זכויות מלווים לנכי צה"ל

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכויות מלווים לנכי צה"ל: האם ובאיזה אופן יש להחיל את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א - 1951, על עבודתו של התובע, המשמש כמלווה של נכה צה"ל. זו השאלה בה עלינו להכריע בהליך דנן. העובדות לענייננו: הנתבעת הינה חברה הרשומה בישראל והנה קבלן כוח אדם כמשמעותו בחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996. בין הנתבעת ובין משרד הביטחון/אגף השיקום נחתם הסכם התקשרות, מיום 5.5.97 (שמוארך מעת לעת), לאספקת מלווים לנכי צה"ל באמצעות עובדיה של הנתבעת (להלן: "הסכם ההתקשרות"). בנספח א' להסכם ההתקשרות, קבע משרד הביטחון את תנאי שכר המלווים שיחולו על כל המלווים של נכי צה"ל. להלן האמור בסעיף 1 שכותרתו "שכר מלווים לנכי צה"ל": "תנאי שכר המלווים המפורטים להלן חלים על כל מלווה של נכה צה"ל המועסק באמצעות חברה לאספקת כח אדם למעט אלו שיוצאו מהכלל, וכל מלווה יחתום עליו בצד חתימת החברה המעסיקה". בהתאם להסכם ההתקשרות, מעסיקה כאמור הנתבעת עובדים בתפקיד מלווים של נכי צה"ל. תנאי שכר המלווים משולמים להם בהתאם לנספח א' להסכם ההתקשרות. התובע החל את עבודתו בנתבעת בשנת 1999 בתפקיד מלווה של נכי צה"ל. עם תחילת עבודתו חתם התובע על הסכם ההעסקה, מיום 15.9.99, המפרט את תנאי העסקתו, בהתאם לאמור בנספח א' להסכם ההתקשרות. שכר הבסיס של התובע, נכון למועד הגשת כתב התביעה, עמד על סך של 26.02 לשעה. בהתאם לנספח א' להסכם ההתקשרות, שילמה הנתבעת לתובע "תוספת משמרת" לשכר הבסיס, בהתאם לתחום העבודה בו בוצעה המשמרת, כדלקמן: תחום שעות יום חול יום ו'או ערב חג שבת/חג מ- 7:00 עד 13:00 מ-13:00 עד 19:00 25% 35% 75% מ-19:00 עד 7:00 50% 100% 100% יובהר, כי התובע קיבל שכר בגין כל שעות המשמרת. כך, במשמרת של 48 שעות קיבל התובע שכר לפי 48 שעות, ובמשמרת של 72 שעות קיבל התובע שכר לפי 72 שעות. זאת, בהתאם לטבלה לעיל, הכוללת כאמור "תוספת משמרת" דיפרנציאלית בהתאם ליום ולשעה (תעריף רגיל ליום חול ותעריפים מוגדלים לערב חג ולשבת, תעריף רגיל לשעת בוקר, ותעריפים מוגדלים לשעת צהריים ולשעת לילה). במסגרת התקופה הרלוונטית לכתב התביעה, עבד התובע כמלווה של שני נכי צה"ל. אין חולק כי עיקר עבודתו של התובע הייתה (ועודנה) בליווי של מרקו שהינו נכה צה"ל (להלן: "מרקו"). הליווי השוטף של מרקו, אשר זקוק להשגחה למשך 24 שעות ביממה, מתחלק בין שלושה מלווים, שכל אחד מהם נדרש לבצע כ- 10 משמרות בחודש, בנות 24 שעות רצופות, כולל שבת אחת. עוד אין חולק כי לעיתים המשמרות בוצעו ברצף, של יומיים (48 שעות) או שלושה (72 שעות). המתכונת שבה מתחלקות שעות הליווי בין המלווים נקבעה בשים לב לאופי המיוחד של עבודת המטפל הסיעודי בנכה צה"ל כפי שהובהרה בעמדה שהוגשה לבית הדין ביום 4.4.11 מטעם משרד הבטחון: "אוכלוסית נכי צה"ל הינה בעלת מאפיינים יחודיים אשר מקורם בראש ובראשונה בהיותה אוכלוסייה הכוללת גם צעירים רבים אשר נפגעו בעת שירותם הצבאי ואשר מטבע הדברים מנסים להמשיך ולקיים אורח חיים רגיל ופעיל, עד כמה שניתן. שגרת חייהם של נכי צה"ל עשויה לכלול פעילויות רבות מחוץ לביתו של הנכה, החל מלימודים, יציאה לטיפולים משקמים, פעילויות אתגריות וספורטיביות ואף יציאות מחוץ לישראל. עקב כך חלק מנכי צה"ל זקוקים כי יאותרו עבורם מלווים שיש להם נכונות להיות מועסקים 24 שעות ברציפות או לעיתים, אף מספר ימים ברציפות... מאפייניה של האוכלוסייה האמורה הצריך הגדרת מתכונת העסקה אשר תאפשר לנכי צה"ל להמשיך ולקיים אורח חיים רגיל עד כמה שניתן, ללא מגבלות של כפיפות למועדים קבועים לחילופי מלווים במהלך היממה." מכאן, שמתכונת העבודה, המורכבת ממשמרות שנמשכות 24 שעות ברציפות ואף מעל לכך (חלף קביעת מתכונת של משמרות קצרות יותר), נקבעה בהתאם לצרכים הטיפוליים, מתוך רצון לספק לנכי צה"ל טיפול מיטבי, ההולם את צרכיהם. טענות הצדדים: התובע טוען כי הנתבעת לא שילמה לו גמול שעות נוספות כדין, בגין השעות שעבד. לטענתו, תוספת השכר המשולמת לו בהתאם לתחום שעות העבודה, אינה מהווה תשלום בגין שעות נוספות אלא מהווה "תוספת משמרת" בלבד, כפי שאף מוגדר בהסכם ההתקשרות ובתלושי השכר. לכן, לטענתו, בהתאם לסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה"), יש לראות בתוספת המשמרת כחלק משכרו הרגיל. לטענתו, יש לראות בכל שעות שהייתו במשמרת כשעות עבודה לכל דבר, גם אם בחלק מהזמן ישן, קרא ספרים וכו'. זאת, שכן עצם שהייתו עם הנכה הינה מהות עבודתו ותפקידו. משכך, לטענתו, בגין עבודה בשעות הנוספות שכלל לא שולמו לו (בימים רגילים ובשבתות), הוא זכאי לסך של 199,637 ₪. כמו כן, טוען התובע כי הנתבעת העסיקה אותו מספר שעות נוספות החורגות מהמכסה המותרת על פי חוק שעות עבודה ומנוחה (מעבר ל-50 שעות נוספות חודשיות). על כן, לטענתו, ביחס לשעות ההעסקה בשעות נוספות שמעבר למכסה המותרת בחוק, הוא זכאי לפיצוי בגובה 150% מערך שעה רגילה. לטענתו, בגין שעות העבודה החורגות מהמכסה המותרת, הוא זכאי לסך של 79,270 ₪. לטענת התובע, ההלכה שנקבע בפסק הדין בבג"צ 1678/07 יולנדה גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה (29/11/09) [להן: "בג"צ גלוטן"], שלפיה הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה לא יחולו על עובדת בענף הסיעוד, איננה רלוונטית לעניינו וזאת מחמת האבחנה הקיימת בין עובד סיעוד שהוא עובד זר, כאשר ביתו של המטופל הוא מעונו של העובד, ולפיכך יש קושי להפריד בין שעות העבודה לבין שעות המנוחה, לבין עובד סיעוד ישראלי, אשר איננו מתגורר דרך קבע בביתו של המטופל. מנגד, הנתבעת טוענת כי בהתאם לפסיקה בעניין גלוטן, חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על התובע ולכן הוא אינו זכאי לתשלום בגין שעות נוספות. לטענתה, גם אם ייקבע כי חוק שעת עבודה ומנוחה חל על התובע, הרי שתנאי שכרו עלו באופן ניכר מהקבוע בחוק: לטענתה, הסדר תשלום "תוספת המשמרת" בגין כל שעות שהייתו של התובע במשמרת, הטיב עמו באופן משמעותי מעבר לקבוע בחוק. משכך, לטענתה, בכל מקרה יש לדחות את תביעתו לגמול שעות נוספות. לטענתה, תביעתו של התובע נגועה גם בחוסר תום לב, שכן במשך שנים רבות תנאי העבודה היו מקובלים עליו ולא הלין כנגדם. עוד טוענת הנתבעת, כי "תוספת המשמרת" שולמה לתובע מתוך הנחה כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל עליו. על כן, לטענתה, אף אם ייקבע כי התובע זכאי לתשלום בגין שעות נוספות, הרי שיש לחשבן לפי שכר הבסיס ששולם לתובע, ללא תוספת המשמרת. קרי מכל סכום שייפסק לטובת התובע, זכאית הנתבעת לקיזוז הסכום ששולם לתובע בגין תוספת המשמרת. כמו כן, טוענת הנתבעת כי מכל תשלום שייפסק לטובת התובע, יש להפחית את התשלומים ששולמו לו בגין השעות שאינן שעות עבודה בפועל. לטענתה, ברור כי לא כל שעות שהייתו של התובע עם הנכה הינן שעות עבודה. זאת, שכן בשעות המשמרת נהנה מפרקי זמן ארוכים בהם היה יכול לפנות לעיסוקיו. לטענתה, מתוך משמרת של 24 שעות, עבד התובע בפועל 12 שעות לכל היותר. לכן, לטענתה, היא זכאית להחזר של 12 שעות עבודה ששולמו לתובע ביתר בכל משמרת. דיון והכרעה: התובע העיד בעצמו. מטעם הנתבעת העידה גב' אווה מלכה, המשמשת כעובדת סוציאלית בנתבעת מזה כ-16 שנה (להלן: "גב' מלכה"). כן הזמינה הנתבעת לעדות מטעמה את מר אבירם כהן, שעובד יחד עם התובע כמלווה של הנכה מרקו (להלן: "מר כהן"). תחולת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה בנסיבות העניין שאלת זכאותם של עובדי סיעוד לתמורה בעד עבודה בשעות נוספות נדונה לא אחת בבית הדין הארצי לעבודה. ואולם, ברובם המכריע של המקרים היה זה בנסיבות בהן המטפל היה "עובד זר". בע"ע 1113/02 יוהאנה טודוראנג'אן נ' משה מעיין פד"ע לט 409 (להלן: "עניין טודורנג'אן") נפסק מפי סגנית הנשיא דאז השופטת אלישבע ברק, כנגד דעתם של הנשיא אדלר ושל השופט צור, כי על עובדת זרה שהועסקה כמטפלת בילדה והתגוררה בבית המשפחה לא חל חוק שעות עבודה ומנוחה, שכן סוג העבודה נכלל בחריג שבסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה, וזאת לאור היעדר אפשרות לפקח על שעות העבודה והיעדר אפשרות לכמתן. עם זאת, נפסק כי העובדת זכאית לשכר מינימום בתוספת 30% משכר המינימום. הנשיא אדלר, בדעת מיעוט, סבר כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על עובדי סיעוד המתגוררים בבית המטופל, למרות הקשיים הקיימים בהוכחת היקף שעות העבודה. השופט צור הצטרף לדעתו של הנשיא וסבר כי ניתן להתגבר על הקושי שבהוכחת שעות העבודה של מטפל סיעודי, בקבלת עדות על מתכונת העבודה בכללותה. הפסיקה שלאחר עניין טודורנג'אן קבעה כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על עובדים סיעודיים, תוך ריכוך הדרישה בכל הנוגע להוכחת שעות העבודה, והסתפקות בהוכחת מתכונת עבודה כללית שכוללת עבודה בשעות נוספות. כך נפסק, בע"ע 1511/02 ארמילנדה לאחאטו נ' עזבון המנוח ויקטוריה בן- בנימין ז"ל, פד"ע מ 371 (להלן: "עניין לאחאטו"): "אין לחייב את המערערת להוכיח את תביעתה בדרך של כימות השעות הנוספות הנתבעות, אחת לאחת. בענייננו אין מבחנן של 'שעות העבודה' במניין השעות בהן בישלה והאכילה את המנוחה או עסקה בניקיון הדירה. די לנו בכך שהמערערת הוכיחה את 'מתכונת העבודה בכללותה'" (ראו גם ע"ע 1333/04 Baloyo Teresita נ' יוסף לוגסי, מיום 6.2.06 (להלן: "עניין לוגסי"); ע"ע 1247/04 איליה דאמשה נ' יהונתן דוידוביץ, מיום 6.2.06; ע"ע 270/08 SERAFIMA BODEIC נ' חנה דוני, מיום 12.2.09). כן ניכרה בפסיקה מגמה לפיה לשם בחינת מתכונת העבודה בכללותה, יש לבחון מהן שעות היום בהן עמד העובד לרשות המטופל באופן שיכול לסייע לו במידה ויידרש לכך, ומבלי שיהיה חופשי לעשות כרצונו (סעיף 9 לעניין לוגסי). ואולם, בע"ע 157/03 יולנדה גלוטן נ' לאה יעקב, מיום 1.1.07 (להלן: "עניין גלוטן"), קבע בית הדין הארצי כי אין להחיל את הוראות שעות עבודה ומנוחה על העובדת, הן כיוון שהמטופלת, קשישה סיעודית, נעדרה יכולת לפקח על שעות עבודתה של העובדת, והן לנוכח מידת האמון הגבוהה הנדרשת ביחסי עבודה אלה. עוד נקבע בדעת הרוב, כי שאלת תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה תלויה במצבו הסיעודי של המטופל ואין לקבוע מראש הלכה כללית גורפת. ביום 29.11.09 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעתירה לבג"צ שהוגשה נגד פסק דינו של בית הדין הארצי בעניין גלוטן (בג"צ 1678/07 יולנדה גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', מיום 29.11.09; להלן: "בג"ץ גלוטן"). בית המשפט העליון דחה את העתירה וקבע כי אין להתערב בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה. נציין כי בפני בית המשפט העליון תלויה ועומדת עתירה לדיון נוסף בעניין גלוטן (דנג"צ 10007/09 יולנדה גלוטן נ' ביה"ד הארצי לעבודה) ואולם נכון למועד כתיבת פסק דין זה, ההלכה המחייבת היא זו שנקבעה בבג"צ 1678/07 הנ"ל. על רקע האמור נבהיר, כי לאחר שבחנו את נסיבות העניין דנן, ואת זיקתן לנסיבות ההעסקה שנדונו בפסיקה בעניין גלוטן, הגענו לכלל דעה כי בנסיבות דנן, הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה חלות על העסקתו של התובע. ראשית נפנה לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין גלוטן, שם נקבע כי החוק איננו חל באשר על העסקתה של העובדת הסיעודית שם, חלים הסייגים שקבועים בסעיפים 30 (א) (5) ו- (6) לחוק. נזכיר, כי סעיף 30(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע כדלקמן: 30. (א) חוק זה אינו חל על העבדתם של: - ... (5) עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי; (6) עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם. בית הדין הארצי הנכבד סבר כי חלים החריגים לתחולת החוק, כפי שנקבעו בסעיפים 30(א) (5) ו- (6) וזאת בשים לב לתלות שמאפיינת את מערכת היחסים שבין המעביד לבין מטפלו הסיעודי, מחמת המידה הגבוהה של אמון אישי קיימת בין הצדדים, וכן בשים לב למתכונת העבודה המיוחדת, שמאפיינת העסקה של עובד זר בביתו של מטופל שהוא מעבידו. בית הדין תאר את הקושי ביצירת האבחנה בין שעות העבודה לשעות הפנאי כדלקמן: "על פי המסכת העובדתית שתוארה, דירת המשיבה לא היתה רק מקום עבודתה של המערערת אלא גם מעונה. לכן, עת עשתה המערערת לעצמה בלבד בדירה, קשה לומר, כי היו אלה שעות עבודתה הרגילות על פי חוק, להבדיל משעות עשייתה למען המשיבה. אלא שחלוקה פונקציונלית זו, של פעילות המערערת במהלך היממה, עבורה ועבור המשיבה, אינה ברת הפרדה; והלא יתכנו מקרים של כפל פעילות בנוסף למקרה שלפנינו, כמו למשל מטפלת סיעודית המכינה ארוחה לעצמה ולמטופלת או יוצאת לקניות עבור שתיהן. משכך הם הדברים, יותר נכון לומר במקרה שלפנינו, כי בעת ששהתה המערערת בחדרה, צפתה בטלוויזיה, נחה, בילתה עם חברותיה או עשתה דבר אחר לעצמה - היא היתה למעשה בכוננות בביתה נכונה להיקרא אל המשיבה שהיתה "במקום העבודה" בחדר הסמוך." דעת הרוב נשענת איפה על הפרובלמטיקה הקיימת בכך שמקום העבודה של העובד הזר הוא גם ביתו, כלומר על נסיבות היוצרות קושי ביכולת להפריד בין שעות העבודה לשעות הפנאי של העובד. לטעמנו, הפרובלמטיקה שבית הדין עמד עליה בעניין גלוטן, איננה קיימת בענייננו. או לפחות ניתן לומר כי היא איננה קיימת במידה המצדיקה את הקביעה כי הוראות החוק לא יחולו. התובע מתגורר עם משפחתו בירושלים. הוא מגיע מספר פעמים בחודש לביתו של מרקו בתל אביב, לשם ביצוע המשמרות שהוטלו עליו, בהתאם לסידור העבודה שנקבע מראש. בביתו של מרקו עומדת לשימושו מיטה, אשר משמשת גם את המלווים האחרים, וכן הוא עושה שימוש במקלחת ובמטבח שבביתו של מרקו וזאת הן לצרכיו של מרקו והן לצרכיו עצמו. מעדותו של התובע ניתן אמנם להסיק, כי במובנים רבים הפך ביתו של מרקו ל"ביתו השני", במובן זה שהוא משקיע בנקיון הבית ובטיפוח הגינה, ועם זאת התרשמנו כי בשעות הפנאי של התובע, שמחוץ לשעות המשמרת, הוא איננו מבלה בביתו של מרקו, אלא בביתו שלו, באופן שנשמרת הבחנה ברורה בין ביתו של התובע שבירושלים לבין מקום עבודתו בתל אביב, כאשר התובע איננו מבלה את שעות הפנאי שלו במקום עבודתו, וזאת בשונה ממתכונת המגורים והעבודה של העובדת הזרה נשוא פסק הדין בעניין גלוטן. זאת ועוד, גם במישור הפיקוח אנו סבורים כי קיימת אבחנה בין נסיבות העניין דנן, לבין הנסיבות שנדונו בפסק הדין בעניין גלוטן. נזכיר, כי מעסיקו של התובע איננו המטופל עצמו, אלא הנתבעת, וכי הוא עובד יחד עם שני מלווים נוספים, באופן שהנתבעת מקיימת רישום מדוייק של שעות העבודה של כל אחד משלושת המלווים, כאשר במידה מסויימת המלווים עצמם מפקחים זה על עבודתו של האחר מטעמה של הנתבעת. מעדותה של גב' מלכה אף עולה כי הנתבעת, שהיא המעבידה, מקיימת ביקורים בביתו של המטופל היא מודעת לסדר היום של המטופל, לפעילויות בהן הוא משתתף, ולשינויים במצבו. בנסיבות העניין, הגם שאנו מסכימים כי הנתבעת איננה יכול לעקוב אחר עבודת המטפל מדי שעה בשעה, לא התרשמנו כי בנסיבות דנן ניתן להגיע למסקנה לפיה אין יכולת פיקוח על עבודתו של התובע. מן הראוי להעיר בהקשר זה, כי בית המשפט העליון הביע הסתייגות מן הקביעה שהוראות סעיף 30(א) (5) ו- (6) חלות ביחס להעסקת עובדים בענף הסיעוד, וזאת, בין היתר, בקבעו כי עמדה זו איננה עולה, לכאורה, בקנה אחד עם הפרשנות המסורתית לחריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה, עם תכליתם של חוקי המגן בכלל, ועם תכליתו של חוק שעות עבודה ומנוחה בפרט (ראה פסקה 15 , 16 לפסק הדין בבג"צ). לנוכח האמור, נדמה כי יש להזהר מלהרחיב את תחולת ההלכה שנקבעה בע"ע 1511/02 (גלוטן) ולהחילה בנסיבות מיוחדות, כפי שהתבררו שם, מקום שמדובר היה בעובדת שהתגוררה במקום העבודה. נראה כי גם בפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ גלוטן ניתן משקל רב למתכונת העבודה המיוחדת של העובדים הזרים בתחום הסיעוד, על רקע הנסיבות המיוחדות של שהותם בארץ, תוך שהשאירו את משפחותיהם בארצות מוצאם ועברו להתגורר בבית המטופל. הובהר כי מדובר בהעסקה לתקופה מוגבלת, שבה העובד איננו נדרש לקיים את עצמו ואת משפחתו בהתאם לעלות המחייה בארץ: אשר לעובדים הסיעודיים, מדובר, כאמור, ברוב המוחלט של המקרים, בעובדים זרים. עובדים אלה עוצרים את מהלך חייהם הרגיל לפרק זמן קצוב שבו הם מבקשים להשתכר סכום גדול יחסית ככל האפשר על מנת לשפר את מצבם הכלכלי, לחסוך כסף ולאחר מכן לשוב, בדרך כלל, לארצות המוצא. מתכונת עבודה המשלבת בין מגורים, פנאי ועבודה עשויה להיות במקרים רבים מתכונת רצויה, שכן היא חוסכת עבורם חלק משמעותי מעלויות הדיור והמזון (ראו בהקשר זה בתקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), תש"ס-2000 (להלן: תקנות עובדים זרים)). בכך מאפשרת העבודה בתחום הסיעוד לעובדים הזרים לממש את המטרה המרכזית של שהותם בארץ - שיפור גדול ככל האפשר של מצבם הכלכלי לעתיד." אין לכחד כי תקופת ההעסקה של העובד הזר בארץ, במהלכה העובד מתגורר בבית מעסיקו ואוכל מפיתו, מאפשרת לעובד הזר לחסוך סכומים ניכרים, אשר אף בלא התמורה בגין עבודה בשעות נוספות, עולים לאין שיעור על השכר שהיה ביכולתו להרוויח במדינת מוצאו, ואין כל ספק שיש בהם כדי להבטיח קיום בכבוד לו ולמשפחתו במדינת המוצא. בית המשפט העליון אף עמד בפסק דינו, על הצורך להסדיר בחקיקה את מתכונת עבודתם של העובדים הזרים בתחום הסיעוד בשים לב לצורך לאזן בין האינטרסים הלגיטימים של המטופלים ושל המטפלים הסיעודיים כפי שהם מפורטים בהרחבה בפסק הדין. בהקשר זה בית המשפט העליון אף הבהיר כי הכרה בכל השעות כשעות עבודה, תוביל לכך שמרבית המעסיקים לא יוכלו ממילא לעמוד בתשלום, וכתוצאה מכך יגדע מטה לחמם של העובדים הזרים, (ראה פסקה 26 לפסק הדין בבג"צ). פשיטא כי שיקולים מסוג זה כלל אינם רלוונטים ביחס לעובד שאיננו עובד זר. נדמה איפא כי כוחה של ההלכה שנקבע בעניין גלוטן יפה לנסיבות הקונקרטיות של העסקת עובדים זרים המתגוררים בביתו של המטופל, ואין כוחה יפה ביחס לכלל העובדים בענף הסיעוד. על יסוד כל האמור לעיל אנו קובעים כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה חלות על העסקתו של התובע כמלווה סיעודי. התשתית העובדתית - עבודתו של התובע בלווי כפי שכבר ציינו התובע מלווה את מרקו למשך כ- 10 יממות במהלך כל חודש עבודה. מעדותו של התובע עולה כי חלוקת המשמרות בין המלווים מבוצעת על ידי גיסתו של מרקו, שהיא מלווה בעצמה, כאשר בפועל לעיתים מבוצעות משמרות בנות יממה בודדת (24 שעות) ולעיתים המלווה מועסק למשך משמרות שנמשכות 48 ואף 72 שעות ברצף, וזאת בהתאם לתאומים ולחלוקה שנעשית בין המלווים. (במאמר מוסגר נציין, כי התובע אישר בסיכומיו כי הצמדת המשמרות לכדי רצף שמעל 24 שעות (רצף ליווי של יומיים - שלושה) נעשה בהתאם להסדרים שבין המלווים לבין עצמם, ולפיכך הוא איננו תובע שעות נוספות בגין שעות החורגות ממסגרת של יממה). ביחס לפעילות שנדרש מלווה לבצע בכל אחת מאותן יממות בהן הוא מלווה את מרקו, שמענו את עדותו של התובע, וכן את עדותו של מר אבירם כהן המלווה הנוסף שעובד עם מרקו, לצידו של התובע. מר כהן איננו בעל עניין בתוצאות ההליך דנן, והתרשמנו כי עדותו ביחס לעבודה המבוצעת בליווי של מרקו הייתה מאוזנת ומהיימנה. עדותו של מר כהן, באשר לעבודה בליוויו של מרקו, היתה כדלקמן (עמ' 21-20 לפרוטוקול): "ש.תאר את המשמרת מהרגע שאתה בא עד שאתה הולך. ת.הוא מתעורר בסביבות שבע, או שמונה או בתשע, זה די משתנה. שותה משהו, קפה, מעשן, ואח"כ אנחנו אומרים לו שיקום ויצנתר- לצורך מתן שתן, לא כמו כל בן אדם וכעקרון הוא צריך לעשן כל שעה ולשתות מים כל שעה, זו הוראה שלנו לתת לו כל שעה סגריה וכוס מים אבל הוא לא עומד בזה וכל 40 דקות צריך להתווכח איתו מן שיחה כזו. אח"כ הוא חוזר למיטה, אוכל, אני מכין לו משהו לאכול סנדוויץ, מה שהוא רוצה. בשעה עשר וחצי בערך, יש ימים שהוא הולך לשיקום בסביבות 11:00, אבל לא הרבה, הוא אמור ללכת שלוש פעמים בשבוע, אבל הוא הולך פעם או פעמיים, הוא הולך בממוצע פעמיים בשבוע זה גם יוצר ויכוחים כי הוא פסיבי מטבעו ולא תמיד אוהב את היציאות הללו. פעם הוא אהב, זה משתנה. היו תקופות שהוא הלך בכיף. וזה עד 13:00 או 13:30, אח"כ חוזרים, מכינים לו ארוחת צהריים עד שלוש ארבע משהו כזה, הוא נח עד שהאוכל מוכן, וגם כל הזמן עם העישון והמים, לשתות כמויות, הוא נח, לא תמיד מצליח לישון צהריים, יש הפרעות, רעש, הוא מאוד רגיש לרעש. מצנתר כאשר הוא מגיע. בארבע אחרי שהוא אוכל הוא מצייר לפעמים אנו צריכים להקים אותו, יש לו חדר ציור שבו הוא מפסל או מצייר כל מיני עבודות שם,הוא בעיקר מצייר. בערב- יש לו שירותים כל יומיים שלושה, וזה לוקח מספר שעות השירותים ויציאה זה בערך בשבע או שמונה. עד שבע או שמונה הוא מתעסק עם עצמו, נח ולפעמים גולש במחשב וכל הזמן עם המים והעישון. לא תמיד הוא אוכל ארוחת ערב, אם יש לו תיאבון אז המטפל מכין לו או שהוא לוקח משהו. לגבי השינה- הוא לא הולך לישון בשעה קבועה, לפעמים עשר או 23:00 או חצות או יכול להיות גם 1:00. ממוצע זה חצות או 23:00. במהלך הלילה- יש לו תקופות לפעמים הוא ישן כל הלילה. בשנה האחרונה הוא קצת מתעורר כמה פעמים בלילה. עכשיו בשבועיים האחרונים הוא דווקא בסדר, ישן יחסית טוב". לעניין שעות השינה של מרקו, ראו גם חקירתו הנגדית של מר כהן (עמ' 23-22 לפרוטוקול) : "ש.באמצע הלילה הוא יכול לקום ולומר מי זה, משהו כזה? ת.הוא לא כל כך בגלל זה מתעורר. הוא לא כל כך מתעורר בלילה, הוא מצנתר ושותה לפעמים ורוצה לאכול לפעמים. ש.מעיר אותך? ת.כן. היו הרבה שנים שהוא היה יושן רצוף. בתקופה האחרונה הוא התחיל קצת להתעורר, הכוונה לשנה האחרונה. ואז הוא קורא לי ... ש.כשאתה אומר שבלילה הוא קם לצנתור או שתיה, הוא מעיר אותך כי הוא עושה רעש או כי הוא קורא לך? ת.הוא קורא לי כאשר הוא רוצה לשתות, או צנתור, זה לעיתים רחוקות, היו שנים שהוא לא היה קורא בכלל. הרבה שנים". עולה אפוא, כי סדר יומו של מרקו כולל מנוחות רבות בחדרו ועיסוקים שונים כגון ציור או פיסול, כאשר המלווה נדרש לגשת אליו לפחות אחת לשעה. לגבי שעות השינה בלילה, העיד כאמור מר כהן כי לאורך רוב התקופה מרקו ישן בלילה ברצף, וכי בשנה האחרונה הוא מתעורר לעיתים בלילה ומבקש עזרה (שתיה, צינתור), ואולם עולה מעדותו של כהן כי לא מדובר בשיגרה של לילות טרופים, אלא באירועים בודדים. נציין, כי לעניין זה, איננו מקבלים את עדותו של התובע שהעיד בחקירתו כי מרקו מתעורר בלילה בהפרשים של כל 5 דקות (עמ' 7 לפרוטוקול). עדות זו, הסותרת לחלוטין את עדותו מר כהן, לא הייתה מהימנה עלינו. עוד עולה מהראיות, כי מרקו יוצא כפעמיים בשבוע לפעילות שיקום שמשכה כשעתיים וחצי בכל פעם (ר' עדות כהן דלעיל וכן עדות התובע- עמ' 7 לפרוטוקול), נציין כי אין חולק כי בפעילויות אלה לא נדרשת נוכחותו של המלווה (עדות התובע- עמ' 9 לפרוטוקול). עוד נציין כי מהעדויות שבפנינו עולה כי מרקו מקבל טיפולים מפיזיותרפיסט, שמגיע לביתו כשלוש פעמים בשבוע, וכי גם בטיפולים אלה, לא נדרשת נוכחות המלווה. זמן עבודה וזמן הפסקה על רקע מתכונת העבודה שתוארה לעיל, בין הצדדים קיימת מחלוקת ביחס למספר "שעות העבודה" במשמרת, כאשר השאלה היא האם כל 24 השעות בהן שוהה המלווה במחיצתו של מרקו הן "שעות עבודה" או שמא במהלך המשמרת נהנה המלווה מפרקים של הפסקות, או שעות כוננות / שהייה שבגינן הוא איננו זכאי לשכר עבודה או לתגמול בגין עבודה בשעות נוספות. כידוע, נקודת המוצא לסיווג שעות כ"שעות עבודה" מצויה בחוק שעות עבודה ומנוחה. בסעיף 1 שבחוק נקבע כי "שעות עבודה" פירושן - "הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה". ודוק, המבחן איננו נעוץ בשאלת המצאותו של העובד במקום העבודה אלא - האם העובד, בזמן נתון, עומד לרשות העבודה או לרשות עצמו. מהתמונה העובדתית שתארנו לעיל, ניתן להבין בנקל כי מתכונת העבודה של התובע בביתו של מרקו איננה מתכונת קבועה. אין שעה קבועה שבה מרקו הולך לישון בלילה או מתעורר בבוקר, יש תקופות שבהן הוא מתעורר בלילה ונדרש לעזרתו של המטפל ויש תקופות ששנתו רצופה. יש תקופות בהן הוא משתתף בפעילות במרכז שיקום שלוש פעמים בשבוע, ויש תקופות בהן הוא יוצא לפעילות שיקום רק פעם בשבוע. כתוצאה מכך, הדרישות מהמלווה משתנות מעת לעת, בהתאם לשינויים במצבו הרפואי והנפשי של מרקו. עם זאת ברור, כי לא כל שעות המשמרת הן שעות שבהן נדרשים המלווים לבצע עבודה בפועל, ובמשך חלק משעות היממה הם רשאים אף לישון, לקרוא, לצפות בטלויזיה, להתקלח ולעסוק בענייניהם. אנו סבורים כי בחלק משעות היום, לדוגמא בפרקי הזמן בהם מרקו מצוי במרכז שיקום, והמלווה חופשי לעסוק בענייניו למשך כשעתיים וחצי, מדובר בשעות הפסקה מובהקות, אשר אינן שעות עבודה. הזמינות הנדרשת מהמטפל באותן שעות היא מינורית שכן המטופל נתון בהשגחתם של אחרים, ואיננו נזקק למלווה (וכך גם בפרקי הזמן שבו מרקו מקבל טיפולי פיזיותרפיה בביתו). לעומת זאת, לגבי יתר שעות היום, בהן מרקו ער ועוסק בענייניו, אנו נוטים לראות בשעות הללו, רובן ככולן שעות עבודה, על אף שגם במהלכן, יכול המלווה לקרוא, לצפות בטלויזיה ולעסוק בענייניו במקביל להשגחה על המטופל. ביחס לשעות הלילה, בהן המלווה ישן בביתו של מרקו, עמדתנו מורכבת יותר. בנסיבות בהן עובד רשאי לישון במקום העבודה, מתעוררת השאלה האם יש לראות בשעות הללו שעות עבודה או שעות הפסקה / שהיה / כוננות. במקרים שונים נקבע ביחס לשעות שבהן העובד נאלץ לישון במקום העבודה מחמת צרכי העבודה, כי שעות השינה אינן שעות עבודה, אלה שיש לראות בהן שעות כוננות או שעות שהייה שאינן מזכות בשכר עבודה או בשכר בגין "שעות נוספות" (השווה דב"ע לד/ 3-4 יקואל - פלד, פד"ע ה' 328,334, דב"ע מ"ה / 3-22 אגד - קרץ פד"ע י"ז, 21, וכן ע"ע 305/05 מאיר - החברה להגנת הטבע (1/2/07)). התשובה לשאלה האם מדובר בשעות נוכחות/שהייה או בשעות עבודה נגזרת ממכלול הנסיבות: הגדרת תפקידו של העובד ומטלותיו במקום העבודה; האם שהותו של העובד במקום העבודה נלווית לביצוע עבודתו ותפקידו או היא מהות עבודתו ותפקידו; האם העובד נדרש על ידי המעביד להישאר במקום העבודה. (ראה ע"ע 1302/04 תמנון שירותי מיגון בע"מ - מיכאל דנילוב (לא פורסם; 31.5.2005, וראו גם ע"ע 1351/04 מראט זרצקי - ש.א.ש. שירותי אבטחה ושמירה (תשמ"ו) בע"מ, לא פורסם, 6.4.2006]. כאשר נדרש בית הדין הארצי הנכבד להכריע בתביעה של מדריכי נוער, שנדרשו ללון במוסד בו עבדו, על מנת שיוכלו לטפל בענייני משמעת או באירועים חריגים אחרים בשעות הלילה, קבע בית הדין הארצי לעבודה כי שעות השינה אינן "שעות עבודה" וכן קבע כי הפיצוי ששולם למדריכים בגין שהותם במוסד בלילה (בגובה 4 שעות עבודה רגילות) - מביא בחשבון את הפעילות שנדרשים העובדים לבצע מעת לעת באותן שעות (דב"ע תשן/3-84 מדינת ישראל - רון ראובן פד"ע כ"ב 433). כפי שכבר ציינו בענייננו יש קושי להצביע על מתכונת עבודה קבועה. בלילות בהם שנתו של מרקו נודדת, והוא מתעורר מספר פעמים במהלך הלילה הרי שהמטלות שנדרש המטפל לבצע על מנת לסייע למרקו דומות מאוד למשימות שהוא מבצע במשך היום, ונדמה כי בנסיבות כאלה היה מקום להכיר במרבית שעות הלילה כשעות עבודה לכל דבר ועניין, ואולם התרשמנו, כי בדרך כלל אלה אינם פני הדברים. כפי שכבר קבענו, מקובלת עלינו עדותו של מר כהן שלפיה בדרך כלל, המטפל איננו נדרש לקום על מנת לטפל במרקו יותר מפעם אחת בלילה, והיו אף תקופות בהן מרקו לא התעורר כלל בשעות הלילה. בתקופות כאלה נדמה כי הטענה שלפיה המטפל עובד 24, 48 ואף 72 שעות ברצף בלא הפסקה, איננה משקפת באופן אותנטי את נסיבות ההעסקה לאשורן, וישנה הצדקה מלאה לראות לפחות בחלק משעות הלילה שעות הפסקה / שהייה, שבהן המטפל איננו ממתין בדריכות על מנת לסייע למרקו, אלא שהוא יכול להניח שמרקו לא יזדקק לו בשעות הקרובות והוא פנוי למנוחה של ממש. לנוכח האמור לעיל, אנו סבורים כי לאורך שעות היממה שבהן שבהן התובע מלווה את מרקו ישנן מספר משתנה של שעות שניתן להתייחס אליהן כאל שעות שהייה שאינן שעות עבודה. כפי שהבהרנו, לא מדובר במתכונת אחידה וקבועה, ואילו הינו נדרשים לאמוד את השעות ולמנות אותן ניתן היה לומר ששעות העבודה לאורך היממה נעות בין 16-20 שעות, כאשר בכל יממה יש לפחות ארבע שעות (ובדרך כלל יותר), שניתן להתיחס אליהן כאל שעות הפסקה / שהייה / כוננות. כפי שנבהיר להלן, איננו סבורים כי מתכונת ההעסקה של התובע עומדת בסתירה להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה. לאחר שבחנו את מכלול נסיבות העניין הגענו למסקנה כי תוספת השכר שמשולמת לתובע ("תוספת משמרות") מהווה פיצוי הולם וראוי בגין עבודתו בשעות הנוספות, והכל כפי שיפורט להלן. תכלית חוק שעות עבודה ומנוחה וישומו בנסיבות העניין בבג"צ גלוטן חזר בית המשפט העליון ועמד על תכליתו המרכזית של חוק שעות עבודה ומנוחה, כפי שמעיד עליו שמו, שהיא להבטיח כי יתקיים איזון ראוי בחייו של אדם בין השעות שאותן הוא מקדיש לעבודתו לבין שעות הפנאי. החוק נועד להגן על העובד מפני המעסיק, אשר מטבע הדברים יש לו עניין לדרוש מהעובד להשקיע עוד ועוד שעות בעבודה, על חשבון זמנו הפרטי של העובד. בע"ע טפקו - ייצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ - טל, פד"ע לה 703 (2000) (להלן: עניין טפקו) עמד הנשיא (בדימ') אדלר על תכלית החוק כדלקמן: החוק מגביל את חופש הפרט לקבוע את שעות עבודתו, אך המטרה בהגבלה זו היא הגנה על העובד מפני פגיעה בצלם האנוש שבו. המטרה הראשונית היא לקדם את איכות החיים ולהגן על כבודו של מי שמבצע עבודה, על ידי כך שתוחמים את יום העבודה, ובכך למעשה מגדירים גם את שעות הפנאי. כך גם נמנע ניצול אפשרי של מעסיקים שלולא החוק המגביל את שעות ההעסקה, היו עלולים להעסיק עובד אחד במקום שני עובדים תוך דרישה למספר שעות רב וללא צורך לפצות את העובד על שעות העבודה הרבות. אין מטרתו של החוק להטיל מעמסה על המעסיקים או למנוע תבניות העסקה בלתי שגרתיות. אולם, החוק קובע מהו הפיצוי על שעות העבודה הנוספות מעבר לאלו שנקבעו בחוק. בסך הכל עומד היקף המשרה הממוצע של מלווה של מרקו על כ- 240 שעות בחודש, כלומר כ- 53 שעות בשבוע, כאשר כפי שכבר הבהרנו, בחלק גדול מהן יכול המלווה לישון, להתקלח ולנוח. התרשמנו כי מתכונת ההעסקה הנ"ל מותירה בידיו של המלווה שעות פנאי בחיק משפחתו אשר אינן נופלות מאלו של העובד הממוצע, ואפשר שהן אף עולה עליהן. העובדה שהמלווים עצמם לא נרתעים מלקבוע לעצמם משמרות בנות 48 ואף 72 שעות ברציפות (שלאחריהן הם זוכים לחופשה בת מספר ימים) במקום משמרות בודדות בנות 24 שעות, מלמדת כשלעצמה כי לא מדובר בעבודה רצופה סביב השעון, אלא בעבודה שיש בה הפסקות שבמהלכן המלווה יכול לנוח, להחליף כוחות, באופן שמאפשר לו להמשיך בעבודה במשך שלוש יממות רצופות. הוכח בפנינו כי "תוספת המשמרת" המשולמת למלווים, ובכללם התובע, כוללת בחובה פיצוי בגין השעות הנוספות שמבצע המלווה. לעניין זה מקובלת עלינו עמדת משרד הביטחון (שהוגשה ביום 4.4.11 במסגרת התביעה דנן), לפיה תוספת המשמרת נועדה לכסות גם את שעות העבודה הנוספות כפיצוי גלובלי: ... מכסת שעות העבודה הרגילות של מלווה הינה 186 שעות בחודש (להלן- שעות העבודה הרגילות), כאשר המלווה זכאי, בנוסף לשכר עבור שעות העבודה הרגילות, לתוספת משמרת בהתאם לתחום שעות המשמרת, ככל שהמשמרת מבוצעת בהמשך רציף לשעות העבודה הרגילות. תוספת המשמרת נועדה לכסות גם את שעות העבודה הנוספות, כפיצוי גלובלי. ... מהאמור לעיל עולה כי המתכונת אשר נקבעה למלווים לנכי צה"ל מטרתה ליישם את תכלית חוק שעות עבודה ומנוחה והוראותיו, בהתחשב בצרכים הייחודיים של נכי צה"ל הזקוקים לליווי מחד ותוך הענקת גמול ראוי לאלו המועסקים כמלווים, מאידך. על יסוד האמור, הרי שלעמדת משרד הביטחון, דרישה לגמול שעות נוספות באופן רצוף על פני כל שעות היממה, בין אם בוצעה עבודה פעילה, בין אם המלווה נח, ישן או עסק בענייניו הפרטיים, הינה דרישה בלתי סבירה, בייחוד שעה שבהתאם למתכונת ההעסקה הקבועה למלווים, הינם זכאים לתוספת לשכרם בהתאם למשמרת בה עבדו"(ההדגשות לא במקור- א' ד'). כפי שכבר הבהרנו, בנסיבות העניין קשה להתוות קו ברור בין שעות העבודה לבין שעות ההפסקה במהלך המשמרת. הגם שאין בליבנו ספק שעומדות למלווה שעות הפסקה לא מעטות. על רקע הקושי לבצע מניין ברור וחד משמעי של שעות העבודה וההפסקה על בסיס יומיומי, אנו סבורים כי יש טעם בכך שהתגמול עבור עבודה בשעות הנוספות ישולם למלווה על בסיס גלובלי, כפי שהדבר נעשה במקרה דנן. התרשמנו כי במהלך היממה שבה מלווה התובע את מרקו, חלק מהשעות אינן שעות עבודה. על פי הערכתנו יש לזקוף לזכותו של התובע לכל היותר 20 שעות עבודה ביממה. לנוכח האמור, אילו הינו מחשבים את השכר לפי חוק שעות עבודה ומנוחה (8 שעות לפי 100%, שעתיים לפי 125%, 10 שעות לפי 150%) היה השכר המשולם לתובע בעבור יממה עומד על סך 663 ש"ח (ערך שעת בסיס 26 ש"ח). לעומת זאת השכר המשולם לתובע בגין עבודה בת יממה, על פי המתכונת המוסכמת עומד על סך 780 ש"ח (8 שעות לפי 100%, 8 שעות לפי 125% ו- 8 שעות לפי 150%). הנה כי כן, חוזה העבודה שנחתם בין הצדדים, מתנה במובן מסויים על הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, באשר התמורה המשולמת למלווה איננה מחושבת באופן מדוייק על פי שעות העבודה והמנוחה בפועל, מדי משמרת. ואולם, התרשמנו כי התמורה ה"גלובלית" המשולמת למלווה איננה נופלת מן התמורה שהיתה משולמת לו אילו יושמו הוראות החוק כלשונן, ולפיכך איננו סבורים כי יש בהסדר דופי. מן הראוי להזכיר בהקשר זה את פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 184/09 פיודור קרבצ'נקו נ' חברת השמירה בע"מ, מיום 18.12.11, שאומנם עסק בהסכם קיבוצי, אך הדברים שנאמרו בו יפים אף לענייננו. "הסדר התמורה הכוללת, כפי שנקבע על ידי הצדדים להסכם הקיבוצי, מתנה במידה מסוימת הן על חוק שעות עבודה ומנוחה והן על סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"א-1951, האוסר על תשלום 'שכר כולל'. כידוע זכויות עובד הקבועות בחוק יכול הסכם קיבוצי להוסיף עליהן אך לא לגרוע מהן (סעיף 21 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957). אם כך, כיצד ניתן- בפסיקותיהם של בתי הדין לעבודה- תוקף להסדר התמורה הכוללת? הדרך למתן תוקף להסדר התמורה הכוללת הינה להתייחס אליו כמעין הסדר מוסכם של תשלום "שעות נוספות גלובליות" (דב"ע מד/3-34 דוד אלון- בנק ישראל, פד"ע טז 76 (1984)), מתוך הנחה כי בממוצע, וכמכלול- מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה...ככל שהנחה זו אכן תואמת את המציאות, ניתן לקבוע כי הסדר התמורה הכוללת מסייע להגשמת תכליתו של חוק שעות עבודה ומנוחה, ואינו פוגע בהסדר הקוגנטי הקבוע בו. עם זאת, השאלה אם יש בהסדר התמורה הכוללת משום תחליף הולם לגמול שעות נוספות מכוח חוק- הינה שאלה עובדתית, התלויה בנסיבותיו הספציפיות של כל עובד, ובפרט בהתחשב בהיקף השעות הנוספות המבוצע על ידו בממוצע בפועל .." (ההדגשה לא במקור- א' ד'). עוד נזכיר, כי בפסק הדין ב-דב"ע 3-237/97 שמואלי- רשות השידור (2001) קבע בית הדין הארצי, כי תכליתם של חוקי המגן אינה מחייבת התערבות לטובת עובדים שלא קופחו מבחינת תשלום בגין שעות נוספות: "כיוון שתכליתם של חוקי המגן היא לקבוע תנאים מינימליים במטרה להגן על העובד, לא נראה לנו כי תכליתם מחייבת את התערבותנו לטובת עובדים שלא קופחו מבחינת תשלום בגין עבודת שעות נוספות". בפסק הדין הפנה בית הדין הארצי לדברים שנאמרו בפסק הדין בעניין דב"ע נו 3/91 פילוסוף-ב.שור ושות' מהנדסים ויועצים (1997) כי: "יש לפרש את חוקי עבודה המגן בהתאם לתכליתם. משהסכימו הצדדים ביניהם בתום לב על שיטת שעות עבודה גמישות, אין הדבר נוגד את תכליתם של חוקי עבודה המגן. יש לשמור על זכותם של הצדדים לחוזה עבודה אישי לקבוע תנאי עבודה התואמים את הנסיבות, את דרישות העבודה ואת נוחיותה של העובדת, וזאת בתנאי שהנקבע בחוזה העבודה אינו חורג מהוראות חוקי עבודה המגן. במקרה של קביעת שעות העבודה של העובד יש לאפשר לצדדים לחוזה העבודה גמישות, תוך שמירה על תכלית החוק למנוע ניצול העובד והעסקתו שעות רבות, ועל ידי כך לשלול ממנו את חייו הפרטיים וחירותו". יוצא, אפוא, כי התובע מקבל כמכלול תמורה שאיננה נפלת מן התמורה שהיתה משולמת לו בגין שעות נוספות, לאחר ניכוי כדין שעות הפסקה בכל משמרת. עוד יש להזכיר, כי התרשמנו כי המתכונת שנקבעה של עבודה במשמרות בנות 24 שעות מתיישבת עם ההעדפות של התובע, אשר מעולם לא ביקש לשנות את עבודתו למתכונת של 9 שעות עבודה, על אף שהדבר אפשרי, שכן חלק מנכי צה"ל זכאים להסדרי ליווי חלקיים (ראה עדות מלכה עמ' 15 שורה 28-30). שוכנענו לפיכך, כי מקרה זה נופל לגדר המקרים החריגים בהם עקרון תום הלב גובר על הוראות החוק הקוגנטי, ומונע מהתובע לדרוש בדיעבד גמול שעות נוספות בנוסף לתמורה ששולמה לו לפי החוזה כ"תוספת משמרות". "בקביעה כי דרישת תום הלב גוברת לעיתים על דרישת הקוגנטיות אין סתירה להיות החוקים קוגנטיים, באשר חובת תום - הלב היא חובת - על החולשת על כל היחסים המשפטיים בשיטתנו. אם לא נאמר כך, יכול ויגרם עיוות - דין גדול בהרבה כאשר מעביד מסתמך במשך שנים על הסכם אישי... יש להותיר לבית - הדין שיקול - דעת באותם מקרים נדירים שדרישת המילוי אחר חוק קוגנטי גורמת לעיוות דין למעביד". כללו של דבר התובע עוסק בליווי של מרקו, נכה צה"ל הפגוע בגופו ובנפשו וזקוק להשגחה 24 שעות ביממה. אין בליבנו ספק כי מלאכתו של התובע מורכבת, ומצריכה מסירות, סבלנות ואצילות נפש ממש. אנו סבורים כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה חלות על העסקתם של המלווים לנכי צה"ל ועם זאת, מהראיות שהובאו בפנינו התרשמנו כי מתכונת ההעסקה שאומצה על ידי משרד הבטחון, ושהנתבעת פועלת לפיה, עולה בקנה אחד עם הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, ומאזנת באופן ראוי, את האינטרסים הטיפוליים, ובכלל זה השמירה על הרצף הטיפולי וצמצום תדירות "חילופי המשמרות", מול האינטרסים של העובדים המלווים. אנו סבורים, כי לנוכח הקושי לבצע פיקוח יומיומי על שעות העבודה והמנוחה של המלווים, ולנוכח השינויים התכופים במטלות היומיום שעל המלווים לבצע, אימוץ מתכונת של תגמול גלובלי כפי שנעשה בנסיבות דנן, מהווה פתרון ראוי והולם, אשר מתיישב עם תכלית החקיקה, ואיננו מקפח את זכויות המלווים. סיכומו של דבר, לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית במלואה. בנסיבות העניין, בשים לב לסוגיה המשפטית שהועלתה והגם שזאת לפנים משורת הדין, לא מצאנו ליתן צו להוצאות. צבאצה"לנכי צה"ל