיהן בחוות דעת של רואה חשבון, ועובדיה (העד היחיד מטעם התובעות) הודה כי איננו מתמצא כלל בנושאים החשבונאיים (בקשה מאוחרת של התובעות להגיש חוות דעת נגדית לזו שהגיש רו"ח בר לב נדחתה: ראה החלטה מיום 2.1.12 סעיף 22). נקודה זו מעוררת תמיהה לנוכח העובדה שגם בהליך הקודם שבין הצדדים (ת.א. 2111/03) נקבע ממצא שלילי (שאינו מהווה, אמנם, השתק פלוגתא), לפיו לא הובאו על ידי עובדיה ראיות לגבי הסכומים שהשקיעה חמשק בחמשק אילת, ועתה ניתנה לתובעות הזדמנות לתקן זאת. לכן, אינני יכול לקבוע ממצא עובדתי חשבונאי לגבי ההיקף המדויק של הלוואות הבעלים שנתנה חמשק לחמשק אילת, ולו היה צורך בדבר לשם מתן סעד בהליך זה - הייתי ממנה מומחה חשבונאי מטעם בית המשפט לשם עריכת ההתחשבנות בין הצדדים. אין ספק שנדרשת התחשבנות שכזו, בלא כל קשר לתוצאת הליך זה (גם לצורך פירעון הלוואות הבעלים), אך ב"כ הנתבעים דחה את הצעת בית המשפט לעריכת התחשבנות שכזו באמצעות מומחה של בית המשפט (ב"כ התובעות מבקש זאת בסיכומיו כסעד חלופי).

אולם כאמור לעיל, העובדה שחמשק העניקה הלוואות בעלים לחמשק אילת - אין פירושה שהתובעות זכאיות לדרוש מהנתבעים להעניק אף הם הלוואות בעלים לחמשק אילת, בהתאם לחלקם בהון המניות של החברה. כפי שהובהר בהסכם המייסדים, כל השקעה או הלוואה בסכום שמעל לסכום הראשוני שהושקע בחברה (200,000 דולר) דורשת את הסכמת בעלי המניות בחברה. לפיכך, היה על התובעות להראות כי הנתבעים הסכימו להלוות לחברה סכומי כסף בהתאם לחלקם היחסי בחברה. לחלופין, היה עליהן להראות מקור נורמטיבי אחר לחובתם של הנתבעים להלוות כספים לחברה, ולהסביר מדוע מקור זה גובר על ההוראה המפורשת בהסכם לפיה הלוואה לחברה מותנית בהסכמת בעלי המניות. אולם כפי שיובהר לקמן, התובעות לא הוכיחו הסכמה של הנתבעים כאמור, ואף לא מקור חוקי אחר לפיו ניתן לחייבם להשקיע בחברה. לכן אין צורך במינוי רואה חשבון מטעם בית המשפט לשם הכרעה בתובענה שלפני, שכן התובעות אינן זכאיות לסעד המבוקש על ידן.

3. האם היתה הסכמה של הנתבעים למתן הלוואות בעלים לחמשק אילת

23. סעיף 20(ד) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כי לא ניתן לשנות תקנון של חברה באופן "המחייב בעל מניה לרכוש מניות נוספות או להגדיל את היקף אחריותו... ללא הסכמתו". מכאן ניתן להקיש לגבי הדרישה הבסיסית לקבל הסכמה של בעל מניות להשקעה בחברה. דרישה זו מעוגנת בצורה ברורה בסעיף 9 להסכם המייסדים, העוסק, לפי כותרתו, ב"השקעות הצדדים". הסעיף קובע:

"כל סכום שישולם ע"י הצדדים להסכם זה מעבר למתחייב בסעיפים 9.2, 9.1 לעיל יהיה בהסכמת הצדדים ויסווג כתשלום פרמיה על חשבון הון המניות או כהלוואות בעלים – הכל לפי החלטת הדירקטוריון של החברה".

מכאן, שכל השקעה על ידי הצדדים מעבר לסכום הראשוני שנקבע בסעיף 9.1 להסכם (200,000 דולר) חייבת להיעשות בהסכמת שני הצדדים, ולקבל סיווג הולם בהחלטת דירקטוריון. כך פסקה כב' השופטת ר' רונן בתביעה הקודמת, כי מסעיף 9 להסכם עולה שהצדדים יצאו מתוך הנחה שאם יהיה צורך בהשקעה נוספת, מעבר להשקעה הראשונית של 200,000 דולר, ומעבר להלוואה בנקאית שהצדדים צפו כי תילקח – תידרש הסכמה של הצדדים לכך. השופטת רונן גם קבעה כי לא נערך כל דיון בחברה בעניין זה, לא נתקבלה החלטת דירקטוריון, ואין כל ראיה כי נערכה התחשבנות בין הצדדים, או כי נדרשו הפרטים הנחוצים לצורך קבלת הסכמה של בעלי המניות להשקעה נוספת (סעיפים 10-12). כך גם קובע כב' השופט א' גרוניס, כתוארו אז, בערעור על פסק הדין: "נקבע, כי לא הוכח שהמשיב (אברהם – ע.ב.) נתן הסכמתו להשקעה נוספת ואף לא הוכח שנערך דיון לצורך קבלת הסכמתם בעניין של בעלי המניות האחרים" (סעיף 3). אמנם מדובר בממצא שלילי ("לא הוכח"), שאיננו מהווה השתק פלוגתא (כפי שקבעתי בהחלטת הביניים מיום 2.11.12). אך גם בהליך שלפני לא הובאה כל ראיה להסכמה של הנתבעים, או מי מהם, להשקיע כספים בחמשק אילת, מעבר להשקעה הראשונית שנקבעה בהסכם המייסדים.

ויודגש: החלטת הדירקטוריון מיום 16.6.08, במסגרתה הוחלט כי א.ש. דודי חייבת להלוות לחברה כספים בהתאם לחלקה היחסי בהון המניות בחברה, איננה מהווה תחליף להסכמה הנדרשת. החלטה זו נתקבלה בדיעבד, שנים רבות לאחר הלוואות הבעלים שנתנה חמשק לחמשק אילת. הדבר נעשה מייד לאחר שנדחה ערעורו של עובדיה על פסק הדין בתביעה הקודמת, המחייב אותו להשיב את ההלוואה לאברהם, וזמן קצר לפני הגשת התביעה בתיק זה. בהחלטה שכזו אין די כדי לחייב את א.ש. דודי להשקיע בחברה, שכן נדרשת הסכמה שלה לכך. סמכותו של הדירקטוריון, לפי סעיף 9.3 להסכם, מוגבלת לסיווג התשלום כהשקעה ברכישת מניות של החברה או כהלוואת בעלים. עוד יש לציין כי הסמכות לאשר גיוס כספים לצורך פעילותה של חמשק אילת ניתנה לאסיפה הכללית של החברה, ולא לדירקטוריון (תקנה 68 לתקנות ההתאגדות – נספח 4 לתצהיר עובדיה).

24. לטענת התובעות, א.ש. דודי הסכימה להלוות לחמשק אילת סכומי כסף בהתאם לחלקה היחסי בחברה. אברהם היה מודע לרכישות שביצעה חמשק אילת, ולשיפוצים שנדרשו בנכסים שנרכשו. הוא הודה כי בוצעו שיפוצים ב"בית הספירלה", אם כי לטענתו הם ארכו 10 חודשים בלבד, ולא שנתיים, כטענת התובעות. אברהם גם הודה כי ביקר באילת, וראה את הנכסים שנרכשו (עמ' 50). אולם אין דין ידיעה על ההשקעות כדין ידיעה מהו מקור המימון שלהן. יתר על כן, ידיעה על השקעות שבוצעו בחמשק אילת – אין פירושה הסכמה ליטול בהן חלק. אברהם הכחיש כי ידע על כוונתה של חמשק להשקיע כספים נוספים בחמשק אילת, או להלוות לה כספים. לדבריו: "לא אמרו לי אף פעם שהולכים להשקיע... אני הוזנתי בסיפורים ובאגדות, אבל אף אחד לא ישב איתי ולא נערך פרוט'. הוא הבטיח לי שלא תהיה השקעה אם לא יהיו בעלי העניין בישיבות" (עמ' 41).

25. אחת הראיות המרכזיות להסכמתו של אברהם לשאת בחלקו בהלוואות לחמשק אילת, מצויה, לטענת התובעות, בדברים שאמר אברהם במסגרת תצהיר שהגיש ביום 22.6.04 בתמיכה לתביעתו בעניין המחצבה בתרקומיא (ת/2 ונספח 34 לתצהיר עובדיה). אברהם הסביר באותו תצהיר כי בעקבות סכסוכים כספיים בינו לבין עובדיה, ובמסגרת ניסיונות פשרה שנעשו ביניהם בשנת 2002, הוא התייצב במשרדו של רואה החשבון המשותף לו ולחמשק (רו"ח מנדולה), בלוויית רואה חשבון מטעמו (רו"ח חכם), וביקש לבדוק את מערכת הנהלת החשבונות של כל העסקים המשותפים (סעיף 10א. לתצהיר). על תוצאות הבדיקה אמר אברהם בסעיף 11 לתצהירו את הדברים הבאים:

"ב. בשלב זה קיבל לידיו רו"ח חכם לבדיקה את הדוחות הכספיים השנתיים של חברת יצחק חאוזי (שמה הקודם של חמשק אילת – ע.ב.) כפי שהוכנו והוגשו ע"י משרד רו"ח מנדולה מאז יסודה בשנת 1993 ועד סוף שנת 2000 (וכן השלמות וחשבונות נוספים שביקש רו"ח חכם) – בדיקה שבסופה הוא מצא (ועל כך גם לא היתה מחלוקת בין כולנו), שכלל הכספים שהבאתי והשקעתי במהלך אותן שנים הסתכמו לסוף שנת 2000 ב-1,169,200$.
ג. יחד עם ההסכמה על סכום השקעתי כאמור לעיל, הוסכם על דעת המשיב 3, על דעתי, על דעת רו"ח חכם, והמפשר – מר שוני גבריאלי – כי כלל 'השקעות הבעלים' למועד זה בחברת יצחק חאוזי עומדות על 3,680,000$, ומאחר ולי יש רק 10% בחברה זו – הסכום שעלי להשאיר כהשקעת בעלים הוא רק 368,000$".

לגישת התובעות, מן הדברים הללו עולה כי אברהם היה מודע לכך שבחמשק אילת הושקעו על ידי הבעלים (להבדיל מהלוואות מן הבנק) סכומים בסדר גודל של כ- 3.7 מיליון דולר, נכון לשנת 2002 (ששוויים בשקלים באותה עת היה כ-17 מיליון ₪), וכי הוא הסכים שעליו לקחת חלק בהלוואות הבעלים לחמשק אילת, בשיעור של 10% מסך ההלוואות שניתנו לחברה.

לטענת אברהם, לעומת זאת, אין מדובר בהסכמה מחייבת, אלא בהסכמה שניתנה לצרכי פשרה בלבד. כאשר התעוררו סכסוכים כספיים בינו לבין עובדיה, בין היתר בנוגע לעסקת המחצבה, פנו השניים למפשר (שוני גבריאלי) על מנת להסדיר את המחלוקות ביניהם. במסגרת זו, ואך ורק לצרכיה, הסכים אברהם שעליו "להשאיר" בחמשק אילת סך של 368,000 דולר (כ- 1.75 מיליון ₪), שהם 10% מסך ההשקעות בחמשק אילת באותה עת. אולם, משנכשלו המגעים לפשרה, אין עוד תוקף ל"הסכמות" שהושגו במסגרת המשא ומתן (סעיף 51 לתצהירו). על גרסה זו חזר אברהם בעדותו ואמר (עמ' 45):

"אבי מתן אמר לי ההשקעה שלך באילת נכון להיום אתה חייב 368,000 דולר, והיה ויכוח, שאלתי על מה הוא מדבר ואיך השקיע בלי לידע אותי, ואז שראיתי שאני לא יוצא מהם שהם משחקים איתי הלוך ושוב, אמרתי שאם אני מקבל את העודף מסכום של 1,169,000 (דולר – ע.ב.) אני מוכן 'לבלוע את הצפרדע' וללכת מפה. זה היה רק לענין הפשרה...".

26. במחלוקת זו שבין הצדדים מעדיף אני את גרסתו של אברהם. ניכר מן הדברים שנאמרו בתצהירו הנ"ל, שניתן במסגרת התביעה בעניין המחצבה, כי הם התייחסו להסכמות שהועלו במהלך מגעים לפשרה, במסגרתה ציפה אברהם לקבל, בין היתר, את הסכומים שהשקיע בעסקת המחצבה, ואשר ירדו לטמיון (460,000 דולר), וכן את ההלוואה בסך 652,000 דולר שנתן לעובדיה (כפי שנקבע מאוחר יותר בפסק הדין שניתן בת.א. 2111/03). בתמורה להשבתם, היה מוכן אברהם להסכים שיקוזז מן הסך של 1,169,200 דולר, שחמשק ועובדיה היו חייבים לו לטענתו, סך של 368,000 דולר אשר יחשב כהשקעה שלו בחמשק אילת. בתצהיר נאמר במפורש כי במהלך הליך הפישור שהתנהל בשנת 2002 בפני שוני גבריאלי נמצא כי הסכום הכולל שאברהם "הביא והשקיע" מסתכם ב- 1,169,200 דולר, והוא הסכים במסגרת המשא ומתן בהליך פישור זה כי עליו "להשאיר" בחמשק אילת סך של 368,000 דולר, המשקף 10% מסכום השקעות הבעלים. אברהם מדגיש בתצהירו הנ"ל (שהוגש בשנת 2004) כי כל זה קרה "במהלך המו"מ" (סעיף 11(ד), אך "בסופו של דבר, גם לאחר כל המגעים וניסיונות הפשרה וההתחשבנויות כמפורט לעיל – סרבו המשיבים (חמשק ומנהליה – ע.ב) לשלם ו/או להחזיר לי כספים כלשהם" (סעיף 12(א)). כך גם אמר אברהם בעדותו, כי הוא לא הסכים מעולם להשקיע בחמשק אילת סכום כלשהו מעבר להשקעה הראשונית, מעולם לא הודיעו לו כי הוחלט על השקעות נוספות, והוא גם לא ראה במהלך הליך הפישור מסמכים המאשרים השקעה נוספת. אך הוא היה "מוכן לבלוע את הצפרדע" ולהגיע לפשרה, ובלבד שישיבו לו את יתרת הסך של 1,169,200 דולר שהגיע לו; אלא שעובדיה פוצץ את הישיבה, ולבסוף לא הושגה פשרה (עמ' 44-45 וסעיפים 50-51 לתצהירו בתיק זה).

יובהר כי בתצהירו הנ"ל בתיק המחצבה אין אברהם עושה הבחנה בין סכום ההלוואה לעובדיה לבין השקעתו במחצבה, ומתייחס אל שניהם כאל "כלל הכספים שהבאתי והשקעתי" (סעיף 11(ב). בעדותו הסביר כי הסך של 1,169,200 דולר שנזכר בתצהירו הנ"ל, כסכום המגיע לו בעקבות ההתחשבנות העסקית הכוללת עם עובדיה וחמשק, כולל בעיקרו (יחד עם סכומים נוספים שלטענתו מגיעים לו) את הסך של 560,000 דולר שהשקיע במחצבה (460,000 ועוד 100,000 דולר), וכן את הסך של 652,000 דולר שנתן לעובדיה כהלוואה, פחות 20,000 דולר שהוא חלקו של אברהם בהסכם המייסדים של חמשק אילת (עמ' 43-44).

מן האמור לעיל עולה כי בשנת 2002 היה אברהם מוכן לוותר על השבת סך של 368,000 דולר, ולהכיר בסכום זה כהשקעה שלו בחמשק אילת, אך זאת בכפוף להשבת יתרת הסכום שהגיע לו מעסקת המחצבה ומן ההלוואה לעובדיה. בהעדר הסכמה על מתווה פשרה זה, אין לייחס לאברהם הסכמה (שהיא למעשה הסכמה בדיעבד) להשקיע בחמשק אילת 368,000 דולר. יש לזכור כי בסוף שנת 1996 דרש אברהם מעובדיה להשיב לו את ההלוואה בסך 652,000 דולר (סעיף 25 לפסק הדין של כב' השופטת ר' רונן), ועובדיה לא נענה לדרישה זו עד שחויב לעשות כן בפסק דין סופי בשנת 2008. אין זה סביר שאברהם הסכים בשנת 2002 להשקיע בחברת חמשק אילת סכום כלשהו, בהתאם לדרישת חמשק ועובדיה, כאשר הסכום הגדול של ההלוואה שנתן לעובדיה טרם נפרע, אלא אם כן היה הדבר מתבצע במסגרת הסדר פשרה כולל בין הצדדים.

חיזוק נוסף למסקנה זו מצוי בעובדה שבשני הליכים קודמים שהתנהלו בין הצדדים (התביעה בעניין המחצבה והתביעה להשבת ההלוואה), חמשק ומנהליה לא העלו טענה כי דבריו של אברהם בתצהיר הנ"ל מהווים הודאה בכך שהסכים להשקיע בחמשק אילת (אברהם בסעיף 48 לתצהירו). יתר על כן, בכתב ההגנה שהגישו חמשק ומנהליה בתיק המחצבה (סעיף 37 בנספח טו' לתצהיר אברהם בתיק זה), הם אפילו הכחישו בצורה גורפת את דבריו של אברהם שהועלו בכתב התביעה (נספח יד' לתצהיר אברהם), כפי שנאמרו גם בסעיף 11 לתצהירו הנ"ל בתיק המחצבה בדבר הסכמתו במהלך משא ומתן להשקיע בחמשק אילת סך של 368,000 דולר כנגד השבת יתרת הסך של 1,169,2000 דולר. עתה הם מבקשים להסתמך על דברים אלו של אברהם, אותם הכחישו בהליך קודם.

27. התובעות מוצאות ראיה נוספת להסכמה של אברהם להלוות כספים לחמשק אילת בנוסח ההסכם שנחתם בין חמשק לבין אברהם ביום 15.1.95 בנוגע לעסקת המחצבה (ההסכם נספח לת/2). בסעיף 2 לאותו הסכם נקבע כי מתוך הסכום שאברהם חייב להשקיע בגין חלקו בעסקה, סך של 100,000 דולר "יקוזז מהחוב של ח.מ.ש.ק לא.ש. דודי בע"מ". ב"כ התובעות טוען בסיכומיו (אין לכך אזכור בתצהירו של עובדיה), כי הסכם המחצבה מלמד שמן הסכום שנתן אברהם לעובדיה (652,000 דולר) כהשקעה או הלוואת בעלים, נותר עודף של 100,000 דולר, שאותו הסכימו הצדדים לקזז מהשקעתו של אברהם בפרויקט המחצבה. טענה דומה העלה עובדיה בתביעה הקודמת, והיא נדחתה על ידי כב' השופטת ר' רונן, אשר קבעה כי הוראת הקיזוז הנ"ל בהסכם המחצבה אינה קשורה להשקעה בחמשק אילת (סעיפים 23-24 לפסק הדין). קביעה זו אושרה בפסק הדין שניתן בערעור (פסקה 5 בסוף). מכל מקום, טענה זו של התובעות אינה מגובה בראיה כלשהי, והיא נסמכת על התיזה כאילו הסך של 652,000 דולר שהעביר אברהם לעובדיה מהווה השקעה בחמשק אילת. אך תיזה זו נדחתה בפסק דין חלוט, בו נפסק כי סכום זה מהווה הלוואה אישית לעובדיה, ולא השקעה בחמשק אילת.

28. סיכומו של דבר: התובעות לא הביאו כל ראיה או הוכחה לכך שהנתבעים, או מי מהם, נתנו את הסכמתם להלוות לחמשק אילת, או להשקיע בה, סכום כלשהו העולה על אותם 20,000 דולר שהסכימו להשקיע בחברה בעת חתימת הסכם הייסוד. לא זו בלבד שאין כל ראיה בכתב על הסכמה שכזו - אחרי הכל מדובר בסכומי כסף גדולים - הרי שגם לא הוצגה דרישה שכזו מצד התובעות שהופנתה לנתבעים. מדובר בטענה מאולצת שנולדה בדיעבד, בעקבות פסק הדין שניתן בתביעה הקודמת. התובעות טוענות כי הנתבעים ידעו על ההשקעות שנעשו בחברה והיה ברור שהדבר דורש כספים. אכן אברהם הודה כי ידע וראה ש"בית הספירלה" נרכש ושופץ, ושמסעדת "ספינת הדייג" והחנויות נרכשו והופעלו (עמ' 50). כך גם עולה מתצהירו הנ"ל בתיק המחצבה, כי הנתבעים ידעו שבחמשק אילת הושקעו מיליוני דולרים. אך אין בכך כדי להצביע בהכרח על הסכמת א.ש. דודי להשקיע בחברה בצורה מקבילה להשקעתה של חמשק, או בכל היקף אחר. לא הובאה כל ראיה לתמיכה בטענת התובעות בסיכומיהן, כי "הוסכם כי פעילות הצדדים בחברה תהיה הדדית, היינו, השקעה ו/או הלוואה שתינתן על ידי כל צד, תהיה מקבילה והדדית באופן היחסי... הכל בהתאם להיקף אחזקותיו במניות".

אוסיף ואומר כי מעבר לכך שלא הוכחה כל הסכמה של הנתבעים להשקיע בחמשק אילת, הרי שגם לא ברור מטענת התובעות מה היה תוכן התחייבותם, קרי: איזה סכום נדרשו, אם בכלל, להשקיע, איזה סכום התחייבו להשקיע ומתי ניתנה ההתחייבות הנטענת. הרי אין זה סביר שהנתבעים נתנו התחייבות "פתוחה", שאינה מוגבלת בסכום או בתנאים, להשקיע 10% מכל סכום שחמשק תשקיע. דבר זה מלמד אף הוא על העדר הסכמה, ולו בשל העדר מסויימות (ראה סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, הדורש כי הצעה תהא "מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה", וכן: ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים, כרך א', עמ' 266-270).

4. האם קיים מקור אחר מכוחו ניתן לחייב את הנתבעים להשתתף בהלוואות בעלים?

29. לטענת התובעות, אברהם הטעה אותן והציג בפניהן מצג-שווא רשלני כאשר גרם להן להאמין כי ישקיע באופן הדדי בחמשק אילת, ובסופו של דבר לא עשה כן. מדובר בטענה הנטענת בעלמא, והיא חסרה תשתית עובדתית. מעבר לכך, טענה זו אינה מתיישבת עם פסיקת בית המשפט בהליך הקודם, בעניין מהות הסך של 652,000 דולר שנתן אברהם לעובדיה. נראה כי כוונת התובעות הינה שעצם מסירת השיקים על סך 652,000 דולר - היא שגרמה לתובעות להאמין שאברהם מתכוון להשקיע אף הוא בחמשק אילת. אולם בשום מקום לא נאמר שאברהם ליווה את מסירת השיקים לעובדיה באמירה או מחווה אחרת שהיתה יכולה ללמד כי הוא מתכוון שהכספים יושקעו בחמשק אילת. מכאן ברור שלא ניתן לטעון בהליך זה כי היה מצג מצדו של אברהם כלפי עובדיה, כאילו הסך של 652,000 דולר מהווה השקעה של א.ש. דודי בחמשק אילת, מה גם שנקבע הן בהליך הקודם והן בפסק דין זה כי אברהם לא הסכים להשקיע בחמשק אילת סכומים נוספים.

לכל היותר, אם בכלל, היתה כאן טעות חד-צדדית של עובדיה, אשר סבר כי אברהם מוסר לו את השיקים לשם השקעה בחמשק אילת. כך העיד עובדיה כי: "כל הזמן לא התייחסתי אליו כי ידעתי שיש בקופה 652,000 דולר עד שביהמ"ש בשנת 2006 הפך את זה להלוואה" (עמ' 32). דהיינו, עובדיה וחמשק הניחו שהכספים שהעביר לו אברהם, מראש, בסמוך לאחר חתימת הסכם המייסדים, נועדו לשמש את חמשק אילת בהשקעותיה השונות. אולם אין ראיה (ולמעשה, אין גם טענה) כי הנחה זו התבססה על מצגי שווא מצדו של אברהם. בתצהירו אומר עובדיה כי הוא וחמשק סברו כי הסך של 652,000 דולר ניתן לצורך השקעה, אך אין הוא טוען כי כך אמר לו אברהם (סעיפים 40-41). יתר על כן, בתביעה הקודמת נקבע עובדתית כי עובדיה עצמו ראה בסכום הנ"ל הלוואה, וכך גם רשם במו ידיו על שלושה מספחי השיקים הנ"ל (פסקה 17 לפסק דינה של כב' השופטת ר' רונן). קביעה עובדתית זו עומדת בסתירה לטענת עובדיה כי הוא סבר שמדובר בהשקעה מצד הנתבעים.

לאור האמור לעיל, אין בידי התובעות עילת תביעה מכוח מצג-שווא או הטעיה. כמו כן, בהעדר מקור חוקי כלשהו לחיובה של א.ש. דודי להשקיע בחמשק אילת, לא ניתן לייחס לה חוסר תום לב בהפעלת זכויותיה ובמילוי חובותיה כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים, מכוח סעיף 192 לחוק החברות, התשנ"ט-1999.

30. לבסוף, התובעות טוענות גם כי עומדת להן עילת תביעה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979. גם טענה זו נטענת בעלמא, ומבלי שהונחה לה תשתית עובדתית או משפטית כנדרש. סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר קובע:

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".

כפי שהבהיר כב' הנשיא מ' שמגר ברע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309 , 321-322 (1990):

"סעיף 1 לחוק עשיית עושר מציב שלושה יסודות להתגבשותה של עילה על פיו ... היסוד האחד הוא זה של ההתעשרות. במסגרתו נבחנת השאלה האם הזוכה 'קיבל... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת'. היסוד השני עניינו בשאלה האם ההתעשרות האמורה 'באה' לזוכה מן המזכה. כאן הדרישה היא כי ההתעשרות של הזוכה תהא 'על חשבון' המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא 'שלא על פי זכות שבדין'".

31. אשר ליסוד ה"התעשרות", התובעות טוענות כי הנתבעים התעשרו כתוצאה מן ההלוואות שנתנה חמשק לחמשק אילת, שכן א.ש. דודי מחזיקה כיום ב-10% מהון המניות של חמשק אילת, שהינה בעלת נכסים השווים עשרות מיליוני שקלים, כאשר כל שהשקיעה בחברה הוא 20,000 דולר. אולם, על מנת שניתן יהיה לראות בכך "התעשרות", היה צורך להוכיח בחוות דעת חשובנאית כי אם תממש החברה את נכסיה ותשלם את כל חובותיה, כולל החזר הלוואות הבעלים לחמשק, ייוותר בקופתה סכום העולה על 200,000 דולר (שהרי א.ש. דודי הינה בעלת 10% מהון המניות). הוכחה שכזו לא הובאה. אין זה ברור מאליו שהנתבעים "התעשרו" בפועל על חשבון חמשק, כתוצאה מהלוואות הבעלים שנתנה לחמשק אילת. עד כה הנתבעים לא קיבלו רווח כלשהו מהחברה, וטענת התובעות היא, למעשה, כי הם עשויים להתעשר בעתיד. אולם, בכל הליך של מימוש נכסי החברה יהיה צורך לשלם את כל חובותיה, כולל החזרת הלוואות הבעלים שלקחה החברה מחמשק, לפני שחברת א.ש. דודי תוכל למשוך רווחים כלשהם מן החברה, ועניין זה מעמיד בספק את נושא ה"התעשרות". מאחר ומדובר בהלוואות, אשר ניתן לדרוש את השבתן מהחברה, רשאית חמשק לבקש את פירוק החברה, מכירת נכסיה, וכיסוי ההלוואות שנתנה מתוך התמורה שתתקבל. אמנם, אם יתברר כי חובותיה של חמשק אילת עולים על שווי נכסיה, ייתכן שחמשק אילת לא תוכל לפרוע את כל ההלוואות שקיבלה מחמשק. אך במקרה שכזה, גם הנתבעים לא יקבלו דבר, ולא ניתן יהיה לומר כי התעשרו על חשבון התובעות. במילים אחרות, עניין ה"התעשרות" הינו, בשלב זה, ספקולטיבי ותלוי במצבה החשבונאי של החברה: נכסים מול התחייבויות.

32. זאת ועוד, גם אילו היתה מוכחת התעשרות של הנתבעים, התובעות היו חייבות להראות כי התעשרות זו הינה "שלא על פי זכות שבדין". לשם כך צריך להראות חובה של הנתבעים להשקיע בחמשק אילת, ומקור חובה שכזה לא נמצא. אין כל פסול בכך שרק חלק מבעלי מניות בחברה מעניקים לחברה הלוואת בעלים או משקיעים בה, ומעשה כזה אף אינו בלתי סביר, בפרט כאשר המלווה הינו חברת האם, שהיא בעלת השליטה בחברה (חמשק אילת היא למעשה חברת בת של חמשק). מי שמחזיק ב- 90% מן הזכויות בחברה ומנהל אותה לבדו - יש לו אינטרס משמעותי לפתח ולקדם את החברה, שכן הוא יהיה גם הנהנה העיקרי מפירות השקעתו. בעל מניות המיעוט בחברה, שאיננו שותף לניהולה, איננו מחויב בדרך כלל להשקיע בה, ולא פעם הוא מוכנס לחברה בשל קשרים, ידע, ניסיון המקצועי או כל סיבה אחרת, ולאו דווקא בשל ציפיה כי ישקיע בחברה כספים, מעבר להשקעתו הראשונית. יש לזכור כי א.ש. דודי מחזיקה ב- 10% בלבד ממניות החברה, והיא איננה שותפה לניהולה (אין לה נציג בדירקטוריון החברה: ראה סעיף 6 לעיל).

יתכן, ואינני מביע דעה נחרצת בעניין, שהתובעות היו יכולות לבחור במסלול חלופי להלוואת בעלים, כפי שמשתמע מסעיף 9.3 להסכם המייסדים, ולהוביל מהלך בחמשק אילת שלפיו ההשקעה בחברה תעשה כנגד הקצאת מניות נוספות למשקיע. באופן זה היה מדולל הון המניות של א.ש. דודי אם לא היתה משקיעה בחברה אף היא. אך התובעות בחרו במסלול של הלוואת בעלים. בהעדר ראיה לכך שהנתבעים התחייבו להלוות אף הם כספים לחמשק אילת, או הציגו מצג שווא בדבר כוונה להלוות לה כספים, לא ניתן לומר כי התעשרותם, ככל שהיא קיימת, הינה שלא כדין.

33. יש להוסיף ולומר כי טענת התובעות בדבר חובתם של בעלי המניות האחרים בחברה להלוות לה כספים או להשקיע בה, במקביל להלוואות שהעניקה לה חמשק, מוחלשת גם לנוכח העובדה שאין כל ראיה שהתובעות דרשו מחאוזי להשקיע בחמשק אילת. הלה היה הבעלים של 50% ממניות חמשק אילת (שנקראה אז חברת יצחק חאוזי בע"מ), עד שמכר את מניותיו בחברה לחמשק בשנת 1999. אם היה ממש בטענת התובעות בדבר חובת ההשקעה של כל בעלי המניות בחברה, היה עליהם להראות כי דרשו מחאוזי - בעל המניות הגדול ביותר באותה עת - להשקיע בחברה. עובדיה נשאל בעניין זה בעדותו, ואמר כי חאוזי באמת היה צריך להשקיע 30 מיליון ₪ (מחצית מן הסכומים שחמשק טוענת כי השקיעה), אך לא יכול היה לומר כמה השקיע חאוזי, ואין כל ראיה כי השקיע כספים בחברה (עמ' 22-23). מדוע, אם כן, סבורות התובעות שבעל 10% ממניות החברה חייב היה להשקיע בה?

ד. סיכום

34. לסיכום, התובעות לא הראו כי הנתבעים הסכימו להשקיע בחמשק אילת באמצעות הלוואת בעלים (או בכל דרך אחרת) סכומי כסף נוספים, מעבר ל-20,000 דולר שהשקיעו בה עם חתימת הסכם הייסוד. התובעות גם לא הוכיחו כי קיים מקור נורמטיבי אחר לחובתם של הנתבעים להלוות לחמשק אילת סכומי כסף נוספים. לפיכך, דין התביעה להידחות.

35. התובעות אינן יכולות לחייב את הנתבעת 1 להשקיע כספים בתובעת 2, או לתת לה הלוואות בעלים, בהעדר התחייבות של הנתבעים לעשות כן, או כל מקור חוקי אחר שעשוי לבסס חיוב שכזה. הפיתרון של התובעת 1 למצב שנוצר, שבו אחד מבעלי המניות (נתבעת 1) מסרב להשקיע בתובעת 2, אך נהנה מבעלות במניות החברה שהיא בעלת נכסים עתירי ממון, הוא לדרוש מהתובעת 2 את השבת הלוואות הבעלים שנתנה לה התובעת 1, ובמידת הצורך לממש נכסים של התובעת 2 לצורך השבת ההלוואות, ואף להביא לפירוקה אם אין ברירה אחרת.

36. ב"כ הנתבעים התעלם ממתכונת הסיכומים עליה הורה בית המשפט (צפיפות השורות ושוליים כמקובל), וזה בהמשך להתנהלות מתלהמת שלו בעת הדיון, צעקות, התפרצויות ווויכוחים ללא הרף עם בית המשפט, באופן שהקשה לנהל את הדיון (ראה הערות בית המשפט בעניין זה בעמ' 29, ו- 47 לפרוטוקול).
לאור אלו, והואיל והנתבעים כפרו ללא כל בסיס בעצם מתן ההלוואות על ידי חמשק לחמשק אילת - אין צו להוצאות לטובת הנתבעים, אף שהתביעה נדחית.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. עורך דין חברות

  2. שם חברה מטעה

  3. אישור שם חברה

  4. חתימה בשם חברה

  5. חוב לחברת ניהול

  6. מורשה של חברה זרה

  7. קיפוח המיעוט בחברה

  8. חריגה מהרשאה בחברה

  9. עורך דין הקמת חברה

  10. סעיף 191 לחוק החברות

  11. עורך דין פתיחת חברה

  12. חוב לחברת השכרת רכב

  13. תביעה נגד חברה משכנת

  14. חתימה פגומה בשם החברה

  15. הגדרת ''עובד'' בחברה

  16. חובות של חברה לעירייה

  17. תביעה נגד חברת ווב סק

  18. סעיף 232 לפקודת החברות

  19. שימוש בשם של חברה אחרת

  20. סעיף 353א לחוק החברות

  21. חובות חברה שקרסה כלכלית

  22. תביעות נגד חברות שמירה

  23. סעיף 267 לפקודת החברות

  24. מינוי הכנ''ר כמפרק חברה

  25. חיוב מנהל בחובות החברה

  26. חשבון חח''ד חוב של חברה

  27. חיוב אישי בחובות החברה

  28. חובת האמון של מנהל חברה

  29. תביעה נגזרת חברה לא פעילה

  30. חוקיות אסיפה כללית בחברה

  31. חובת חברת ליסינג לבטח רכב

  32. שינוי תקנון חברה מנדטורית

  33. העברת פעילות מחברה לחברה

  34. החלפת מעבידים בחברת שמירה

  35. העברת שליטה בחברה ציבורית

  36. מינוי מפרק זמני לחברה זרה

  37. השתת חבות על אורגנים של חברה

  38. ביטול חברות במועצה מקומית

  39. בקשה להפסקת שימוש בשם חברה

  40. דמי טיפול ארגוני חברת שמירה

  41. תביעה נגד חברת אחסון אתרים

  42. זימון לחקירה ע''י מפרק חברה

  43. הפחתת הון חברה לצורך חלוקה

  44. הגשת דוח כוזב של חברה פרטית

  45. תביעה נגד חברת הובלות על חוב

  46. תביעה נגד חברה לייצור ממתקים

  47. רישום חברת נדל''ן כעוסק מורשה

  48. התחייבות אישית על חוב של חברה

  49. חובת דיווח על חילופי משרה בחברה

  50. הון עצמי מינימלי של חברה בבורסה

  51. חברה בייסוד (טרם נרשמה) כבעל דין

  52. האם אפשר לחייב להשקיע כספים בחברה

  53. הטלת חבות אישית על אורגן של חברה

  54. "מבחן הרווח" סעיף 302 לחוק החברות

  55. חברות העירייה במרכז השלטון המקומי

  56. העברת שליטה בחברה ציבורית מיד ליד

  57. רישוי חברות לאספקת שירותי אמבולנס

  58. תביעה נגד חברת מבחני התאמה לעבודה

  59. תביעה נגד בעלים של חברה חדלת פרעון

  60. משיכת כספים מחברה ע''י אחד הבעלים

  61. תביעת חברה ממצרים נגד חברה ישראלית

  62. תביעה נגד בעלים של חברה לתשלום חוב

  63. האם חברת ניהול יכולה להיות ועד בית ?

  64. החלפת חברות כדי להתחמק מתשלום לעובדים

  65. עסק ניהול ופיתוח חברות או חברת אחזקות

  66. רישום חברה לאחזקות נדל''ן כעוסק מורשה

  67. מחיקת תביעה של חברה עקב חדלות פירעון

  68. בקשה לאישור חלוקה לפי ס' 303 לחוק החברות

  69. תביעת חברת השכרת רכב לקבלת בעלות על רכב

  70. ביצוע עסקאות סמוך לפני הפסקת פעילות חברה

  71. תביעה נגד חברה מחו''ל שאינה פועלת בישראל

  72. אישור בית משפט לרכישת חברה: תמורה בלתי הולמת

  73. האם ב"חריגה מהרשאה" אין לפעולה תוקף כלפי החברה ?

  74. עדיפות ל"אינטרס הכלל" על פני "אינטרס הפרט" בדיני חברות

  75. אישור חלוקה שלא עומדת במבחן הרווח הקבוע בסעיף 303 בחוק החברות

  76. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון