קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכות נציג ארגון העובדים להשתתף בשימוע: השופטת לאה גליקסמן: ערעור זה, לאחר מתן רשות ערעור, סב על החלטתו של בית הדין האזורי בתל אביב מיום 18.11.2012 (השופט שמואל טננבוים ונציגי הציבור מר מרדכי כהן ומר עמי ישראל; ס"ק 27809-10-12), בה נדחתה בקשת ההסתדרות למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבה (להלן - פלאפון) להעביר את מר חיים סהר (להלן - מר סהר) מתפקידו כמנהל מכירות עסקים ולערוך שינוי בתפקידו ובתנאי עבודתו. הרקע לערעור, כעולה מהחלטת בית הדין האזורי ומכלל החומר שבתיק: בשלהי חודש אוגוסט 2012 החל מהלך התארגנות בחברת פלאפון. האגף להתאגדות עובדים בהסתדרות מינה ועד פעולה. מר סהר חבר בוועד הפעולה. ביום 11.10.2012 נשלח למר סהר מכתב זימון לישיבת שימוע שנקבעה ליום 16.10.2012, על מנת לבחון אפשרות להעברתו מתפקיד מנהל מכירות עסקים לתפקיד איש מכירות בעמדה או נציג מכירות במרכז שירות. בהמשך נדחה השימוע ליום 18.10.2012. ביום 17.10.2012 הגישה ההסתדרות לבית הדין האזורי בתל אביב בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד, במסגרת בקשת צד לדיון בסכסוך קיבוצי (להלן - הבקשה הראשונה; נספח מע/5 לבקשת רשות ערעור), בה עתרה לאסור על פלאפון לקיים את השימוע שנקבע למר סהר ליום 18.10.2012 בעניין העברתו לתפקיד אחר. לטענת ההסתדרות, הכוונה להעביר את מר סהר לתפקיד אחר וזימונו לשימוע באו לעולם אך ורק עקב פעילותו בהתארגנות עובדי פלאפון במסגרת ההסתדרות וחברותו בוועד הפעולה. זאת, כחלק מהמהלך הכוחני, המאורגן והשיטתי שמובילה הנהלת פלאפון כדי למנוע את התארגנות העובדים. בדיון בבקשה הראשונה שהתקיים ביום 18.10.2012 הגיעו הצדדים להסדר פשרה, וזאת מבלי לפגוע בטענות צד כלשהו: ייערך שימוע למר חיים מר סהר ביום א' 28.10.2012 בשעה 10:30 במשרדי החברה כפי שמופיע בזימון לשימוע. ההחלטה בשימוע תיכנס לתוקף לא לפני 7 ימים לאחר המצאתה לב"כ ההסתדרות. להסתדרות תהא הזכות לפנות לבית הדין בבקשה מתאימה לרבות בבקשה למתן צו מניעה כנגד ההחלטה שתינתן. לבקשת הצדדים, ניתן להסדר המוסכם ביניהם תוקף של החלטה. (פרוטוקול דיון מיום 18.10.2012, נספח מע/6 לבקשת רשות ערעור). ביום 28.10.2012 התייצב מר סהר לשימוע, כאשר יחד עמו התייצבו בא כוחו עו"ד רונן ליפשיץ, מהלשכה המשפטית של ההסתדרות, ומר יקי חלוצי, נציג ההסתדרות. כפי שעולה מתמלול השימוע (נספח מב/22 לנספח מע/2 לבקשת רשות ערעור) ב"כ פלאפון הודיעה כי לנוכח העובדה שאין ארגון יציג בפלאפון, ומדובר בשימוע אישי למר סהר, היא מבקשת שמר חלוצי לא ישתתף בשימוע. מר סהר ובא כוחו סירבו לבקשה, ועמדו על כך שמר חלוצי יהיה נוכח בשימוע, וטענו כי זכותו של מר סהר לבחור מי ייצג אותו בשימוע, ללא קשר לשאלה אם ההסתדרות היא ארגון יציג בפלאפון. לאור המחלוקת בעניין השתתפותו של מר חלוצי בשימוע, לא התקיים שימוע ביום 28.10.2012. במכתב מיום 28.10.2012 מב"כ פלאפון לבא כוחו של מר סהר (נספח מב/29 לנספח מע/2 לבקשת רשות ערעור) הודיעה ב"כ פלאפון כי "לפנים משורת הדין ולמעלה מן הצורך המשפטי ולמען ניסיון נוסף לקבל את התייחסותו של מר סהר לאשר נטען כלפיו בזימון לשימוע ולקבל החלטה בעניינו" החליטה פלאפון לתת למר סהר הזדמנות נוספת, והעמידה בפניו שתי אפשרויות: האחת - להתייצב לישיבת שימוע שתיערך ביום 29.10.2012, ולטעון בה בעצמו או באמצעות בא כוחו. הובהר כי לא תתאפשר נוכחותו של מר חלוצי בישיבת השימוע. השנייה - להעביר התייחסות בכתב לטענות החברה עד יום 30.10.2012. מר סהר לא התייצב לשימוע ביום 29.10.2012. במכתב מיום 29.10.2012 (נספח מב/31 לנספח מע/2 לבקשת רשות ערעור) לב"כ כוחו של מר סהר הודיעה ב"כ פלאפון כי לפנים משורת הדין תמתין פלאפון עד ליום 30.10.2012 לקבלת התייחסותו הכתובה של מר סהר לטענות כלפיו, והודיעה כי "אי מסירת התייחסות עד למועד זה, אף שבפני מרשך [מר סהר] עמדו שפע הזדמנויות להביא את עמדתו בפני פלאפון בטרם תקבל החלטתה, תתפרש כויתור מרשך על מימוש זכות השימוע שהרי הלכה היא כי 'היעדרות מכוונת של עובד מהליך השימוע משמעה ויתור על הזכות להישמע'". ב"כ מר סהר הגיב הן למכתב מיום 28.10.2012 (נספח מב/30 לנספח מע/2 לבקשת רשות ערעור) והן למכתב מיום 29.10.2012 (נספח מב/31 לנספח מע/2 לבקשת רשות ערעור). במכתביו, עמד ב"כ מר סהר על זכותו של מר סהר להיות מיוצג בשימוע הן על ידי מר חלוצי והן על ידי בא כוחו, הדגיש כי מר סהר אינו מוותר על זכות השימוע, וכן העלה טענות נוספות רבות. במכתב מיום 4.11.2012 (נספח מב/21 לנספח מע/2 לבקשת רשות ערעור) הודיעה פלאפון למר סהר כי על יסוד החומר שבעניינו, ולאחר שבחר שלא להתייחס לאף אחת מהטענות שהועלו נגדו, החליטה פלאפון להעבירו לתפקיד איש מכירות בעמדת מכירות, ולמען נוחותו תהא זו עמדה סמוכה למקום מגוריו. זאת, ללא פגיעה בשכרו, למרות שתפקיד זה אינו מזכה בתשלום אותו השכר ששולם למר סהר כמנהל מכירות. בהתאם להתחייבות פלאפון על פי ההסדר מיום 18.10.2012, תוקף ההעברה הוא החל מיום א', 11.11.2012. ביום 8.11.2012 הגישה ההסתדרות בקשת צד לדיון בסכסוך קיבוצי (להלן - הבקשה השנייה; נספח מע/2 לבקשת רשות ערעור) בה עתרה לסעדים זמניים אלה: צו מניעה זמני האוסר על פלאפון להעביר את מר סהר מתפקידו הנוכחי כמנהל מכירות עסקים; צו מניעה זמני האוסר על פלאפון לשנות את תפקידו ואת תנאי עבודתו של מר סהר [ומחייבה] להותירם כפי שהועסק עד ליום הגשת הבקשה. בנוסף, התבקשו צווים קבועים שונים, שאין צורך להידרש אליהם בשלב זה של ההליך. בהחלטה מיום 8.11.2012 קבע בית הדין האזורי כי "ההחלטה על העברת תפקידו של מר חיים סהר לא תבוצע עד להחלטה אחרת". דיון בבקשה התקיים ביום 11.11.2012. מפרוטוקול הדיון (נספח מע/3 לבקשת רשות ערעור) עולה כי לא התקיימו חקירות נגדיות של המצהירים ולא נשמעו עדויות, וב"כ הצדדים סיכמו טענותיהם בעל פה. ביום 18.11.2012 ניתנה החלטת בית הדין מושא ערעור זה. בקשה לעיכוב ביצוע שהגישה ההסתדרות נדחתה על ידי בית הדין האזורי בהחלטה מיום 4.12.2012. החלטת בית הדין האזורי מושא הערעור: בית הדין הדגיש כי כל קביעותיו הינן לכאורה בלבד ובגדר הדרוש לדיון והכרעה בבקשת הביניים. בהתייחס לטענת מר סהר כי לא נערך לו שימוע כדין קבע בית הדין האזורי כי אין לקבל את טענות ההסתדרות בדבר חובתה של פלאפון לאפשר את השתתפותו של מר חלוצי בשימוע, מנימוקים אלה: בהתאם לפסיקה אין לעובד זכות מוקנית לנוכחות הארגון היציג במהלך השימוע, גם במקומות עבודה מאורגנים, והדברים הם בבחינת קל וחומר מקום שההסתדרות טרם הוכרה כארגון יציג בפלאפון; ההסתדרות לא הצביעה על כל מקור בדין ובפסיקה המחייב את פלאפון לקיים את השימוע בנוכחות איש ההסתדרות כנציג העובד; דרישה כזו אינה סבירה, שעה שבפלאפון בשלב זה עדיין לא קיימים יחסי עבודה מאורגנים, וספק רב אם בנסיבות המקרה דרישה שכזו נעשתה בתום לב ובמגמה כנה לקיום הליך שימוע כהלכתו; הטענה כי מר חלוצי "יוכל לשפוך אור על עובדות שקשורות להתנהלות של חברת פלאפון מול מר מר סהר" אינה ברורה, לנוכח העובדה כי הטענות שהועלו כנגד מר סהר במכתב הזימון לשימוע הן טענות מקצועיות גרידא, הכוללות פרטים על לקוחות החברה, תלונות ונהלים פנימיים ומקצועיים בחברה, ולא נהיר מה עשויה הייתה להיות תרומתו של מר חלוצי לישיבת השימוע; העובד בין בעצמו ובין באמצעות בא כוחו יכול היה לטעון כל טענה, ואף כזו הקשורה במעורבותו בהתארגנות העובדים; בית הדין הוסיף כי הליך השימוע אינו הליך משפטי, ולכן אין חובה ליתן לעובד הזדמנות להבאת עדים ולניהול חקירות על עדותם, אלא מדובר בהגשת חומר בעל פה ובכתב, בהשמעת טענות ובהזדמנות להגיב עליהן. על יסוד קביעות אלה, פסק בית הדין האזורי כי יש לראות את מר סהר כמי שויתר על זכותו להישמע, לנוכח העובדה שנעדר במכוון מהשימוע ולא התייצב לשימוע. לפיכך, אין בכך שההחלטה על העברתו של מר סהר מתפקידו התקבלה ללא שנערך לו שימוע כדי לפגוע בתוקפה. בעניין העברתו של מר סהר מתפקידו סקר בית הדין האזורי את הוראות החוק והפסיקה המקנות הגנה לעובד בשל חברותו או פעילותו בארגון עובדים, כמו גם את הפסיקה הקובעת כי מעורבותו של עובד בפעילות הקשורה להתארגנות או חברותו בוועד עובדים אינה מקנה לו חסינות. כן ציין בית הדין כי בהתאם לפסיקה כאשר מדובר בהעברת עובד מתפקיד לתפקיד בית הדין לא ישים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתם של הגורמים המוסמכים, אלא יבחן את אמות המידה לפיהן נתקבלה ההחלטה, קרי האם התקבלה משיקולים ענייניים, בתום לב ובהגינות, ולאחר שניתנה לעובד זכות הטיעון. בית הדין קבע כי גם אם יוחלו על העברה מתפקיד הוראת החוק והפסיקה בנוגע להגנה על עובד מפני פיטורים בשל מעורבותו בהתארגנות עובדים, הרי שבמקרה הנדון, נוכח החומר שהוצג, שוכנע כי ההחלטה בדבר העברתו של מר סהר מתפקידו כמנהל מכירות לא נעשתה על רקע היותו חבר בוועד הפעולה ומעורבותו בהתארגנות העובדים. בהקשר זה ציין בית הדין האזורי כי המועד בו לטענת ההסתדרות החלה "ההתנכלות" למר סהר, שבאה לידי ביטוי בהודעה על ביטול השתתפותו של מר סהר בקורס "אופק", חל כ- 10 ימים לפני המועד בו ההסתדרות הודיעה לפלאפון כי מר סהר הוא חלק מוועד הפעולה, וההודעה ניתנה ללא קשר להתארגנות או לחלקו בה, אשר כלל לא היה ידוע במועד זה, והדברים עולים גם מהודעת מייל ששלח מר סהר; הוכח כי בימים אלה משתתף אחד מחברי ועד הפעולה בקורס "אופק", חבר ועד אחר הוכר כ"עובד מצטיין", ומר סהר הוא היחידי מבין חברי ועד הפעולה שזומן לשימוע. עוד קבע בית הדין כי לגופו של עניין שוכנע כי החלטת פלאפון להעביר את מר סהר מתפקידו התקבלה משיקולים מקצועיים ולאחר שהצטברו תלונות רבות הן מצד לקוחות והן מצד המנהלים בחברה בנוגע לתפקודו, להתנהלותו וליחסיו הבין אישיים בחברה. בהמשך לכך, התייחס בית הדין לגופן של הטענות שנטענו כנגד מר סהר, וקבע כי הן הוכחו מהחומר שבפניו או שמר סהר בחר שלא להגיב עליהן. בהתייחס לטענתו של מר סהר על היותו עובד מצטיין שהתבססה על נתוני המכירות שלו קבע בית הדין כי "אין זה מתפקידו של בית הדין להכריע בטענות אלו שהינן בבחינת נתונים מקצועיים שאינם בידיעת בית הדין. טענות אלו מקומן היה בהליך השימוע עליו ויתר מר סהר". בית הדין הוסיף כי במקרה הנדון אין מדובר בפיטורים ובפגיעה בתנאי עבודה אלא בפעולה של ניוד בלבד, תוך שמירת שכרו של העובד והצבתו בסמוך למקום מגוריו ובתפקיד המשיק לתפקידו הנוכחי כאיש מכירות. על יסוד קביעות אלה דחה בית הדין את הבקשה לסעדים זמניים. הערעור: שלושה נושאים עומדים להכרעתנו בהליך זה: השימוע - האם סירובה של פלאפון לנוכחות נציג ההסתדרות היה כדין? האם יש לראות בהתנהלות מר סהר ויתור על זכותו לשימוע? העברתו של מר סהר לתפקיד אחר - האם מר סהר הועבר מתפקידו בשל מעורבותו בהתארגנות והיותו חבר ועד הפעולה, או משיקולים מקצועיים עניינים? בהקשר זה, יש מקום לבחון את אופן ניהול ההליך בבית הדין האזורי, דהיינו ללא שמיעת עדויות. הסעד הראוי - ככל שנגיע למסקנה כי יש מקום להתערב בקביעות בית הדין האזורי בעניין השימוע או ההעברה מתפקיד - מה הסעד הראוי והאם יש מקום למתן סעד זמני? להלן, נתייחס לנושאים אלה כסדרם. השימוע: כאמור, בית הדין האזורי קבע כי אין לעובד זכות מוקנית לנוכחות הארגון היציג במהלך השימוע, גם במקומות עבודה מאורגנים, והדברים הם בבחינת קל וחומר מקום שההסתדרות טרם הוכרה כארגון יציג בפלאפון. כן קבע שדרישה כזו אינה סבירה שעה שבפלאפון עדיין לא קיימים יחסי עבודה מאורגנים, וספק רב אם בנסיבות המקרה דרישה כזו נעשתה בתום לב ובמגמה כנה לקיים הליך שימוע כהלכתו. אין בידינו לקבל את קביעתו של בית הדין האזורי, ואנו סבורים כי לעובד זכות לדרוש את נוכחותו של נציג ההסתדרות בשימוע, בנוסף וללא קשר לנוכחות בא כוחו בשימוע. זאת, גם בנסיבות בהן לא שוררים במקום העבודה יחסים קיבוציים, דהיינו מדובר במקום עבודה לא מאורגן. ונבאר. מעמדה ותכליתה של זכות הטיעון נדונו בהרחבה בבית דין זה בעבר. כך נפסק, כי "זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו" [ע"ע (ארצי) 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 448 (2003); וראו גם: ע"ע (ארצי) 419/07 מדינת ישראל - משרד המסחר והתעשייה - יעל חן (מיום 3.11.2008)]. כן נקבע כי "ככל שטענותיו של המעסיק כלפי עובדו גוברות בחומרתן, כן מתעצמת זכות הטיעון של העובד למצות את ההזדמנות הקנויה לו להזים אותן טענות, או לפחות לנסות ולשכנע את מעסיקו לחזור בו מן ההחלטה" [ע"ע (ארצי) 355/99 לורה לינדר - ארגון נכי תאונות עבודה, פד"ע ל"ז 846 (2002) וראו גם: ע"ע (ארצי) 610/07 בש"א 848/07 אלמונית - פלוני (מיום 5.1.2010)]. בהתייחס לתחולת זכות הטיעון הובהר בפסיקה כי "זכות הטיעון הינה זכות יסודית ובסיסית הקנויה לעובד במסגרת יחסי העבודה בינו לבין מעסיקו. זכות הטיעון עומדת לעובד במלוא הדרה, כלפי המעסיק הפרטי, בה במידה שעומדת היא לו כלפי המעסיק הציבורי וכלפי המעסיק הדו-מהותי" [ע"ע (ארצי) 415/06 דני מלכה - שופרסל בע"מ (מיום 15.7.2007)]. וראו גם מאמרה של רעות שמר בגס "צדק פרוצדוראלי וכבוד העובד בהליך הפיטורים - עיונים בהלכת השימוע" עבודה, חברה ומשפט י"ג 175 (2012), בו מוצע לראות את זכות הטיעון כנגזרת מזכותו של העובד לכבוד. בחינת זכותו של עובד להיות מיוצג בשימוע או מלווה בנציג ארגון עובדים או אדם אחר צריכה להיעשות על רקע מעמדה ותכליתה של זכות הטיעון. כאמור, מדובר בזכות של העובד, הנובעת מעקרון ההגינות המעוגן בעיקרי הצדק הטבעי ובכללי המשפט המנהלי [עע (ארצי) 516/09 מלכה אברהם - עגם מפעלי מתכת בע"מ (מיום 17.12.2009); וראו גם: בג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 655 (1979)] שתכליתה לאפשר לעובד "למצות את ההזדמנות" להזים את הטענות נגדו או לשכנע את המעסיק לחזור בו מהחלטתו. כדי שעובד יוכל לממש את זכותו היסודית לשימוע ולמצותה, רשאי העובד שלא להתמודד בהליך השימוע לבדו, ולבקש כי יצטרף אליו לשימוע וישתתף בו אדם אחר העשוי לסייע לו בהליך השימוע. כך למשל, ככל שהחלטת המעסיק עלולה לפגוע בזכויותיו הפנסיוניות של העובד, יכול העובד לבקש כי ישתתף בשימוע יועץ פנסיוני, אשר יוכל להציג למעסיק את השלכות ההחלטה על זכויותיו הפנסיוניות של העובד. עוד יש לזכור כי מעמד השימוע אינו מעמד קל עבור העובד, במיוחד באותם מקרים בהם מועלות כנגדו טענות חמורות, ובדרך כלל הוא נערך כשהעובד לבדו מול מספר ממלאי תפקידים אצל המעסיק. במקרה הנדון, עולה מהמכתב מיום 4.11.2012 (נספח מב/1 לנספח מע/2 לבקשת רשות הערעור) כי בשימוע שנערך למר סהר השתתפו מנהל אגף מכירות לעסקים, מנהל מחלקת מכירות דרום, מנהלת משאבי אנוש חטיבה עסקית ובנוסף נכחה ב"כ פלאפון. גם מטעם זה יש לאפשר לעובד לבקש השתתפות אדם אחר בשימוע, אשר נוכחותו יכולה לתמוך בו ולסייע לו להתמודד בהליך השימוע. זכות הליווי בהליך השימוע של שלוח מטעם העובד הינה חלק מזכות הטיעון [השוו: ע"ע (ארצי) 205/08 שירותי בריאות כללית - אילן טיירו ז"ל (מיום 9.11.2009)]. ודוק. הזכות לליווי בהליך השימוע לפי בחירתו של העובד קיימת לעובד בנוסף וללא קשר לזכותו לייצוג משפטי בהליך השימוע [לעניין זכותו של העובד לייצוג משפטי בהליך השימוע ראו ע"ע (ארצי) 300321/97 סלומון יפרח - המועצה המקומית נתיבות, מיום 19.2.2002; ע"ע (ארצי) 1070/00 אנדרי בנודיז - צים חברת השייט הישראלית בע"מ, מיום 17.12.2002]. לפיכך, גם אם העובד מיוצג על ידי עורך דין בהליך השימוע הוא רשאי לבקש השתתפות אדם נוסף בהליך השימוע. למותר לציין, כי ככל זכות המוקנית לצד ליחסי עבודה, יש להפעילה בתום לב, בהגינות ובסבירות. כך, ברור שאין העובד רשאי לבקש כי תשתתף בשימוע "סוללה" של עורכי דין ויועצים, אולם כאמור אין להגבילו לייצוג על ידי עורך דין בלבד. עת מדובר בהשתתפות נציג ארגון העובדים בו חבר העובד, זכותו של העובד לבקש את השתתפותו בהליך השימוע נובעת לא רק מזכותו למצות את זכות הטיעון, אלא גם מזכותו של העובד לחופש ההתארגנות, כמוסבר להלן. כפי שנקבע בפסיקה, הזכות לחופש ההתארגנות היא זכות משולבת דו מימדית, הכוללת מימד אישי ומימד קיבוצי. לעניין זה נפסק כי - "הזכות לחופש ההתארגנות הוכרה במשפט הישראלי, כמו גם באמנות ארגון העבודה הבינלאומי (ה- ILO) כזכות משולבת דו מימדית - הכוללת בחובה לא רק את זכותו האישית של הפרט, אלא גם הגנה על ההתארגנות הקיבוצית על מנת לאפשר לה את הגשמת מטרותיה כארגון ... במסגרת המימד האישי מוכרת זכותו של העובד כפרט להצטרף לארגון עובדים לפי בחירתו; שלא להצטרף לכל ארגון עובדים אם זו אכן בחירתו; כמו גם להיות פעיל בארגון העובדים ולהקימו. ...המימד הקיבוצי מעניק תוכן ועומק שהינם חיוניים על מנת להגשים את תכלית ההתארגנות - ובא לידי ביטוי בזכות לנהל משא ומתן קיבוצי ובזכות לנהל מאבק ארגוני עד כדי שביתה ..." (ההדגשה במקור) [סב"א (ארצי) 50718-07-10 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - הסתדרות העובדים הלאומית בישראל, מיום 17.11.2010; וראו גם: סב"א (ארצי) 9685-07-12 ועד עובדי רכבת ישראל - הסתדרות העובדים הכללית החדשה, מיום 15.7.2012]. עוד נפסק, כי קיימת אבחנה והפרדה בין "המימד האישי" לבין "המימד הקיבוצי". כך, עובד רשאי להצטרף לארגון עובדים שאינו ארגון העובדים היציג במקום העבודה הפועל במימד הקיבוצי, וממועד הצטרפותו הוא חבר בארגון העובדים בו בחר, ללא כל מגבלה או תקופת צינון, ויכול להתחיל לקבל שירותים מהארגון החדש אליו בחר להצטרף [סב"א (ארצי) 50718-07-10 הנ"ל, סעיף 39 לפסק הדין; עס"ק 25746-09-12 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - האגף להתאגדות עובדים - פלאפון תקשורת בע"מ, מיום 2.1.2013 (סעיף 55 לפסק הדין)]. במסגרת חברותו של עובד בארגון עובדים, לרבות ארגון שאינו יציג, סעיף 34 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט- 1969 "מעניק זכות לבעל דין להיות מיוצג על-ידי מי שקבע לכך ארגון עובדים או מעבידים, שהמיוצג חבר בו" [דב"ע לה/74-9 בת עמי קניג - עיריית ירושלים, פד"ע ו, 359 (1975)]. מכאן, מימוש המימד האישי של חופש ההתארגנות אינו מותנה בכך שארגון העובדים בו חבר העובד הוא ארגון העובדים היציג במקום העבודה, או בכך שמקום העבודה הוא מקום עבודה מאורגן בו שוררים יחסי עבודה קיבוציים. אחד ההיבטים של המימד האישי של חופש ההתארגנות הוא ייצוג העובד על ידי נציג ארגון העובדים בו הוא חבר כלפי מעבידו, ובכך מקיים ארגון העובדים אחת מתכליות קיומו כארגון עובדים. לפיכך, העובדה שההסתדרות טרם הוכרה כארגון עובדים יציג בפלאפון אינה רלוונטית, אינה שוללת את זכותו של מר סהר לדרוש השתתפותו של מר חלוצי בהליך השימוע, ואינה מקנה לפלאפון זכות לסרב לדרישתו. אין בידינו לקבל את טענת פלאפון כי לא היה מקום להשתתפותו של מר חלוצי בשימוע, לנוכח העובדה שהטענות שהועלו כנגד מר סהר הן "טענות מקצועיות גרידא". כאמור, לטענת מר סהר, הכוונה להעבירו מתפקידו היא התנכלות עקב מעורבותו בהתארגנות עובדים, המוסווית בטענות מקצועיות, כאשר חלק מהטענות שהועלו כנגדו היו ידועות מזה זמן רב וחלקן הן פרי "תלונות יזומות ומוזמנות". מטבע הדברים, מעביד המבקש לפטר או להעביר מתפקידו עובד המעורב בפעילות ההתארגנות יטען כי החלטתו יסודה בנימוקים ענייניים ומקצועיים, ולא יקשור את החלטתו לפעילותו הארגונית של העובד. זאת ועוד. בנסיבות האמורות, להעברת מר סהר מתפקידו היבט קיבוצי מעבר להיבט האישי - הגנה שארגון העובדים מעניק לעובד הפעיל כחבר ועד מטעם הארגון - שבא לידי ביטוי בכך שההסתדרות הגישה בקשת צד בסכסוך קיבוצי לבית הדין לעבודה נוכח החלטת פלאפון להעביר את מר סהר מתפקידו. לנוכח טענתו של מר סהר כי מדובר בהתנכלות כלפיו על רקע פעילותו בהתארגנות עובדים, בקשתו של מר סהר כי נציג ההסתדרות ישתתף בשימוע היא לגיטימית, ואין בידינו לקבל את הקביעה כי מדובר בדרישה בלתי סבירה או בדרישה שלא בתום לב. יודגש, כי גם אם מדובר בשימוע שעניינו רק טענות מקצועיות כנגד העובד, זכותו לבקש כי נציג העובדים ישתתף בשימוע מטעמו. יתר על כן. עמדתה של פלאפון כעולה ממכתביה לב"כ מר סהר כי מדובר בשימוע אישי למר סהר, במסגרתו יש מקום לדיון רק בטענות המקצועיות שהועלו כנגד מר סהר, וכי אין רלוונטיות לפעילותו בהתארגנות העובדים, מעוררת ספק בדבר נכונותה של פלאפון לקיים שימוע "בלב פתוח ובנפש חפצה", שכן משתמעת ממנה הגבלת זכות הטיעון של מר סהר. אכן, הליך השימוע אינו הליך משפטי, הכולל זימון עדים וניהול חקירות של העדים. אולם, בהליך השימוע רשאי העובד להעלות את טענותיו, בין בעצמו ובין באמצעות נציגיו, ולכן רשאי היה מר סהר לבקש כי מר חלוצי ישתתף בשימוע וכי יתאפשר לו להשמיע את טענותיו בעניין מעורבותו של מר סהר בהתארגנות העובדים והשלכותיה. אשר לפסקי הדין עליהם הסתמכה פלאפון בטיעונה: מדובר בפסקי דין של בתי הדין האזוריים והם אינם בגדר הלכה מחייבת. מעבר לכך, אין להסיק מהם שאין לעובד זכות להשתתפות נציג העובדים בשימוע. ס"ע (ת"א) 3143/10 וולינסקי - חברת החשמל לישראל בע"מ (מיום 13.11.2011): מפסק הדין עולה כי באותו מקרה העובד לא ביקש כי נציג ועד העובדים יהיה נוכח בשימוע, ועד העובדים וארגון העובדים היו מודעים להליך פיטוריו של העובד ונתנו את הסכמתם הבלתי חוזרת לפיטוריו של העובד. בית הדין האזורי קבע כי מטעמים אלה אי השתתפות נציג ועד העובדים בשימוע אינו מהווה פגם היורד לשורש העניין המצדיק את ביטול הפיטורים. נסיבות אלה שונות לחלוטין מנסיבות המקרה שלפנינו, בהן מר סהר ובא כוחו דרשו במפורש את השתתפות מר חלוצי בשימוע, ואין מדובר במקרה בו ארגון העובדים היה מעורב בעבר בהליך ההעברה מתפקיד ונתן את הסכמתו לו. עב (חי) 2834/04 שאהר - מדינת ישראל (מיום 30.8.2004): בעניין זה נדון היקף זכות השימוע במקרה בו נציב שירות המדינה מפעיל את סמכותו להשעות עובד לאחר שהחלה נגדו חקירה פלילית או הוגשה נגדו קובלנה לבית הדין למשמעת, על פי סעיף 47 לחוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג - 1963. מדובר בהליך מינהלי, בו מופעלת סמכות נציב שירות המדינה על פי חוק, ואין להקיש ממנו לענייננו. פלאפון טענה, ובית הדין האזורי קיבל את טענתה, כי יש לראות את מר סהר כעובד שויתר על זכות השימוע, לנוכח העובדה שלא התייצב להליך השימוע. אין בידינו לקבל טענה זו. ראשית, כאמור בהרחבה לעיל, סירובה של פלאפון לאפשר למר חלוצי להשתתף בהליך השימוע היה שלא כדין. לפיכך, מר סהר רשאי היה לסרב להשתתף בשימוע ללא נוכחות מר חלוצי, ואין לראות בו כמי שלא התייצב לשימוע או כמי שויתר על זכותו לשימוע. באמור לעיל אף מצויה התשובה לטענת פלאפון כי ניתנו למר סהר שלוש הזדמנויות להשמיע את טענותיו, והוא ויתר על כולן. בהזמנה לשימוע השני שנועד ליום 29.10.2012 הבהירה ב"כ פלאפון חד משמעית כי לא תתאפשר נוכחות מר חלוצי בשימוע (סעיף 7.1. למכתב מיום 28.10.2012 נספח מב/29 לנספח מע/2 לבקשת רשות הערעור). הן במכתב זה והן במכתב מיום 29.10.20 (נספח מב/31 לנספח מע/2 לבקשת רשות הערעור) הוזמן מר סהר בלבד להעלות את טענותיו על הכתב. יתר על כן. במכתבה מיום 4.11.2011, בו הודע למר סהר על החלטת פלאפון להעבירו מתפקידו (נספח מב/21 לנספח מע/2 לבקשת רשות ערעור) עמדה פלאפון על הטענה כי פעילותו בהתארגנות העובדים אינה רלוונטית וכי הליך השימוע הוא "ישיבה פנימית במסגרתה מועלות טענות הנוגעות לאופן ניהול עסקי החברה". הטענה כי מר חלוצי יכול היה "להשתתף" בשימוע בכתב היא טענה שהועלתה בדיעבד בשלב הערעור, והיא במידה רבה מיתממת, לנוכח עמדתה החד משמעית של פלאפון בזמן אמת, שלפיה השימוע הוא שימוע אישי למר סהר בעניינים מקצועיים בלבד. שנית, גם אם היה נקבע כי מר סהר ובא כוחו נקלעו לכלל טעות בסברתם כי פלאפון חייבת לאפשר למר חלוצי להשתתף בשימוע, אין לראות באי התייצבותו של מר סהר לשימוע בגדר ויתור על הזכות לשימוע. במיוחד כן, כאשר במכתבי בא כוחו (נספח מב/30 ונספח מב/31 לנספח מע/2 לבקשת רשות ערעור) הובהר חד משמעית כי מר סהר אינו מוותר על הליך השימוע, אלא דורש לאפשר למר חלוצי להשתתף בהליך השימוע. מר סהר וההסתדרות היו רשאים לדרוש הכרעה משפטית בטענתם בנוגע לזכותו של מר סהר לדרוש את השתתפותו של מר חלוצי בשימוע, ועמידה על טענתם אינה בגדר ויתור על זכות השימוע. מכל מקום, גם לו הייתה טעות של מר סהר או של בא כוחו בהבנת המצב המשפטי היא אינה בגדר ויתור על הזכות. טענה נוספת של פלאפון היא כי לא ניתן לאפשר השתתפות גורם חיצוני לחברה, מלבד בא כוחו של העובד, בהליך שימוע במסגרתו מועלים לדיון ובירור נתונים חסויים ורגישים הנוגעים לעבודתה של פלאפון. גם טענה זו דינה להידחות. ראשית, הנתונים ממילא נחשפים לגורם חיצוני לחברה, בא כוחו של העובד. לנוכח העובדה שעל פי סעיף 34 לחוק בית הדין לעבודה רשאי נציג ארגון העובדים לייצג את העובד בהליך משפטי, הרי בכל מקרה נתונים אלה היו עשויים להיחשף בפני נציג ארגון העובדים. שנית, כפי שהוצע על ידי ב"כ ההסתדרות במהלך הדיון, ניתן למצוא לקושי זה פתרון בהידברות בין הצדדים. כך, ניתן היה לבקש שמר חלוצי לא יהיה נוכח באותו חלק של השימוע בו מועלים נתונים ונושאים שחשיפתם עלולה לפגוע באינטרס לגיטימי של פלאפון. כללו של דבר: לכל עובד, בין אם הוא עובד במקום עבודה מאורגן ובין אם לאו, יש זכות שנציג ארגון העובדים בו הוא חבר ישתתף בהליך השימוע, ללא תלות בכך שאותו ארגון עובדים הוא ארגון העובדים היציג במקום העבודה. זכות זו נובעת הן ממהותה של זכות הליווי והייצוג בשימוע כנגזרת מזכות הטיעון של העובד ותכליתה והן מזכותו של העובד לחופש ההתארגנות. זכות זו מוקנית לעובד בכל הליך שימוע, וביתר שאת בנסיבות בהן מעורבות העובד בפעילות ארגון העובדים רלוונטית, כגון במקרה בו לטענת העובד ההחלטות בעניינו נובעות ממעורבותו בפעילות ארגון העובדים. לפיכך, סירובה של פלאפון לאפשר למר חלוצי להשתתף בשימוע היה שלא כדין. בכל מקרה, לא היה מקום לראות את מר סהר כעובד שויתר על זכותו להליך שימוע. לפיכך, ההחלטה להעביר את מר סהר מתפקידו נתקבלה ללא שנערך הליך שימוע כמתחייב על פי הפסיקה. להשלכות קביעה זו נתייחס בחלקו השלישי של פסק הדין, עת נדון בסעד שיש לפסוק לזכות מר סהר. העברתו של מר סהר לתפקיד אחר: בית הדין האזורי קבע כי שוכנע שהעברתו של מר סהר מתפקידו כמנהל מכירות לא נתקבלה על רקע היותו חבר בוועד הפעולה ומעורבותו בהתארגנות עובדים, אלא משיקולים מקצועיים ענייניים. כנגד קביעה זו של בית הדין האזורי מעלה ההסתדרות שתי טענות: האחת, אופן ניהול הדיון - בית הדין טעה בכך שקבע ממצאים עובדתיים ללא שהתקיים בירור לגופן של הטענות, וללא חקירת עדים. השנייה, לגופו של עניין - שגה בית הדין האזורי בקביעתו, והתעלם מעובדות רלוונטיות, המעוגנות בראיות שהיו בפניו, מהן עולה חד משמעית כי העברתו של מר סהר מתפקידו היא התנכלות למר סהר עקב מעורבותו בהתארגנות העובדים, המוסווית בטענות מקצועיות. אשר לטענה בדבר אופן ניהול הדיון: באשר לאופן ניהול הדיון טענה פלאפון כי בפתח הדיון בבית הדין האזורי הבהיר בית הדין כי לטעמו אין מקום לשמיעת ראיות, ובאי כוחו של מר סהר "הזדרזו לוותר על שמיעת עדים וראיות", ודווקא ב"כ פלאפון התלבטו בעניין זה ורק לבסוף הסכימו לוותר על חקירתו של מר סהר; שעה שהחליט בית הדין בשאלה המשפטית- עובדתית וקבע שמר סהר ויתר על זכותו לשימוע, התייתר הצורך בשמיעת עדים, כיון שבית הדין אינו מהווה תחליף לשימוע ולא עליו להכריע בטענות מקצועיות. לגופו של עניין נטען כי קביעותיו הלכאוריות של בית הדין האזורי מבוססות היטב, נוכח המסמכים הרבים שצורפו לכתבי הטענות של הצדדים. ההסתדרות השיבה כי בפתח הדיון בבית הדין קמא הודיע בית הדין "באופן חד משמעי ושאינו משתמע לשתי פנים" כי בשלב זה של ההליך בכוונתו לדון בסוגיית השימוע בלבד, והואיל ומדובר בסוגיה משפטית הוא אינו מוצא מקום לשמיעת עדויות בשלב זה. רק עקב הסתמכותה על דברי בית הדין כי בשלב זה תידון סוגיית השימוע בלבד ולא יידונו הטענות כנגד מר סהר, הסכימה ההסתדרות לוותר על חקירת עדים בשלב זה של ההליך. כעולה מטיעוני הצדדים לפנינו, התקיים דין ודברים בין מותב בית הדין האזורי ובאי כוח הצדדים בעניין שמיעת ראיות בשלב זה של ההליך. אולם, דין ודברים זה לא תועד בפרוטוקול הדיון מיום 11.11.2012, ולכן אין בידינו לקבוע מה הייתה מסגרת הדיון שהוצגה על ידי בית הדין האזורי. נציין, כי עיון בפרוטוקול מעלה כי שני הצדדים טענו הן לעניין השימוע והן לעניין העברתו של מר סהר מתפקידו, והטיעון לא הצטמצם לסוגיית השימוע. יחד עם זאת, מטיעוני ב"כ ההסתדרות בבית הדין האזורי (ראו למשל ע' 3, ש' 24, ע' 4, ש' 17 - 20) עולה כי עמדת ההסתדרות הייתה כי יתקיים הליך שימוע לאחר מתן החלטת בית הדין, ובכך יש חיזוק לטענת ההסתדרות כי לפחות להסתדרות היה ברור כי בשלב זה של ההליך עומדת לדיון סוגיית השתתפות מר חלוצי בשימוע בלבד. מכל מקום, בין אם הייתה הסכמה (מלאה או חלקית) של הצדדים לניהול ההליך ללא שמיעת עדויות ובין אם לאו, אנו סבורים כי בהתחשב במחלוקות העובדתיות בין הצדדים בעניין העברתו של מר סהר מתפקידו, ובהתחשב במהות ההליך - טענת התנכלות על רקע מעורבות בהתארגנות ראשונית - לא ניתן היה להכריע בעניין העברתו של מר סהר מתפקידו ללא שמיעת עדויות. זאת, להבדיל מסוגיית נוכחות מר חלוצי בשימוע, שהיא בעיקרה שאלה משפטית. לפיכך, לא היה מקום להציע לצדדים לנהל את ההליך בדרך זו, ואף אם הצדדים הסכימו על כך, בין ביוזמתם מראש ובין במהלך הדיון על פי הצעת בית הדין, היה על בית הדין לקיים דיון הוכחות. זאת, מטעמים שיפורטו להלן. ככלל, ככל שקיימות מחלוקות עובדתיות, על בית הדין האזורי לקיים דיון הוכחות ולשמוע עדויות, ואין להציע לצדדים לקיים דיון ללא שמיעת עדויות. יתר על כן. אפילו אם הצדדים מסכימים לניהול ההליך בדרך זו, על בית הדין להימנע מכך [ראו ע"ע 1441/04 ביטון הדסה - חברת לינת הצדק - בית דינה חיפה, מיום 18.6.2006; ע"ע 1005/04 אבו רוקון פהים - אימאן מלאק, מיום 29.1.2006]. אכן, ככל שמדובר בבקשה לסעד זמני, היקף שמיעת העדויות מצומצם יותר, בהתחשב בכך שיש להגיע להכרעה מהירה ובכך שמדובר בקביעות עובדתיות לכאורה בלבד, ויתכנו מקרים בהם ניתן להכריע בבקשה לסעד זמני ללא שמיעת עדויות. אולם, ככלל, על בית הדין לשמוע עדויות במחלוקות העובדתיות המרכזיות השנויות במחלוקת ולקבוע ממצאים עובדתיים לכאורה. היקף העדויות והראיות בשלב הבקשה לסעד זמני נתון לשיקול דעתו של בית הדין, בהתחשב הן בהיקף המחלוקת העובדתית, הן במהות העניין הנדון והן בסעד המבוקש. עוד יש לציין כי במקרים המתאימים ניתן להורות על הקדמת מועד הדיון בהליך במקום קיום הדיון במעמד הצדדים בבקשה לסעד הזמני [תקנה 369 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, החלה בבית הדין מכוח תקנה 129 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב - 1991]. ומן הכלל אל הפרט: במקרה הנדון, מהות העניין שנדון בפני בית הדין האזורי הייתה בקשה לסעד זמני בטענה של התנכלות למר סהר, על רקע מעורבותו בהתארגנות ראשונית. הן מהות העניין, והן היקף המחלוקות העובדתיות בין הצדדים חייבו קיום דיון הוכחות. היקף המחלוקות העובדתיות בין הצדדים חייבו קיום דיון הוכחות: כעולה מכתבי הטענות בבית הדין האזורי, היו בפני בית הדין האזורי שתי גרסאות קוטביות: לגרסת מר סהר וההסתדרות, קודם למעורבותו של מר סהר בהתארגנות העובדים היה מר סהר עובד מצטיין ומוערך, היה חבר במועדון הפלטינום אליו מצרפת פלאפון עובדים מצטיינים ומוערכים, ונבחר להשתתף בקורס "אופק", המיועד לעובדים להם פוטנציאל להשתלב בשדרה הניהולית בחברה. גרסה זו גם נתמכה בראיות (נספחים מב/15 ו- מב/16 לבקשה הראשונה, נספח מע/5 לבקשת רשות הערעור). כן טענו מר סהר וההסתדרות כי עקב מעורבותו בהתארגנות החלה פלאפון להתנכל למר סהר, ביטלה את השתתפותו בקורס "אופק", והעלתה כנגדו טענות ותלונות שונות. לגרסת פלאפון, מר סהר הוא עובד כושל, אשר הפר באופן שיטתי את נהלי החברה, ביצע פעולות הונאה של לקוחות החברה, ומתנהל באופן פרוע ונטול רסן מול מנהליו. ההחלטה להעביר את מר סהר מתפקידו התקבלה משיקולים מקצועיים ענייניים, ופלאפון אף נהגה עמו לקולא ולא דרשה את פיטוריו, עקב חברותו בוועד הפעולה. הכרעה בין שתי גרסאות קוטביות כאלה ללא שמיעת עדויות ורק על יסוד מסמכים בכתב היא בלתי אפשרית. ונסתפק בשתי דוגמאות: בית הדין האזורי דחה את גרסתו של מר סהר בין היתר על יסוד קביעתו שהמועד בו לטענת ההסתדרות החלה ההתנכלות כלפי מר סהר, 2.9.2012, עת נמסרה לו הודעה כי בוטלה השתתפותו בקורס "אופק", חל כ- 10 ימים לפני שההסתדרות הודיעה לפלאפון כי מר סהר הוא חלק מוועד הפעולה, וללא קשר להתארגנות או לחלקו בה, אשר כלל לא היה ידוע במועד זה. אולם, לגרסת ההסתדרות הן בבקשה הראשונה (סעיפים 26 - 28 לבקשה) והן בבקשה השנייה (סעיף 114 לבקשה), פלאפון ידעה על פעילותו של מר סהר כבר בשלהי חודש אוגוסט 2010, לנוכח העובדה שפעל בגלוי לקיום התארגנות עובדים. עוד נטען על ידי ההסתדרות כי ביום חמישי, 30.8.2012, דרש ממר סהר הממונה עליו, מר כהן, לחתום על טופס ביטול הצטרפות להסתדרות, ולאחר שמר סהר סירב הבהיר לו מר כהן כי "מי שחותם על הטופס הוא אתו ומי שלא חותם על הטופס הוא נגדו", וכי אם מר סהר לא יחתום הוא מבזה את מר כהן מול סמנכ"ל החטיבה ומנהל האגף; הדחתו של מר סהר מקורס "אופק" ביום 2.9.2012, יום העבודה הראשון לאחר יום 30.8.2012, הייתה תגובה לסירובו של מר סהר לבקשתו של מר כהן. בהחלטת בית הדין מושא הערעור אין כל התייחסות לגרסה עובדתית זו של מר סהר, אשר אין ספק כי ככל שתוכח עשוי להיות לה משקל, שכן היא מפריכה את טענת פלאפון כי בתחילת האירועים לא היה ידוע לפלאפון על מעורבותו של מר סהר בהתארגנות. לנוכח העובדה שהגרסה מבוססת על שיחת טלפון (שלא הוקלטה כפי שנהגו מר סהר והממונים עליו במועדים מאוחרים יותר), לא ניתן לקבוע ממצא עובדתי בעניין זה ללא שמיעת עדותם של מר סהר ומר כהן. בהקשר זה יש להדגיש כי ההגנה שקבע המחוקק בסעיף 33י(א) לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז - 1957 אינה חלה רק על עובד החבר בוועד העובדים או פועל להקמתו של ועד עובדים, אלא על כל עובד החבר או פעיל בארגון עובדים או פועל להקמתו של ארגון עובדים. ההסתדרות טענה כי חלק מהתלונות כנגד מר סהר הן תלונות "מוזמנות", וכראייה לכך צירפה מייל שנשלח על פי הנטען על ידי אחד הלקוחות שהתלוננו על מר סהר, ובו טען הלקוח כי התבקש על ידי מנהלו של מר סהר לשלוח מייל ובו תיאור מעורבותו של מר סהר בתקלה בטיפול בו וכן שיבח את פועלו ומאמציו של מר סהר (נספח מב/23 לבקשה השנייה, נספח מע/2 לבקשת רשות ערעור). בית הדין האזורי קבע, ללא שנשמעה עדותו של אותו לקוח, כי יש להטיל ספק באשר לאותו מייל שנכתב על ידי הלקוח, לנוכח הפרטים בתלונתו המקורית (נספח מש/19 לעיקרי הטיעון של פלאפון). אנו סבורים, כי לא ניתן היה לקבוע ממצא עובדתי בעניין זה ללא שמיעת עדותו של אותו לקוח. מהות העניין שנדון בפני בית הדין - טענה להתנכלות על רקע מעורבות בהתארגנות: כפי שנפסק בעניין הוט טלקום [עס"ק 24/10 הוט טלקום בע"מ - הסתדרות העובדים הלאומית, מיום 16.3.2010], אחד מהכלים המרכזיים בהם נוקטים המעסיקים להכשלת התארגנות עובדים היא פיטורי פעיל או פעילים מרכזיים בהליך ההתארגנות. פעולה זו מרתיעה עובדים אחרים מהצטרפות לארגון העובדים, מתמיכה במהלך ההתארגנות או ממעורבות פעילה בו. במרבית המקרים, "מוסווית המטרה האמיתית או המניעים האמיתיים העומדים ביסוד הפיטורים והמעסיק יעלה טענות בדבר צמצומים, שינוי ארגוני, תפקוד כושל, עבירות משמעת וכל כיוצא באלה". מטעם זה גם נקבע בפסיקה כי די בחשד שנימוקי הפיטורים אינם ענייניים על מנת להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי המעסיק להראות כי הליך הפיטורים נעשה משיקולים ענייניים [עס"ק 1013/02 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - מתנ"ס קריית מלאכי, פד"ע לט 295, ע' 303]. אמנם, במקרה הנדון אין מדובר בפיטורים אלא בהעברת מר סהר מתפקידו, אולם לטענת ההסתדרות מדובר בפגיעה משמעותית ביותר במעמדו ובהרעת תנאי עבודתו של מר סהר, שגם היא אסורה על פי סעיף 33י(א) לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז - 1957. מורכבות ההכרעה לה נדרש בית הדין האזורי בהליכים שעניינם טענות להתנכלות על רקע מעורבות בהתארגנות עובדים מחייבת ניהול הליך הוכחות ושמיעת עדויות. לפיכך, מהות העניין שנדון בפני בית הדין האזורי - טענה להתנכלות עקב מעורבות בהתארגנות עובדים - חייבה קיום דיון הוכחות ושמיעת עדויות. לא ניתן לקבוע על יסוד מסמכים בכתב בלבד וללא שמיעת עדויות אם הטענות שהועלו כנגד מר סהר הן טענות אותנטיות על רקע תפקודו והתנהלותו או הסוואה למטרה אחרת - התנכלות בשל מעורבות בהתארגנות עובדים במטרה להרתיע עובדים מלהיות מעורבים בהליך ההתארגנות. זאת, במיוחד לנוכח טענת ההסתדרות כי המסמכים הרבים שהציגה פלאפון נוצרו בתהליך של "תפירת תיק" למר סהר, תוך שידול לקוחות להגיש תלונות כנגד מר סהר. מודעים אנו לכך שההליך התנהל במסגרת בקשת צד בסכסוך קיבוצי, בו חקירת מצהירים מתאפשרת רק "ברשות בית הדין" [תקנה 14 לתקנות בית הדין לעבודה (סדר הדין בסכסוך קיבוצי), תשכ"ט - 1969]. אולם, גם על פי התקנות, על בית הדין להתיר חקירת מצהירים ככל שהדבר חיוני לשם הכרעה בבקשה. אנו סבורים כי ככלל, בהליכים שעניינם פיטורים או פגיעה אחרת בעובד על רקע מעורבות העובד בהתארגנות עובדים, מורכבות ההכרעה מחייבת ניהול דיון הוכחות ושמיעת עדויות. נוסיף, כי פלאפון טענה כי לנוכח ההסדר המוסכם בין הצדדים בבקשה הראשונה (נספח מע/6 לבקשת רשות הערעור) ההסתדרות ויתרה על טענותיה כי עצם זימונו של מר סהר לשימוע היה בגדר התנכלות. טענה זו אין לקבל. הצדדים הגיעו להסדר פשרה, עת נקבע במפורש כי הסדר זה אינו פוגע בטענות צד כלשהו, כאשר נשמרה להסתדרות הזכות לפנות בבקשה מתאימה לרבות בבקשה לצו מניעה כנגד ההחלטה שתתקבל בשימוע. כללו של דבר: הן לנוכח מהות העניין הנדון בהליך זה והן לנוכח היקף המחלוקת העובדתית בין הצדדים לא ניתן היה להכריע במחלוקת בעניין הסיבה להעברתו של מר סהר מתפקידו ללא ניהול דיון הוכחות ושמיעת עדויות. כפועל יוצא מכך, קביעת בית הדין האזורי כי העברתו של מר סהר מתפקידו נעשתה משיקולים ענייניים ולא בשל מעורבותו בהתארגנות עובדים אינה מעוגנת בתשתית עובדתית מוכחת, ולכן יש לבטלה. העברתו של מר סהר מתפקידו: הצדדים ובייחוד פלאפון טענו בהרחבה בכתבי הטענות ובדיון לפנינו על תפקודו והתנהלותו של מר סהר והסיבות להעברתו מתפקידו. לנוכח קביעתנו כי לא ניתן להכריע במחלוקת ללא ניהול הליך הוכחות ושמיעת עדויות, איננו מביעים עמדה לגופה של המחלוקת. עם זאת, יש מקום להבהיר את הדרך בה יש לבחון ולהכריע במחלוקת זו. ההגנה שקבע המחוקק בסעיף 33י(א) לחוק הסכמים קיבוציים חלה על כל עובד ולא רק על חבר ועד עובדים, והיא משתרעת גם על חברות או פעילות בארגון עובדים ולצורך הקמתו של ארגון עובדים, ולא רק על פעילות בוועד העובדים. לפיכך, בבחינת טענת ההתנכלות, המועד הרלוונטי הוא המועד בו היה ידוע לפלאפון על מעורבותו של מר סהר בהתארגנות העובדים והצטרפותו להסתדרות, ולא המועד בו נודע לפלאפון כי הוא חבר בוועד הפעולה. (ראו והשוו: ע"ע 17671-09-11 עיריית חולון - אליאס קסלר, מיום 3.1.2013]. במקרה הנדון, נוכח חברותו של מר סהר בוועד הפעולה והמאבק המתנהל בפלאפון על מהלך ההתארגנות, נטל ההוכחה כי ההחלטה על העברתו של מר סהר התקבלה משיקולים ענייניים מוטל על פלאפון [עניין קריית מלאכי; עניין הוט טלקום]. בעניין הוט טלקום נקבע כי "בנסיבות של טענה לפיטורים על רקע התארגנות נטל השכנוע המוטל על כתפי המעביד הוא נטל שכנוע מוגבר". כללים אלה חלים גם על החלטת המעביד להעביר עובד מתפקידו או לשנות את תנאי עבודתו, ולא רק במקרה של פיטורים. בית הדין האזורי אזכר את ההלכה לפיה כאשר מדובר בהעברת עובד ממשרה למשרה, בית הדין לא יחליף את שיקול דעתם של הגורמים המוסמכים בשיקול דעתו ולא יבחן את נכונות השיקולים המנהליים של המעסיק, אלא יבחן רק את ההיבט המשפטי - באיזו מידה עולה ההחלטה בקנה אחד עם הדין וההסכמים החלים על הצדדים. אנו סבורים, כי הלכה זו אינה חלה כאשר קיים חשד כי החלטת המעסיק אינה עניינית אלא יסודה במעורבותו של העובד בהתארגנות. במקרה כזה, על המעסיק מוטל נטל הוכחה מוגבר לשכנע כי החלטתו נבעה משיקולים ענייניים, ועל בית הדין לבחון לעומקם את השיקולים הנטענים, כדי לוודא שאינם מסווה להתנכלות. בית הדין האזורי קבע בהחלטתו (סעיף 38) כי אין זה מתפקידו להכריע אם מר סהר היה עובד מצטיין בעל ממוצע מכירות גבוה ביותר, לנוכח העובדה שטענות אלה הינן בבחינת נתונים מקצועיים שאינם בידיעת בית הדין ומקומן היה בהליך השימוע עליו ויתר מר סהר. אין בידינו לקבל קביעה זו. בהליך בו טוען עובד להתנכלות עקב מעורבות בהתארגנות, על בית הדין להכריע אם הטענות והתלונות כנגדו הן אותנטיות או אם הטענות נגד העובד הן מסווה להתנכלות עקב פעילותו בהתארגנות עובדים. לצורך ההכרעה על בית הדין לבחון, בין היתר, על סמך הראיות שהובאו לפניו, את תפקודו של העובד ואת ההתייחסות וההערכה כלפיו עובר למעורבותו בהתארגנות, שכן יש בהן כדי להעיד אם מדובר בהתנכלות או בטענות ותלונות אותנטיות. בכל מקרה, אין מקום שבית הדין יקבע ממצאים בעניין תלונות המעביד על תפקודו והתנהלותו של העובד, אך יימנע מלדון בטענת העובד כי היה עובד מצטיין ומוערך. בית הדין האזורי קבע כי בהחלטה על העברתו של מר סהר לתפקיד אחר, אין מדובר בפגיעה בתנאי עבודה ובשכר, אלא בפעולה של ניוד בלבד, תוך שמירת שכרו של העובד, הצבתו בסמוך למקום מגוריו ובתפקיד המשיק לתפקידו הנוכחי שהינו מכירות. לגרסת ההסתדרות, העברתו של מר סהר מתפקידו כמוה כפיטורים, ובכל מקרה מהווה פגיעה ממשית במעמדו ובתנאי עבודתו. גם מחלוקת זו טעונה בירור עובדתי, ובודאי שלא ניתן להכריע בה על יסוד הצהרת פלאפון כי תנאי שכרו של מר סהר לא ייפגעו. נבהיר, כי יש לבחון לא רק את שיעור השכר, אלא את מכלול תנאי העבודה, האם יש פגיעה במעמד, אופק הקידום בכל אחד מהתפקידים, ונתונים רלוונטיים נוספים, כגון גמישות בשעות העבודה. עם זאת נדגיש, כפי שנפסק בעבר, כי פעילות בארגון עובדים או בוועד עובדים אינה מקנה לעובד "חסינות", ואין הוא רשאי לנהוג כעולה על רוחו, לזלזל בעבודתו, להפר את נהלי המעביד, להתבטא באורח בוטה כלפי הממונים עליו או להתעלם מהם, וכיוצ"ב. על בית הדין לקבוע בכל מקרה לגופו, בנסיבותיו, על יסוד העדויות והראיות בפניו, אם החלטת המעביד נתקבלה משיקולים מקצועיים ענייניים או בשל מעורבות העובד בפעילות ההתארגנות. הסעד הראוי: עיון בבקשה השנייה שהגישה ההסתדרות מעלה כי הסעדים שנתבקשו הם צו מניעה זמני האוסר על פלאפון להעביר את מר סהר מתפקידו או לשנות את תפקידו או תנאי עבודתו של מר סהר. למרות שההסתדרות הדגישה מאד בבקשתה את העובדה שההחלטה התקבלה ללא שנתקיים הליך שימוע, לא עתרה ההסתדרות לעריכת שימוע למר סהר, בהשתתפות מר חלוצי. עם זאת, כאמור, מטיעוני ב"כ ההסתדרות בבית הדין האזורי עולה כי גם ההסתדרות סברה שיש לקיים הליך שימוע בהשתתפות נציג ההסתדרות. בבקשת רשות הערעור עתרה ההסתדרות לאותו סעד שהתבקש בבית הדין האזורי, ורק כסעד חלופי עתרה לביטול החלטת פלאפון להעביר את מר סהר מתפקידו ולהורות לפלאפון לקיים שימוע כדין בו יותר גם לנציג ההסתדרות לקחת חלק. בדיון לפנינו הבהירה ב"כ ההסתדרות כי הסעד לו עותרת ההסתדרות הוא להורות לפלאפון לקיים הליך שימוע כדין למר סהר, בנוכחות נציג ההסתדרות, בנוסף לבא-כוחו של מר סהר; ולהשיב את מר סהר לתפקידו כמקודם כמנהל מכירות, עד למתן החלטה בשימוע. פלאפון טענה כי אין לאפשר להסתדרות לעתור לסעד חדש ושונה אשר מעולם לא התבקש על ידה בבקשות שהגישה לבית הדין האזורי. אנו סבורים, כי אכן הסעד הראוי הוא להורות על קיום הליך שימוע כדין למר סהר, בהשתתפות בא-כוחו ובנוסף לו נציג ההסתדרות. אמנם, סעד זה לא התבקש על ידי ההסתדרות בבקשותיה בבית הדין האזורי. אולם, החלטה להורות על עריכת שימוע כדין, כאמור, היא למעשה קבלה בחלקה של בקשת ההסתדרות לבטל את החלטת פלאפון על העברתו של מר סהר מתפקידו, ולאסור על פלאפון להעביר את מר סהר מתפקידו עד להכרעה בהליך העיקרי. בית הדין מוסמך להיענות חלקית לבקשה או לתביעה, ולכן אין לראות בפסיקת הסעד של עריכת שימוע חריגה מחזית הדיון בין הצדדים. עניין אחרון שיש להכריע בו הוא האם להשיב את מר סהר לתפקידו עד למתן החלטה בשימוע. בעניין זה טענה פלאפון בהרחבה כי לנוכח מעשיו והתנהלותו של מר סהר, כעולה מראיות שלשיטתה אינן שנויות במחלוקת, אין מקום להשיבו לתפקידו. בהקשר זה הדגישה פלאפון במיוחד את התבטאויותיו (המוקלטות) של מר סהר כלפי הממונים עליו, שאינן מאפשרות המשך עבודה משותפת, וכן ראיות נוספות המאששות לגרסתה את העובדה שמר סהר הפר באופן שיטתי את נהלי החברה. ההסתדרות טענה כי טענותיה החמורות של פלאפון לא הוכחו, ולשם כך נועד השימוע, ולאחר מכן אם יהיה צורך יתקיים דיון בבית הדין האזורי לעבודה. בהקשר זה הדגישה כי הטענות שהועלו כנגד מר סהר היו ידועות למעסיק ולמרות זאת הוגדר מר סהר כעובד מצטיין ונשלח לקורס "אופק"; כן נטען כי יש להביא בחשבון את השלכות העברתו של מר סהר מתפקידו על מהלכי ההתארגנות הראשונית בפלאפון. יוטעם כי בטיעון בעל פה לפנינו, הצהירה ב"כ ההסתדרות כי מר סהר מתחייב "לנהוג כפי שעובד צריך לנהוג", וגם מר סהר התחייב במהלך הדיון בפנינו כי יתנהג בצורה ההולמת יחסי עבודה תקינים. לאחר בחינת טענות הצדדים וחומר הראיות, ובהתחשב בנסיבות העניין, הגענו למסקנה כי יש להשיב את מר סהר לתפקידו. אכן, מתמלילי הקלטות השיחות בין מר סהר לבין מנהליו עולה לכאורה התנהלות בעייתית של מר סהר כלפי הממונים עליו. גם אם, כטענת ההסתדרות, התנהלות זו היא תגובה להתנכלות כלפיו, אין הצדקה להתנהלות מעין זו של עובד. למרות האמור, אנו קובעים כי יש להשיב את מר סהר לתפקידו מנימוקים אלה: מר סהר חבר ועד הפעולה ופעיל בהתארגנות ראשונית במקום העבודה, בו מתנהל מאבק על עצם ההתארגנות. בהתאם לפסיקה, הסעד הראוי במקרה של פיטורים תוך פגיעה בזכות ההתארגנות הוא אכיפת יחסי העבודה, וזאת כדי להעניק הגנה אפקטיבית לזכותם של העובדים להתארגן [עניין הוט טלקום; עס"ק (ארצי) 1008/00 הורן את ליבוביץ בע"מ - הסתדרות העובדים הכללית החדשה, פד"ע לה 145; ע"ע 56/10 (ארצי) יעקב חביב - קאל קווי אוויר למטען בע"מ (מיום 24.3.2010)]. יש לתת משקל להשלכות הנובעות מהעברתו של מר סהר מתפקידו על תהליך ההתארגנות הראשונית בפלאפון. נטל ההוכחה כי יש הצדקה להעברתו של מר סהר מתפקידו מוטל על פלאפון, וכאמור מוטל עליה נטל הוכחה מוגבר. בשלב זה של ההליך, לנוכח העובדה שלא התקיים הליך הוכחות ולא נשמעו עדויות, לא הוכחה תשתית עובדתית, ולו לכאורה, המצדיקה העברתו של מר סהר מתפקידו. ההחלטה בעניינו של מר סהר התקבלה ללא שנערך הליך שימוע כדין. סוף דבר: על יסוד כל האמור לעיל ערעורה של ההסתדרות מתקבל, ומבוטלות קביעותיו של בית הדין האזורי לעניין השימוע ולעניין העברת מר סהר מתפקידו. בהמשך לכך, אנו מורים כמפורט להלן. הליך השימוע: פלאפון תקיים הליך שימוע בעניין העברתו של מר סהר מתפקידו, וזאת בתוך עשרה ימים ממועד המצאת ההחלטה לב"כ הצדדים, בכפוף לאמור בסעיף 58.5 להלן. מר סהר רשאי להיות מיוצג בהליך השימוע הן על ידי בא כוחו והן על ידי נציג ההסתדרות, מתוקף חברותו האישית בה. הליך השימוע לא יוגבל לטענות המקצועיות כנגד מר סהר, ופלאפון תאפשר למר סהר ולנציג ההסתדרות להעלות טענותיהם בעניין התנכלות למר סהר עקב מעורבותו בהתארגנות עובדים. במסגרת הליך השימוע יבחנו שני הצדדים "בלב פתוח ובנפש חפצה" אפשרויות שונות, כגון האפשרות להעברתו של מר סהר בהסכמה לתפקיד אחר, בו יהיה כפוף לממונים אחרים. פלאפון תהיה רשאית להעלות בשימוע גם טענות המתייחסות להתנהלותו של מר סהר מהמועד שנקבע לשימוע (28.10.2012) ועד למועד עריכת השימוע על פי פסק הדין. פלאפון תשלח למר סהר פירוט בכתב של כל טענותיה הנוספות, לא יאוחר מארבעה ימים לפני המועד שייקבע לעריכת השימוע. ההחלטה שתתקבל בשימוע תיכנס לתוקפה שבעה ימים לאחר המצאתה לב"כ ההסתדרות. להסתדרות ולמר סהר תהא הזכות לפנות לבית הדין האזורי בבקשת סעד בנוגע להחלטה שתינתן בשימוע. השבה לתפקיד: עד לכניסתה לתוקף של ההחלטה שתתקבל בשימוע מר סהר יושב לתפקידו הקודם - מנהל מכירות עסקים. מר סהר ינהג כמתחייב מיחסי עבודה תקינים, בכל תפקיד שימלא, בהתנהלותו כלפי הממונים עליו, כלפי חבריו וכלפי לקוחות החברה, ויפעל בהתאם לנוהלי החברה. הממונים על מר סהר ינהגו אף הם כלפיו, כמתחייב מיחסי עבודה תקינים. כמקובל בסכסוך קיבוצי, כל צד ישא בהוצאותיו. ארגון עובדיםשימוע