העסקה משולשת - יחסי עובד מעביד

נקודת המוצא ביחסי העבודה המשולשים הינה כי יש לכבד את ההסכם בין הצדדים ולהכיר בקבלן כח האדם כמעסיק האמיתי, אלא אם כן הכרה כאמור תהיה מנוגדת לחוק או אינה עולה בקנה אחד עם "כללי המשחק" המקובלים לסוג זה של העסקה (ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי - ראיד פאהים, 2.11.08). תנאי מוקדם לבחינת השאלה האם נרקמו יחסי עובד-מעביד בין העובד למשתמש בניגוד להסכם המשולש הוא האם, במקרה הנתון, מתקיימים המאפיינים המקובלים לזיהוי המעסיק כפי שנקבעו בפסיקה. רשימת מאפינים אלה מופיעה בפסק הדין בפרשת "כפר רות" (דיון נב/142-3, פד"ע כ"ד 535) ובהם - כיצד ראו הצדדים את ההסדר, בידי מי הכח לפטר, מי קיבל את העובד לעבודה, מי קבע את תנאי שכרו ועוד מאפיינים שפורטו באותו פסק דין (ראו שם בעמודים 541-542). במתכונת של העסקה משולשת באמצעות קבלן כח אדם בדרך כלל מתקיימים מאפיינים אלה, כולם או מקצתם, בין המשתמש לעובד, שהרי תכלית ההסדר היא שהעובד ישתלב במקום העבודה של המשתמש. יש להדגיש כי קיומם של מאפיינים המעידים על יחסי עובד - מעביד בין העובד למשתמש הוא תנאי הכרחי אך לא מספיק. קיומם של המאפיינים הוא בבחינת תנאי מוקדם לבדיקה רחבה של השאלה מיהו המעסיק האמיתי של העובד במבנה העסקה משולש. בבוא בית הדין לבחון את הסדר ההעסקה באמצעות קבלן כח האדם יש לבחון האם מדובר בהסדר אמיתי, לשם השגת מטרה אמיתית, או שהוא נועד לעקוף הסדרים חוקיים או מנהליים מחייבים. בפסק הדין בעניין אסולין (ע"ע 300245/97 אסולין ו- 96 אח' - רשות השידור, פד"ע לו' עמ' 689 בעמ' 710) נקבע, כי: "בבואו לפרש חוזים בפסיקתו הנוגעת בדיני החוזים מחפש בית הדין את רצונם האמיתי של הצדדים ואת הצדדים האמיתיים לעיסקה. חוזה העבודה האמיתי משקף את רצונם האמיתי של הצדדים, היינו מתן עבודה על ידי מבצעי העבודה תמורת תשלום על ידי מקבל העבודה ("משתמש"). דיני החוזים מתעלמים מעסקה מלאכותית או בדויה ורואים פגם בחוזה למראית עין. כמו כן, המגמה של בית דין זה הינה להעדיף את ההתקשרות האמיתית על פני זו הפורמלית במקרים שבהם מדובר בתניות העסקה בלתי שגרתיות". אשר למעורבותו של קבלן כח האדם בבחירת העובדים, לעומת מצב בו המשתמש הוא הקובע מי העובד אשר יועסק באמצעות קבלן כח האדם, נאמר בפרשת לוינגר: "בענייננו לא חברות כח האדם "סיפקו" את עבודתה של העובדת המערערת. לא הם הפנו את המערערת למשתמשת, המדינה. המשיבה, היא המשתמשת, "סיפקה" לחברות כח האדם את העובדת. העובדת היתה כבר מועסקת על ידי המדינה, המשתמשת, היא היתה הקבועה בכל מערכת היחסים הזו, כאשר חברות כח האדם התחלפו על פי מכרזים שקיימה המשיבה. המערערת נשארה קבועה - מועסקת על ידי המשיבה באותו מקום ובאותו תפקיד, ורק באופן פורמלי נחשבה בכל פעם לעובדת של חברת כח אדם אחרת, עובדת של אותה חברה שזכתה במכרז אותו זמן. העובדת צברה ותק דווקא אצל המשתמשת, המשיבה, ולא בחברת כח האדם. על כן המטרה העיקרית של ראיית חברת כח האדם כמעסיקה, כך שהמעביד יהיה קבוע גם אם מקום העבודה והמשתמש מתחלפים, אינה מתקיימת במקרה זה. לאור האמור, ספק אם ניתן לראות בחברות כח האדם מעבידים. ספק אם אין לראות בממשלת ישראל מעבידה...". (ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר - מדינת ישראל וההסתדרות מיום 2.10.00) קריטריונים נוספים אשר יש לבחון בבואנו לקבוע אם בתבנית ההעסקה המשולשת המשתמש הוא המעסיק הם אופיו וטיבו של התפקיד, האם מדובר בתפקיד שהוא באופן טיבו זמני כדי לאפשר למשתמש לקבל כח אדם מיומן לשם מילוי תפקיד זמני או מצב זמני, יכולתו הכלכלית של קבלן כח האדם, הגינות ותום לב והאם הסדר ההעסקה אינו נועד לקפח את העובד. מעסיקים במשותףיחסי עובד מעביד