קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכות קדימה בהסכם מכר: התובענה 1. המבקש, גל קלקשטיין (להלן: "המבקש" או "קלקשטיין"), עותר במסגרת המרצת פתיחה זו להורות על ביטול כל דיספוזיציה או התחייבות לערוך דיספוזיציה לרבות עסקת מכר שבוצעה על ידי המשיב מס' 1, עודד ויטליס (להלן: "המשיב 1" או "ויטליס"), בזכויותיו במקרקעין המצויים ברח' הבנים 7 ברמות השבים, הידועים כחלק מחלקות 303, 316, 317 ו- 321 בגוש 6452, ככל שדיספוזיציה כאמור נוגדת את זכות הקדימה שהוענקה לו בהתאם לסעיף 9(ז) להסכם המכר שנחתם בינו לבין ויטליס, ביום 26.8.09 (להלן: "הסכם המכר" או "הסכם המכר ויטליס - קלקשטיין"). כן עותר המבקש להורות על מחיקת הערת אזהרה שנרשמה לטובת המשיבים מס' 2 ו-3, גד וקארן לסין (להלן: "המשיבים 2 ו-3", "לסין" או "מר לסין" ו"גב' לסין", בהתאמה) ולחייב את ויטליס למכור לו את המקרקעין בתנאים דומים לאלה המפורטים בהסכם המכר שבין ויטליס ללסין. רקע עובדתי - בקליפת אגוז 2. ביום 26.8.09 נחתם הסכם מכר בין קלקשטיין לויטליס, לפיו רכש קלקשטיין את הבעלות בחלק מסוים מתוך מגרש המסומן בתוכנית איחוד וחלוקה מס' הר/10/290ח' (להלן:"תכנית החלוקה"), כמגרש מס' 5 (להלן: "מגרש 5" או "המגרש"). ויטליס נותר הבעלים של יתרת מגרש 5. הואיל והמגרש צפוי להירשם כיחידת רישום נפרדת בהתאם לתוכנית החלוקה שטרם נרשמה בפנקסי המקרקעין, התעורר צורך בהסכם שיתוף פנימי אשר ייחד לכל אחד מהצדדים הצפויים להירשם כבעלים במושע במגרש 5, חלקים מסוימים מתוך המגרש. לפיכך, בד בבד עם חתימת הסכם המכר וכחלק בלתי נפרד ממנו, נחתם הסכם חלוקה ושיתוף המסדיר את חלוקת הבעלות במגרש 5 והיחסים בין הבעלים המשותפים (להלן: "הסכם השיתוף הפנימי"). 3. עובר לחתימת הסכם המכר, ביקש קלקשטיין לרכוש את מגרש 5 בשלמותו. נוכח עמדת ויטליס כי אין ברצונו למכור את המגרש כולו שכן בכוונתו לבנות את ביתו על חלקו במגרש ולאחר משא ומתן, הגיעו הצדדים להסכמה הבאה לידי ביטוי בסעיף 9.ז. להסכם המכר, כדלקמן: "הצדדים מתחייבים הדדית, כי כל אימת שמי מהם יחפוץ למכור את זכויותיו (ו/או חלק מהן) במגרש 5 - יודיע תחילה אותו צד למשנהו בכתב אודות כוונתו האמורה, ויתן למשנהו הזדמנות סבירה לרכוש את הזכויות, העומדות למכירה, כאמור" (להלן: "זכות הקדימה"). סעיף 9.ז. הוסף להסכם המכר, במעמד החתימה, בדף נפרד שצורף להסכם המכר. הוראה דומה לסעיף 9.ז. הנ"ל, לא הוספה ולא נכללה בהסכם השיתוף הפנימי. על מהותה ותוקפה המשפטי של "זכות הקדימה" האמורה, נטושה מחלוקת בין הצדדים והדברים יפורטו וידונו בהמשך. 4. ביום 7.5.12, מכר ויטליס את זכויותיו במגרש 5, ללסין, תמורת סך של 4,950,000 ₪, כמפורט בהסכם המכר ויטליס - לסין (להלן: "הסכם המכר ויטליס - לסין") 5. ביום 8.5.12, נרשמה בפנקסי רישום המקרקעין, הערת אזהרה לטובת לסין. במועד רישום הערת האזהרה לטובת לסין, לא היתה רשומה הערת אזהרה לטובת קלקשטיין, ביחס לזכות הקדימה. 6. בסמוך לפני הגשת התובענה, פגש קלקשטיין באקראי את מתווך המקרקעין, איל שמואל (להלן:"המתווך"), אשר סיפר לו כי זה עתה סיים לטפל בעסקה נוספת ביחס למגרש 5 וכי ויטליס מכר את יתרת זכויותיו במגרש, לבני הזוג לסין. בו במקום, הודיע קלקשטיין למתווך על קיומה של זכות הקדימה וביקש ממנו לעדכן בדבר את לסין. קלקשטיין התעניין בפרטי העסקה והמתווך אמר לו כי חלקו של ויטליס נמכר ללסין, תמורת סך של כ- 5.3 מיליון ₪ (המתווך העיד שכך אמר וכי מסר פרט לא נכון לגבי מחיר הרכישה, על מנת לשמור על סודיות ופרטיות לקוחותיו). קלקשטיין ביקש מהמתווך להודיע ללסין כי יהיה מוכן לרכוש מהם את המקרקעין בסך של 5.5 מליון ₪, המהווים השבת הסכום ששילמו עבור המקרקעין, בתוספת של 200,000 ₪, כך שהם לא יינזקו בשל הצורך להעביר לו את המגרש בהתאם לזכות הקדימה הנתונה לו. לאחר ששוחח עם לסין והעביר לו את הצעתו של קלקשטיין, חזר המתווך לקלקשטיין והודיע לו כי בני הזוג לסין עומדים על קיום הסכם המכר שנחתם בינם לבין ויטליס. 7. ביום 4.7.12, פנה קלקשטיין באמצעות בא כוחו לויטליס ולבני הזוג לסין, בדרישה להימנע מכל פעולה העומדת בניגוד לזכות הקדימה הנתונה לו על פי הסכם המכר שבינו לבין ויטליס ולמחוק את הערת האזהרה שנרשמה לטובת לסין. 8. לסין וויטליס, השיבו על פניה זו, באמצעות באי כוחם והכחישו, כל אחד מטעמיו, את זכותו של קלקשטיין לטעון כנגד עסקת המכר ויטליס - לסין. ויטליס הוסיף וטען כי אין מדובר בזכות קדימה אלא בהתחייבות ג'נטלמנית להציע תחילה לקלקשטיין לקנות את יתרת המגרש וכי הזדמנות כזו ניתנה על ידו לקלקשטיין, בטרם נחתם הסכם המכר בינו לבין לסין אלא שהמו"מ בין הצדדים לא צלח. 9. ביום 10.7.12, נרשמה בפנקסי רישום המקרקעין, הערת אזהרה בגין זכות הקדימה הנתונה לקלקשטיין. 10. התובענה הוגשה ביום 18.7.12. בד בבד עם הגשת התובענה הוגשה בקשה למתן סעדים זמניים. בישיבת יום 19.7.12, לפני כב' הנשיאה גרסטל, הגיעו ב"כ הצדדים להסכמה כי עד להכרעה בתובענה, לא תבוצע על ידי לסין כל דיספוזיציה במגרש והוא לא ישועבד. כן הוסכם כי לסין יוכלו להמשיך בהליכי התכנון והרישוי אולם אם יחלו בבניה, לא יהווה הדבר כל טיעון בתיק וכל הוצאה שתוצא על ידם מאותו מועד ואילך תהא באחריותם ולא תהא להם כל טענה בעניין זה כנגד קלקשטיין, במידה והתובענה תתקבל. ההסכמה אושרה וניתן לה תוקף של החלטה והתובענה נקבעה לשמיעה. טענות המבקש 11. קלקשטיין פירט בתצהירו כי מלכתחילה ביקש לרכוש את מגרש 5 בשלמותו. נוכח סירובו של ויטליס למכור את המגרש כולו, עמד על קבלת זכות קדימה לרכישת המגרש היה וויטליס יחליט למכור את חלקו במגרש. בהתאם לדרישה זו, נכללה בהסכם המכר הוראת סעיף 9.ז. הקובעת את זכות הקדימה. לטענתו, סעיף 9.ז. להסכם המכר, מעניק זכות קדימה בעלת תוקף משפטי מחייב, מכוחה היה על ויטליס לפנות אליו בכתב ולהודיע לו על כוונתו למכור את זכויותיו במגרש 5. קלקשטיין מכחיש את גרסת ויטליס כי הודיע לו על הכוונה למכור את חלקו במגרש 5, אך המו"מ בין הצדדים, לא צלח, וטוען כי אין בה אמת. 12. אשר לעסקת המכר ויטליס - לסין, טוען המבקש כי זו עומדת בניגוד לזכות הקדימה הנתונה לו ומששתי הזכויות, זכות הקדימה וזכות הבעלות של לסין, טרם נרשמו במרשם המקרקעין, מדובר בשתי התחייבויות נוגדות לעשות עסקה במקרקעין, כאשר על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969 (להלן:"חוק המקרקעין" או "החוק"), כל עוד העסקה השניה בזמן לא נרשמה במרשם המקרקעין, יש להעדיף את בעל הזכות הראשונה - דהיינו את זכות הקדימה הנתונה לו. קלקשטיין מוסיף וטוען כי בנסיבות העניין, לא מתקיים החריג לכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק שכן זכותם של לסין אשר לא נרשמה עד כה בפנקסי רישום המקרקעין, אינה יכולה להירשם בעודם בתום לב ובחוסר ידיעה לגבי קיומה של העסקה המוקדמת. 13. המבקש מוסיף וטוען כי לסין אינם יכולים להסתמך, כטענתם, על החריג שנקבע בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז (2) 385 (2003) (להלן: "פרשת גנז"), שכן בנסיבות העניין אין לראות באי רישום הערת אזהרה בדבר זכות הקדימה, כהפרת חובת תום הלב מצידו, מה גם שלסין פעלו באופן שאינו מתקבל על הדעת ובחוסר תום לב מובהק, תוך התעלמות מזכויותיו. 14. לטענת המבקש, לסין ידעו על קיומה של זכות הקדימה, במהלך המו"מ שהתנהל בינם לבין ויטליס ולמצער היה עליהם לדעת על קיומה. לשיטתו, בשל המצב התכנוני המורכב והרישום החלקי במרשם המקרקעין, לסין לא יכלו להסתמך על מרשם המקרקעין שכן ברור לחלוטין שאין הוא משקף את מלוא זכויות הצדדים במקרקעין נוכח העובדה שמגרש 5, טרם נרשם כיחידת רישום נפרדת וזכויות הצדדים בו, לרבות הסכם השיתוף הפנימי, טרם נרשמו במלואם. לפיכך טוען קלקשטיין כי לסין לא יכלו לרכוש מויטליס, חלק מסוים מתוך מגרש 5 אלא אם בחנו הן את הסכם המכר והן את הסכם השיתוף הפנימי. 15. קלקשטיין מוסיף וטוען כי לסין אינם יכולים להסתמך על הוראת סעיף 4(א) להסכם השיתוף הפנימי הקובעת כי כל אחד מהבעלים המשותפים במגרש 5, רשאי לבצע דיספוזיציה בזכויותיו מבלי לקבל את הסכמת משנהו שכן היה עליהם לפעול בהתאם לסעיף 4(ב) בהסכם השיתוף הפנימי הקובע כי תנאי לכל עסקה של ויטליס עם צד שלישי הוא: "שהצד השלישי יטול על עצמו, בגוף הסכם המכר הנ"ל את כל התחייבויות המוכר עפ"י הסכם זה כאילו חתם עליו מלכתחילה... וכן כי ימציא למשנהו עותק מהסכם זה, כשהוא חתום גם ע"י הצד השלישי... וזאת בתוך 7 ימים מיום חתימת הסכם המכר" בהקשר זה טוען קלקשטיין כי בניגוד להוראתו המפורשת של סעיף 4(ב) להסכם השיתוף הפנימי, לסין לא העבירו לו עותק מהסכם המכר שנחתם בינם לבין ויטליס ולא הודיעו לו על קיומו של ההסכם האמור וכי אם רצו להסתמך בתום לב על הסכם השיתוף הפנימי, היה עליהם לפעול בהתאם להוראותיו ולהביא לידיעתו את דבר קיומה של העסקה, מה גם שעל פי סעיף 2(ג) להסכם המכר ויטליס-לסין, נטלו בני הזוג לסין על עצמם את כל ההתחייבויות של ויטליס בהתאם להסכם השיתוף הפנימי "כאילו חתמו עליו לכתחילה" ו"אף אם עילתו של אותו חיוב קמה קודם לחתימת הסכם זה". 16. קלקשטיין טוען כי הסכם השיתוף הפנימי שלא נרשם עדיין בפנקסי המקרקעין הינו בעל תוקף אובליגטורי גרידא ולסין לא יכלו להסתמך עליו, בתום לב, מבלי לברר עימו האם ההסכם עומד בתוקפו במלואו או שמא יש טענה להפרתו או שינויו. לשיטתו, נוכח העובדה שביתו כבר בנוי על חלק ממגרש 5, מצופה מצד שלישי תם לב המבקש להתקשר בעסקה שהסכם השיתוף לגביה טרם נרשם במרשם המקרקעין, לפנות לשותפו לעתיד ולבחון את מצב הזכויות לאשורו אלא שלסין בחרו להתעלם מקיומו ולהסתמך על הסכם שיתוף שלא נרשם במרשם המקרקעין ושלא ניתן להניח כי יש בו כדי למצות את מלוא הסכמות הצדדים. 17. זאת ועוד, קלקשטיין טוען כי לסין פעלו בחוסר תום לב בכך שהמשיכו בביצוע העסקה לאחר שנודע להם בפועל על קיומה של הזכות הנוגדת - זכות הקדימה ומציין כי התמורה בגין עסקת המכר ויטליס-לסין, הופקדה בחשבון נאמנות המנוהל על ידי עו"ד גוטליב ולאחר שנודע על קיומה של זכות הקדימה, הוצאו כספים מתוך חשבון הנאמנות לצורך מימוש העסקה המאוחרת כך שביום 2.7.12, שולמו מתוך חשבון הנאמנות כ - 500,000 ₪ בגין מס שבח וביום 9.9.12, חודשיים לאחר שנודע ללסין על קיומה של הזכות הנוגדת ותוך כדי ניהול ההליך המשפטי, שולמו כ- 750,000 ₪ מתוך חשבון הנאמנות, בגין היטל השבחה. המבקש טוען כי הפעולות שבוצעו לאחר שנודע ללסין על קיומה של זכות הקדימה, בטלות ויש בהן כדי לצבוע את דרך הילוכם בצבעים עזים של חוסר תום לב, בגדר ניסיון לקבוע עובדות בשטח ולהשלים את העסקה, ובכך יש גם כדי להשליך על בחינת תום ליבם בשלב המשא ומתן. עוד נטען בהקשר זה כי אין בידי המשיבים את כל האישורים הדרושים להשלמת העסקה ורישומה במרשם המקרקעין וכי בנסיבות אלה אין באפשרות לסין לפעול להשלמת העסקה ברישום, בעודם בתום לב, כדרישת סעיף 9 לחוק המקרקעין ואין בידם לענות על דרישת תום הלב הנדרשת מבעל הזכות המאוחרת, גם על פי ההלכה שנקבעה בפרשת גנז. 18. טענה נוספת שמעלה המבקש הינה כי הסכם המכר ויטליס-לסין הינו הסכם בלתי חוקי, שנועד להונות את רשויות המס וגם מטעם זה לא ניתן להעדיפו על זכות הקדימה המוקדמת בזמן. לטענת קלקשטיין, התמורה הנקובה בהסכם המכר ויטליס-לסין, בסך של 4,950,000 ₪, כפי שגם דווחה לרשויות המס, אינה תואמת את סכום העסקה על פי דברי המתווך וכי הסכום האמיתי ששולם על ידי לסין היה גבוה מהסכום האמור ועמד על סך של 5,300,000 ₪. קלקשטיין טוען כי ויטליס הציע לו בעבר, להתקשר בעסקה שלא תדווח במלואה לרשויות המס והוא סירב לכך ומכאן שסביר להניח כי הציע הצעה דומה גם ללסין. לטענת המבקש, הן לסין והן המתווך הקפידו לא לטעון בתצהיריהם שסכום העסקה שנמסר לו על ידי המתווך היה שגוי ורק בחקירתו הנגדית של המתווך הועלתה לראשונה, גרסה כבושה לפיה לא מסר נתוני אמת מתוך דאגה לפרטיותם של לקוחותיו. עוד נטען בהקשר זה כי לא ניתן להתחקות אחר האופן בו חושבו דמי התיווך ששולמו על ידי לסין שכן על פי עדותם של בני הזוג לסין והמתווך, לא נחתם ביניהם הסכם תיווך והמתווך חזר בו מהסכמתו להמצאת פנקס החשבוניות הקודם כך שלא ניתן לדעת מתי הוצאה החשבונית בגין דמי התיווך. מכאן, ברור לטענת המבקש שהסכם המכר ויטליס-לסין, נוקב בתמורה פיקטיבית והינו הסכם למראית עין, פסול ובלתי חוקי מעיקרו, כך שהינו בטל או לחלופין יש להכריז על בטלותו. טענות המשיב 1 19. ויטליס ציין בתצהירו ובעדותו כי סירב ליתן לקלקשטיין זכות קדימה שכן ביקש לשמור לעצמו את האפשרות למכור באופן חופשי את חלקו במגרש והראיה שעניין זכות הקדימה לא נזכר, לא במפורש ולא במשתמע, באף אחת מבין שמונה הטיוטות שהוחלפו בין ב"כ הצדדים, טרם חתימת הסכם המכר. ויטליס ציין כי ביום חתימת הסכם המכר, העלה בא כוחו של קלקשטיין, עו"ד אילן לקפיש (להלן: "עו"ד לקפיש") את נושא זכות הקדימה. בתגובה הבהיר בא כוחו, עו"ד גוטליב, שלא תינתן זכות קדימה כמשמעה בחוק המקרקעין ואף הסביר כי ההיגיון המסחרי יוביל את ויטליס להציע את הנכס, בראש ובראשונה, לקלקשטיין אשר סביר שיאות לשלם עבורו יותר מכל קונה פוטנציאלי אחר. ויטליס ציין שקלקשטיין הבין וקיבל את עמדתו אך ביקש שהדברים ימצאו את ביטויים גם בכתב. לפיכך, כאות של רצון טוב, הסכים להעלות את הדברים על הכתב, בתנאי שהמונחים "זכות קדימה" או "זכות סירוב ראשונה", לא יכללו בהסכם ועל כן נוסח סעיף 9(ז) להסכם המכר, כפי שנוסח, באופן שאינו נותן זכות חד צדדית לרכישת הנכס במחיר מסוים ועניינו במתן הזדמנות לניהול מו"מ חופשי בין הצדדים. לטענת ויטליס, אין מדובר על כן ב"זכות קדימה", כמשמעה בסעיף 99 לחוק המקרקעין ואין מדובר בזכות קניינית אלא בזכות אובליגטורית שמשמעה מתן הזדמנות לנהול מו"מ חופשי לרכישת חלקו במגרש. 20. ויטליס מוסיף וטוען כי לגופם של דברים, כיבד את התחייבותו ליתן לקלקשטיין הזדמנות לרכוש את חלקו במגרש אם כי הוא מודה שהדבר לא נעשה בכתב, כדרישת הסכם המכר. בהקשר זה, טוען ויטליס שדרישת הכתב אינה קונסטיטוטיבית אלא ראייתית בלבד וכי מבחינה מהותית ניתנה לקלקשטיין הזדמנות לרכוש את זכויותיו במגרש, במחיר המתבסס על העסקה הראשונה אך הוא לא היה מעוניין בכך והודיע שאינו מוכן לשלם עבור גינה מחיר המתאים לשטח עם זכויות בניה. ויטליס טוען כי חרף העובדה שהציע לקלקשטיין לרכוש את חלקו במגרש על בסיס תנאי העסקה הראשונה, בחר קלקשטיין "לצנן" אותו ונמנע מליתן הצעה נגדית או לבקשו לנקוב במחיר מוחלט מתוך מחשבה שהוא יתקשה למכור את הנכס נוכח המצב הרישומי המסובך וכי אז יוכל קלקשטיין לרוכשו במחיר נמוך יותר וכי משהנחתו זו נסתרה - הוגשה התובענה דנן. 21. ויטליס מכחיש באופן נחרץ את טענות קלקשטיין בדבר קבלת תשלומים ב"שחור" וטוען כי מדובר בטענות דמיוניות שנועדו להכפיש אותו ואת לסין, ללא כל בסיס. טענות המשיבים 2 ו-3 22. לסין ציינו בתגובתם להמרצת הפתיחה כי חלקו של ויטליס במגרש 5, הוצע להם על ידי המתווך ולאחר שמצאו את המגרש מתאים לצרכיהם, ביקשו מהמתווך לתאם פגישה עם ויטליס לשם ניהול מו"מ לרכישתו. לאחר סיכום התנאים המסחריים, פנו לעו"ד ירון אלישע (להלן: "עו"ד אלישע"), על מנת שייצג אותם בעסקה. לסין העיד כי עו"ד אלישע ושותפתו עו"ד אורנה קולמן (להלן: "עו"ד קולמן"), הציגו בפניו את הפרויקט בכללותו ואת ההליכים הננקטים לצורך קידום תוכנית החלוקה וכן את הסכמי השיתוף בין כל בעלי המגרשים במתחם וכי בטרם חתימת הסכם המכר ויטליס-לסין, קרא את הסכם השיתוף הפנימי אך לא ראה את הסכם המכר ויטליס - קלקשטיין. לסין הוסיף וציין כי ויטליס ובא כוחו, עו"ד גוטליב, לא אמרו דבר, בשום שלב, בעניין קיומה של זכות קדימה כלשהי הנתונה לקלקשטיין וכי נודע להם לראשונה על טענת קלקשטיין בדבר זכות הקדימה, כאשר המתווך התקשר למר לסין וסיפר על פגישתו האקראית עם קלקשטיין. 23. לסין טוענים כי עסקת המכר בינם לבין ויטליס נעשתה בתום לב ובתמורה, תוך רישום הערת אזהרה לזכותם וקבלת חזקה במגרש, בטרם נודע להם דבר על זכותו הנטענת של קלקשטיין. 24. לסין מוסיפים וטוענים שקלקשטיין התרשל ופעל בחוסר תום לב בכך שלא רשם הערת אזהרה בגין זכות הקדימה לה הוא טוען, במשך שלוש שנים שחלפו מאז חתימת הסכם המכר ויטליס-קלקשטיין. לטענתם, קלקשטיין פעל להסתרתה של זכות הקדימה מעיניהם של צדדים שלישיים, על פי בקשתו של ויטליס ומתוך הערכה כי "הסיכון נמוך", כעדות עו"ד לקפיש, ולא זו בלבד שלא רשם הערת אזהרה אלא שזכות הקדימה אף לא נזכרה בהסכם השיתוף הפנימי שנחתם במקביל להסכם המכר ויטליס-קלקשטיין ולא ביפוי הכח הבלתי חוזר שנחתם על ידי קלקשטיין במעמד חתימת הסכם המכר. 25. לסין טוענים כי רכישת חלקו של ויטליס במגרש, רישום הערת אזהרה לטובתם וקבלת החזקה במגרש, נעשו בתום לב ובתמורה מלאה, מבלי שידעו או היו יכולים לדעת אודות זכות הקדימה הנטענת של קלקשטיין וכי בנסיבות אלה, נוכח ההלכה שנפסקה בפרשת גנז, זכותם להירשם כבעלים של המגרש גוברת על זכותו של קלקשטיין אשר בהעדר רישום הערת אזהרה, נותרה בגדר זכות אובליגטורית במישור היחסים החוזיים ויטליס - קלקשטיין. 26. אשר לטענה בדבר היות הסכם המכר ויטליס - לסין, הסכם בלתי חוקי שנועד כביכול להונות את רשויות המס, טוענים לסין כי מדובר בהרחבת חזית אסורה וכי לגופם של דברים טענות אלה לא הוכחו והן נסתרות על פניהן מהמסמכים שהוגשו. השאלות הטעונות הכרעה 27. השאלות הטעונות הכרעה לצורך פסיקת הדין בתובענה, הן כדלקמן: א - מהות הזכות הקבועה בסעיף 9.ז. להסכם המכר ויטליס - קלקשטיין. ב - האם ויטליס עמד בהתחייבות הקבועה בסעיף 9.ז. להסכם. ג - במידה ומדובר בזכות קדימה אשר לא כובדה - איזה מן העסקאות גוברת; הזכות הראשונה - זכות הקדימה אשר במועד ביצוע העסקה השניה טרם נרשמה בגינה הערת אזהרה או הזכות המאוחרת - הסכם המכר ויטליס - לסין, אשר העסקה על פיו טרם הושלמה ברישום. אדון בשאלות האמורות על פי סדרן. סעיף 9.ז. להסכם המכר - מהות הזכות 28. סעיף 9.ז. להסכם המכר ויטליס - קלקשטיין, קובע כדלקמן: "הצדדים מתחייבים הדדית, כי כל אימת שמי מהם יחפוץ למכור את זכויותיו (ו/או חלק מהן) במגרש 5- יודיע תחילה אותו צד למשנהו בכתב אודות כוונתו האמורה, ויתן למשנהו הזדמנות סבירה לרכוש את הזכויות, העומדות למכירה, כאמור". 29. מהעדויות עולה כי סעיף 9.ז. להסכם המכר, לא נכלל בטיוטות שהוחלפו בין באי כח הצדדים. סעיף זה הוסף להסכם המכר, בדף נפרד שצורף כדף האחרון של הסכם המכר, במעמד החתימה על ההסכם ולאחר דין ודברים בין הצדדים ובאי כוחם בעניין זה. 30. קלקשטיין העיד כי טיוטות הסכם המכר הועברו בין עורכי הדין ולאחר שקרא את הטיוטה האחרונה, הודיע לבא כוחו, עו"ד לקפיש, שיש להוסיף ולהעלות על הכתב את זכות הקדימה עליה הסכים עם ויטליס. קלקשטיין העיד כי לא הסכים להתחייבות ג'נטלמנית בלבד, וכדבריו:"ג'נטלמני זה לא אמיתי, לא היה צורך לדבר על זה, ברגע שהיה הסכם היה ברור שצריך לרשום את הדברים" (עמ' 6 לפרוטוקול). 31. עו"ד לקפיש, ציין בתצהיר המשלים כי לשונו של סעיף 9.ז. להסכם המכר, הולמת את כוונת הצדדים אשר התכוונו ליצור מנגנון מחייב לכל דבר ועניין לפיו מקרקעי ויטליס לא ימכרו לאחר אלא אם הוצעו תחילה לקלקשטיין. לפיכך ולמניעת כל ספק, נקבע והוסכם כי ההודעה בהתאם לסעיף האמור, תינתן בכתב. 32. ויטליס אישר בתצהירו ובעדותו שקלקשטיין ביקש כי תינתן לו זכות קדימה לרכוש את חלקו במגרש 5, אם וכאשר יציע אותו למכירה אלא שלטענתו הוא סירב ליתן זכות קדימה וביקש לשמור לעצמו את האפשרות למכור באופן חופשי את חלקו במגרש. בחקירתו הנגדית, חזר ויטליס והעיד כי "...הוסבר כאן שנוסח משפטי, קרי, זכות קדימה או זכות סירוב ראשונה אינם מופיעים בהסכם, מה שלא גורר מנגנון לקבוע איך עושים את זה ומה המחיר. לא סתם שורבבה כאן יותר מפעם אחת המילה ג'נטלמנית, זאת אומרת שבעצם זה היה הבסיס כי הוא הלקוח הטבעי במידה וארצה למכור" (עמ' 35 לפרוטוקול). בסיכומיו, לא חזר ויטליס על הטענה כי מדובר בהתחייבות ג'נטלמנית חסרת תוקף משפטי אך טען שאין מדובר בזכות קדימה, כמשמעה בסעיף 99 לחוק המקרקעין אלא בזכות אובליגטורית בלבד מכוחה נאות להעניק לקלקשטיין הזדמנות לנהל מו"מ חופשי לרכישת חלקו במגרש, היה ויעמידו למכירה. 33. סעיף 99 לחוק המקרקעין מגדיר מעמדה של זכות קדימה על פי הסכם, כדלקמן: " (א) בעל מקרקעין, או בעל חלק בלתי מסוים במקרקעין משותפים, רשאי לרשום זכות קדימה לגבי המקרקעין או לגבי חלק בהם, לטובת אדם פלוני, ומשעשה כן, לא יהיה זכאי להעבירם לאחר, אלא אם הציע אותם תחילה לבעל זכות הקדימה". (ב) על זכות הקדימה לפי סעיף זה, יחולו הוראות הסעיפים 102 ו-105, בכפוף למוסכם בתנאי הזכות" 34. לא ניתן לקבל טענת ויטליס כי הזכות הקבועה בסעיף 9.ז. להסכם המכר, אינה בגדר זכות קדימה משום שתנאי הרכישה על פיה לא נקבעו ולא נקבע כל מנגנון כופה אחר. כאמור בסעיף 99 (ב) לחוק, הצדדים רשאים לעצב את תנאי הזכות כרצונם ואין בהעדר מנגנון כופה או מחיר מוסכם כדי לשלול קיומה של זכות קדימה. לשונו הברורה והמפורשת של סעיף 9.ז. להסכם המכר מלמדת על התכלית העומדת ביסודו - ליתן זכות קדימה הדדית, בעלת תוקף משפטי מחייב שמשמעה מתן הודעה בכתב על כוונה למכור הזכויות במגרש ומתן הזדמנות סבירה לצד השני לרכוש את חלקו של המוכר במגרש. הכוונה ליצור התחייבות בעלת תוקף מחייב, נלמדת בנסיבות העניין הן מהנקיטה בלשון "הצדדים מתחייבים הדדית" והן מהקביעה כי ההודעה על כוונה למכור הזכויות במגרש, תעשה בכתב. יחד עם זאת, משלא הוסכם כי זכות הקדימה תרשם בפנקסי המקרקעין וקלקשטיין אף נענה לבקשת ויטליס שלא לרשום הערת אזהרה בגין זכות הקדימה, אין מדובר בזכות קדימה בעלת תוקף קנייני או מעין קנייני אלא בזכות אובליגטורית בלבד. 35. כפי שנלמד מהוראות סעיף 99 לחוק, "זכות קדימה" הינה זכות במקרקעין, הניתנת לרישום. משנרשמה, לא יהא זכאי בעל המקרקעין להעביר המקרקעין לאחר אלא אם הציע אותם תחילה לבעל זכות הקדימה. בהעדר רישום, אין מניעה מבחינת רשם המקרקעין, להעביר את המקרקעין לאחר וזכות הקדימה נותרת ביחסים שבין הצדדים להסכם, ואין לי אלא להפנות לפסק דינו של חברי, כב' השופט שינמן, בה"פ (מחוזי מרכז) 5099-09-09 עברי וולמן בע"מ נ' צבי עברי ( 11.2.2010), שם נפסק:"מהוראות החוק ובייחוד מהוראות ס' 99 ברור כי זכות הקדימה, מונעת ממי שנתן את הזכות, מלבצע העברה של המקרקעין, רק כאשר נרשמה הזכות ובלשון הסעיף- "משעשה כן".  מכך עולה, כי משלא "עשה כן" אין מניעה להעברת המקרקעין לאחר ומניעה שכזו יכולה להיות מבוססת אם בכלל, רק על בסיס התחייבות לעשות עיסקה או על בסיס העילה החוזית שמקורה בחוזה שנחתם בין הצדדים. עיסקה למכירת הקרקע שנחתמה במועד כלשהו לאחר מתן הזכות אין מניעה לרושמה שכן בס' 105 לחוקה נקבע כי: "לא תירשם העברת מקרקעין שקיימת לגביהם זכות קדימה, אלא מאחר שנוכח הרשם כי נתמלאו הוראות פרק זה". כן ראה האמור בספרו של פרופ' מיגל דויטש, "קניין", 2006 כרך ג' בעמ' 46-47 :"פשיטא, כי זכות קדימה מכוח הסכם תהפוך לקניינית רק עם הרישום בפנקסי המקרקעין. טרם הרישום, מעמדה של זכות הקדימה תלוי בכוונת הצדדים. אם התכוונו לרשום בעתיד את הזכות בפנקסים, מדובר בהתחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין, המוגנת כ'זכות שביושר' מול הרוכשים, בהתאם לדיני העסקאות הנוגדות...אם לא התכוונו לרשום בעתיד את זכות הקדימה, המדובר לכאורה בזכות חוזית גרידא, אשר כוחה המחייב כלפי המתחייב בלבד, ובמישור הנזיקי - כלפי מי שגרם להפרת חיוב זה, בהתאם לדיני גרם הפרת חוזה ועוולת הרשלנות". ובהמשך: "ההבדל המעשי בין מצב שבו בעל הזכות מבקש ליצור 'עיגון קנייני' לזכות הקדימה על פי החוזה, לבין מצב שהדבר אינו כן, יבוא לידי ביטוי רק במקרה של רישום בפועל של זכות הקדימה, להבדיל מן השלב של התחייבות בלבד לרישום זכות קדימה. רישום כזה יתן עדיפות קניינית לבעל זכות הקדימה, אשר רוכש מאוחר לא יוכל להדוף אותה, ... זאת, בעוד שבמקרה שבו זכות הקדימה לא נרשמה, הרוכש יוכל לגבור ממילא על בעל זכות הקדימה הבלתי רשומה בהתקיים התנאים המקנים עדיפות לזכאי המאוחר, על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969. אלה אותם תנאים שבהם הזכאי המאוחר יוכל לגבור על בעל זכות קדימה שלא הייתה כוונה לרשום את זכות הקדימה שלו, כך שההגנה עליו היא כהגנה על כל זכאי אובליגטורי ביחס לרכישת הבעלות עצמה" . 36. סיכומם של דברים, סעיף 9.ז. להסכם המכר, מהווה זכות קדימה מכוחה התחייבו הצדדים, הדדית, להודיע בכתב, על כוונה למכור את זכויותיהם במגרש וליתן לצד שכנגד הזדמנות סבירה לרכוש את הזכויות העומדות למכירה. יחד עם זאת, משהצדדים לא רשמו ולא התכוונו לרשום את זכות הקדימה בפנקסי רישום המקרקעין, אין מדובר בזכות קניינית אלא בזכות אובליגטורית, במישור היחסים החוזיים ויטליס - קלקשטיין. האם ויטליס עמד בהתחייבות על פי סעיף 9.ז. להסכם 37. ויטליס מודה שלא שלח לקלקשטיין, הודעה בכתב, על כוונתו למכור את המקרקעין, כדרישת סעיף 9.ז. להסכם. יחד עם זאת, לטענתו, דרישת הכתב הינה ראייתית בלבד ולגופו של עניין, הודיע לקלקשטיין על רצונו למכור את זכויותיו במגרש ונתן לו הזדמנות לרכשן במחיר המתבסס על העסקה הראשונה, מה שמוכחש על ידי קלקשטיין. 38. בנסיבות אלה, כשאין חולק כי דרישת הכתב לא קוימה, הנטל להוכיח את הטענה כי ניתנה לקלקשטיין הזדמנות סבירה לרכוש את המקרקעין, בהתאם לזכות הקדימה שהוענקה לו בהסכם המכר, מוטל על הטוען, דהיינו - על ויטליס ויאמר כבר עתה כי נטל זה לא הורם. 39. קלקשטיין ציין בתצהירו כי לאחר שנחתם הסכם המכר, שב ופנה במספר הזדמנויות לויטליס, בהצעה לרכוש את זכויותיו במגרש אך נענה שהמקרקעין אינם עומדים למכירה. קלקשטיין הוסיף וציין כי לפני מספר חודשים, ויטליס הציע לו לרכוש כ- 200 מ"ר, מתוך חלקו במגרש אך הוא סירב להצעה זו וביקש מויטליס שיודיע לו אם בכוונתו למכור את מלוא חלקו במגרש או לכל הפחות את רובו. קלקשטיין העיד כי באפריל 2012, שמע משכנו, שאול מזרחי (להלן: "מזרחי") כי חלקו של ויטליס במגרש, עומד למכירה, לפיכך יצר קשר טלפוני עם ויטליס אשר הכחיש את הדברים ואישר בפניו כי במידה ויעמיד את חלקו במגרש למכירה, יודיע לו על כך ויאפשר לו לרכוש את המגרש. קלקשטיין ציין בתצהירו ובעדותו כי שמע לראשונה על עסקת המכר ויטליס - לסין, בפגישתו האקראית עם המתווך. עדותו של קלקשטיין כי היה מופתע לשמוע שויטליס מכר את זכויותיו במגרש וכי הודיע, בו במקום, למתווך, על זכות הקדימה והציע לרכוש מלסין את המגרש בתוספת של 200,000 ₪, על מחיר העסקה כפי שנמסר לו על ידי המתווך, אושרה במלואה על ידי המתווך שהעיד :"אני מעדכן אותו (את לסין - ב.ט) שנתקלתי בגל קלקשטיין, והוא היה מאוד מופתע מכך שהמגרש האחורי נמכר, והוא מאוד סוער וכועס על כך שהמגרש נמכר לאחר ולא לו..."(עמ' 67 לפרוטוקול). 40. בתצהיר המשלים, הכחיש קלקשטיין את הנטען בתצהירו של ויטליס כי לקראת סוף שנת 2011, הציע למכור לו את חלקו במגרש במחיר המתבסס על העסקה הקודמת. בתגובה לנטען בתצהירו של ויטליס כי הפנה אליו רוכש פוטנציאלי, מר רחמים לביא (להלן:"רחמים"), שביקש לרכוש רק חלק מהזכויות במגרש, על מנת שיציע לו לרכוש את המגרש במשותף, ציין קלקשטיין כי אכן אדם בשם רחמים, פנה אליו והציע לו לרכוש את המגרש במשותף אך הוא לא הציג עצמו כמי שפונה אליו בשם ויטליס וכי הפניה לא נשמעה לו רצינית לפיכך השיב כי אם המגרש יעמוד למכירה, ירכוש אותו בעצמו. 41. ויטליס טוען כי הודיע לקלקשטיין על רצונו למכור זכויותיו במגרש והעיד כי פנה לקלקשטיין והציע לו לרכוש את חלקו במגרש באופן שמחיר העסקה החדשה יתבסס על מחיר העסקה הקודמת וקלקשטיין השיב כי ישקול את העניין ויודיעו דבר. לאחר כשבועיים, פגש את קלקשטיין ליד מרכז הספורט בישוב וזה אמר לו כי הוא זוכר שהוא עדיין חייב לו תשובה. לטענתו, מספר ימים לאחר מכן קלקשטיין התקשר והשיב לו כי מכיוון שכבר בנה את ביתו, המשמעות של רכישת חלקו במגרש הינה הרחבת גינת ביתו וכי אינו מוכן לשלם עבור גינה מחיר שמתאים לשטח לבנייה (עמ' 36 לפרוטוקול). ויטליס הוסיף וציין כי קלקשטיין לא ניסה כלל "לתרגם" את התמורה הנדרשת למספרים מוחלטים ולא נתן הצעה נגדית ולמעשה בכלל לא ניסה להיכנס למו"מ לפיכך הבין כי הוא "ירד" מהעניין. בתמיכה לגרסתו, הוסיף ויטליס וציין כי הפנה אל קלקשטיין את רחמים אשר היה מעוניין ברכישת שטח קטן יותר מתוך חלקו במגרש מתוך מחשבה שהשניים יוכלו לרכוש את חלקו במגרש במשותף, ואף זימן את רחמים לעדות מטעמו. 42. רחמים העיד כי שמע ממזרחי, שכנם של קלקשטיין וויטליס, שהמגרש של ויטליס עומד למכירה וכי נפגש עם ויטליס בעניין רכישת חלקו במגרש. על פי עדותו, מדובר היה בפגישה אחת במסגרתה התברר מיד שהעסקה אינה רלוונטית מבחינתו הן בשל גודל המגרש והן בשל מחירו. רחמים נשאל אם התקשר ודיבר עם קלקשטיין בעניין רכישת המגרש במשותף והכחיש זאת באופן נחרץ ואף ציין כי אינו מכיר ואינו יודע מי זה קלקשטיין (עמ' 47 בפרוטוקול). 43. גרסתו של ויטליס כי הציע לקלקשטיין, לרכוש את חלקו במגרש באופן שמחיר העסקה יתבסס על מחיר העסקה הקודמת, וקלקשטיין השיב לו שישקול את העניין ולא שב אליו בהצעה כלשהיא ואף לא ניסה לנהל עימו מו"מ, הינה עדות יחידה של בעל דין שאינה מוצאת תימוכין בכל עדות או ראיה חיצונית ובנסיבות העניין, הינה בלתי הגיונית ובלתי סבירה. 44. ויטליס אישר שקלקשטיין ביקש מלכתחילה לרכוש את המגרש כולו ואף שב ופנה אליו בעניין זה והזכיר לו כי הוא מעוניין לרכוש את חלקו במגרש (עמ' 34 ו- 36 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, לא סביר שקלקשטיין לא ניסה כלל לנהל מו"מ לרכישת המגרש, כאשר ויטליס הודיע לו, סוף סוף, על רצונו למכור את זכויותיו. גם הטענה שקלקשטיין לא היה מוכן לשלם עבור "הרחבת גינת ביתו", סכום השווה לקרקע הכוללת זכויות בניה, אינה סבירה על פניה. קלקשטיין ידע ידוע היטב שחלקו של ויטליס במגרש כולל זכויות בניה ולא מתקבל על הדעת שחשב לרוכשו בהתעלם משווי זכויות הבניה. גרסתו זו של ויטליס, נסתרת על פניה בעדות המתווך שהעיד כי קלקשטיין אשר הופתע לשמוע על מכירת המגרש ללסין, הציע מיד ובאופן ספונטני, לשלם עבור המקרקעין, סך של 5.5 מיליון ₪, המהווה את החזר התמורה ששולמה על ידי לסין, כפי שנמסר לו על ידי המתווך, בתוספת 200,000 ₪, בגין הוצאות העסקה (עמ' 67-68 לפרוטוקול). עדותו של רחמים, לא זו בלבד שאינה תומכת בגרסתו של ויטליס אלא שיש בה כדי לחזק את עדותו של קלקשטיין. קלקשטיין אישר בתצהיר המשלים, בטרם נודע לו תוכן עדותו של רחמים, כי אדם בשם רחמים התקשר אליו אך לא הציג את עצמו כמי שהופנה על ידי ויטליס לפיכך הפניה נראתה לו "לא רצינית". העובדה שרחמים הכחיש שיחה עם קלקשטיין ואף לא זכר ולא ידע במי מדובר, תומכת בגרסתו של קלקשטיין כי הפניה נשמעה "לא רצינית", שכן אם היה מדובר בשיחה "רצינית", סביר להניח שרחמים היה זוכר את פרטיה או לכל הפחות את עצם קיומה. זאת ועוד, ויטליס העיד כי כשהודיע לעו"ד גוטליב שהעסקה עם בני הזוג לסין עומדת להיסגר, שאל אותו עו"ד גוטליב: "...מהפן המסחרי האם לא כדאי להכניס את גל לתמונה ולנסות לדחוף את המחיר למעלה ואז אמרתי לו שגל ירד מהעניין...לסעיף 9 (ז) חזרנו רק כשהוגשה התביעה זכרנו שג'נטלמנית אני צריך להציע לגל" (עמ' 37 לפרוטוקול). לעומת זאת, עו"ד אלישע, בא כוחם של לסין, העיד כי כאשר נודע לו ממרשיו על טענת קלקשטיין בדבר הפרת זכות הקדימה, התקשר לעו"ד גוטליב ושאל אותו בעניין זכות הקדימה. תשובתו של עו"ד גוטליב היתה שהוא לא זוכר דבר כזה אבל יבדוק. רק בשיחה נוספת, אמר עו"ד גוטליב כי שוחח עם ויטליס שאמר לו כי נתן הזדמנות לקלקשטיין לרכוש את המגרש. בנסיבות אלה, הימנעותו של ויטליס מלהעיד את בא כוחו, עו"ד גוטליב, אשר ייצג אותו הן בעסקת המכר ויטליס - קלקשטיין והן בעסקת המכר ויטליס-לסין ואשר היה שותף לניסוח סעיף 9.ז. להסכם המכר ואשר לכאורה, יכול היה לתמוך בגרסתו כי הציע לקלקשטיין לרכוש את חלקו במגרש, טרם מכירתו ללסין, פועלת לחובתו ויוזכר - הלכה היא ש"אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד", ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה (4) 651, 658 (1991). 45. בנסיבות אלה ראיתי לקבוע כי ויטליס לא עמד בנטל להוכיח טענתו כי הודיע לקלקשטיין על כוונתו למכור את חלקו במגרש ובכך הפר את התחייבותו על פי סעיף 9.ז. להסכם המכר, להודיע בכתב על כוונתו למכור זכויותיו במגרש וליתן לקלקשטיין הזדמנות סבירה לרכשן. עסקאות נוגדות 46. משנקבע כי סעיף 9.ז. להסכם המכר ויטליס - קלקשטיין, מהווה זכות קדימה אובליגטורית, במישור היחסים החוזיים שבין הצדדים וכי זכות קדימה זו הופרה על ידי ויטליס שעה שהתקשר בהסכם המכר עם לסין, יש להכריע איזו מן העסקאות גוברת; העסקה הראשונה - זכות הקדימה או העסקה השניה - הסכם המכר ויטליס - לסין אשר העסקה על פיו טרם הושלמה ברישום. המסגרת הנורמטיבית 47. סעיף 9 לחוק המקרקעין הדן בעסקאות נוגדות קובע: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אף אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב - זכותו עדיפה" 48. הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק הינו כי מקום בו אדם התחייב בעסקאות נוגדות, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה אלא אם בעל העסקה השניה, פעל בתמורה ובתום לב והעסקה לטובתו הושלמה ברישום, בעודו בתום לב. בענייננו, העסקה הראשונה - זכות הקדימה, לא הסתיימה ברישום ואף לא היה בכוונת הצדדים לרשום את זכות הקדימה בפנקסי המקרקעין, בהתאם לסעיף 99 לחוק המקרקעין. יתרה מכך, קלקשטיין אף לא ראה לרשום הערת אזהרה לטובתו בגין זכות הקדימה והערת אזהרה כאמור, נרשמה על ידו רק לאחר שנודע לו על העסקה המאוחרת. העסקה השניה - הסכם המכר ויטליס-לסין, אף היא טרם הושלמה ברישום אם כי נרשמה בגינה הערת אזהרה לטובת לסין. 49. בנסיבות אלה, טוען קלקשטיין שמדובר בשתי התחייבויות אובליגטוריות נוגדות לעשות עסקה במקרקעין, לפיכך כל עוד העסקה השניה לא הושלמה ברישום, יש להעדיף את בעל הזכות הראשונה. מאידך גיסא, לסין מבקשים לקבוע כי זכותם גוברת נוכח ההלכה שנפסקה בפרשת גנז, בדבר התוצאות הנובעות מאי רישום הערת אזהרה על ידי בעל העסקה הראשונה. 50. בפרשת גנז נדונה שאלת התחרות בין עסקאות נוגדות כאשר בגין העסקה הראשונה לא נרשמה הערת אזהרה ואילו העסקה הנוגדת - העסקה השניה - הושלמה פרט לרישומה בפנקסי רישום המקרקעין. כב' הנשיא (כתוארו אז) ברק מבהיר בפסק דינו בפרשת גנז שסעיף 9 לחוק המקרקעין, העוסק בעסקאות נוגדות, אינו דן בתוצאות אי רישום הערת אזהרה, יחד עם זאת, אין הוא עומד בבדידותו ויש לראותו כחלק ממארג החקיקה. משכך, הכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק, כפוף לעקרון הכללי של תום לב המחייב כל בעל זכות, הן בעל זכות חוזית ובעל זכות קניינית, להפעיל את זכותו בתום לב, וכדבריו: "עקרונית תום הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה על דבר העסקה שנעשתה בפנקסי המקרקעין ("טאבו"). בכך הוא לא רק מגן על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עסקה שניה, אשר עשוי לרכוש הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין, ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עסקה ראשונה... בהמנעותו מעשיית ככל האפשר לרישומה של הערת האזהרה הניח בעל העסקה את התשתית ל"תאונה המשפטית" שבעסקאות הנוגדות. בידו היה למנוע זאת, והוא לא עשה כן. בכך, עקרונית יש משום מחדל שלא היה בתום לב. עקרון תום הלב דורש כי בעל העסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה. על כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום הלב, כי בעל העסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, ובכך למנוע את כניסתו של בעל העסקה השניה להתקשרות עם המוכר..." (ההדגשות במקור - ב.ט). בהמשך מבהיר כב' הנשיא (כתוארו אז) ברק כי חובת תום הלב והנטל לרישום הערת אזהרה, אינם מרוקנים מתוכן את הכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין וכי "פסק דיננו זה אינו מבוסס על גישה כללית לפיה ידו של הרושם ראשון הערת אזהרה על העליונה...אך, לא תמיד תשלל זכותו של בעל העסקה הראשונה בשל אי רישום הערת אזהרה על ידו, או בשל רישום הערת אזהרה על ידי בעל העסקה השניה. הכל תלוי בנסיבות העניין, ובנטל הנגזר מעקרון תום הלב בנסיבות השונות". 51. הרציונל העומד בבסיס הדברים האמורים הוא עקרון וודאות הרישום והגנה על הסתמכות בתום לב על מרשם המקרקעין. הדרישה לרישום הערת אזהרה, אינה מטילה נטל כבד מידי על בעל העסקה הראשונה ולמעשה יש לראות בה כ"מונע הנזק" היעיל והזול ביותר שכן היא מקטינה את הסיכון להתרחשותה של "תאונה משפטית" בדמות עסקאות נוגדות ומבטיחה הגינות וודאות בחיי המסחר במקרקעין, ראה לעניין זה, ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס (לא פורסם, 29.4.2007) וע"א 8881/07 רמי לב נ' אליאס טובי (לא פורסם, 27.8.2012) (להלן: "פרשת רמי לב"). 52. בפרשת גנז נקבע כי זכותו של בעל העסקה הראשונה, אשר נמנע מלרשום הערת אזהרה במשך שבע עשרה שנים, נדחית מפני זכותו של בעל העסקה השניה אשר בדק את פנקסי רישום המקרקעין, בטרם ביצוע העסקה, תפס חזקה במקרקעין ורשם הערת אזהרה, בגין העסקה השניה. מכאן שבמקרים בהם נמנע בעל העסקה הראשונה מלרשום הערת אזהרה על זכותו, למרות יכולתו לעשות כן, עלולה התנהלותו להחשב כהתנהגות שלא בתום לב. כתוצאה מכך, עלולה זכותו של בעל העסקה הראשונה ליסוג מפני זכותו של בעל עסקה השניה גם כשזו טרם הושלמה ברישום ובלבד שבעל העסקה השניה פעל בתום לב, תוך הסתמכות על פנקסי רישום המקרקעין. 53. בפסק הדין בפרשת רמי לב, שב בית המשפט העליון ואישר את ההלכה שנפסקה בפרשת גנז. כב' השופט מלצר חזר והדגיש כי הלכת גנז, מבוססת מבחינת עיונית על עקרון תום הלב של בעל העסקה הראשונה, המחויב לעשות כל שלאל ידו לצורך רישום הערת אזהרה על מנת למנוע "תאונה משפטית", וכדבריו: "בענייננו, לו היו לב מגישים בקשה לרישום הערת אזהרה בסמוך לחתימה על ההסכמים, ומסיבות שאינן בשליטתם היה הרישום מתעכב באופן שהיה מביא ל"תאונה משפטית", לא ניתן היה לשלול מלב את העדיפות בעסקאות הנוגדות. אלא שבענייננו השתהו לב כארבע שנים ממועד חתימת ההסכם הראשון וכשנה ממועד חתימת ההסכם השני. בנסיבות ענייננו, תקופה זו לא יכולה להיחשב לזמן סביר. אמנם הלכת גנז דנה בעיכוב של 17 שנים, אך לא נדרש עיכוב של 17 שנה כדי לקבוע שהקונה הראשון התרשל והיה בשל כך חסר תום לב". כב' השופט מלצר מוסיף ועומד על דרישת תום הלב מבעל העסקה השניה, וכדבריו: "אכן, בנסיבות בהן הרוכש השני פעל בחוסר תום לב הוא לא יוכל להינות מהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין ובמקרה כזה גם לא ניתן יהיה לומר כי אי רישום הערת אזהרה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות....בהקשר זה אף נקבע כי תום הלב של הרוכש השני בזמן צריך להיות סובייקטיבי ואובייקטיבי". לפיכך, מקום בו בעל הזכות המאוחרת, פעל בחוסר תום לב ביודעו על דבר קיומה של העסקה הראשונה, לא תישלל עדיפותו של בעל העסקה הראשונה למרות שלא רשם הערת אזהרה. עוד ראה לעניין דרישת תום הלב מבעל העסקה השניה, ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' עלי בשיר (לא פורסם, 28.10.2008) וע"א 3099/0 ראיף אבו שקרה נ' נכלה זכריא חדאד (לא פורסם, 9.10.2012), שם נקבע כי יש להעדיף את העסקה הראשונה חרף אי רישום הערת אזהרה בגינה שכן בעל העסקה השניה ידע אודות העסקה הראשונה ולמצער עצם את עיניו מפני אפשרות זו ונמנע מלברר מה עומד מאחורי השמות שצויינו בתשריט המקרקעין שהוצג בפניו. כן נקבע כי בעל העסקה השניה נהג בחוסר תום לב בכך שפעל להשלמת רישום המגרש על שמו חרף צו מניעה שהוצא במסגרת התביעה. 54. ומן הכלל אל הפרט, בעניינו יש לבחון את הסוגיות הבאות: א - האם אי רישום הערת אזהרה בגין זכות הקדימה על פי הסכם המכר ויטליס - קלקשטיין, מהווה התנהגות בחוסר תום לב מצד קלקשטיין. ב - האם עסקת המכר ויטליס-לסין הושלמה, למעט רישומה בפנקסי רישום המקרקעין, בהיותם של לסין תמי לב וחסרי ידיעה לגבי העסקה הראשונה. אי רישום הערת אזהרה בדבר זכות הקדימה- האם בגדר התנהגות בחוסר תום לב? 55. קלקשטיין לא רשם הערת אזהרה בגין זכות הקדימה. הערת האזהרה בגין זכות הקדימה נרשמה רק ביום 10.7.12, לאחר שנודע לקלקשטיין על עסקת המכר ויטליס-לסין ולאחר שנרשמה הערת אזהרה לטובת לסין, בגין העסקה השניה. משנרשמה הערת אזהרה בגין זכות הקדימה, ביום 10.7.12, פשיטא שלא היתה מניעה לרשמה קודם לכן, בסמוך לאחר חתימת הסכם המכר ויטליס - קלקשטיין ולמעשה אין טענה כי היתה מניעה כלשהיא מלרשום הערת אזהרה בגין זכות הקדימה האמורה. 56. קלקשטיין מסביר את אי רישום הערת האזהרה בגין זכות הקדימה, בבקשתו של ויטליס שלא לחשוף את דבר קיומה, בשל מחלוקות שנתגלעו בינו לבין בני משפחתו בנוגע למגרש 5 ומגרשים סמוכים. בהקשר זה, ציין עו"ד לקפיש בתצהירו כי ויטליס ובא כוחו, עו"ד גוטליב, ביקשו ממנו להשהות את רישום זכות הקדימה במרשם המקרקעין, תוך שהוסבר כי הדבר חשוב לויטליס, בין היתר, בשל מחלוקות שנתגלעו בינו לבין משפחתו, בנוגע למגרש 5 ומגרשים סמוכים שהועברו בירושה למספר בני משפחה. לדבריו, הואיל ומרשם המקרקעין לא שיקף את מלוא זכויות הצדדים, וברור היה שלא ניתן לרכוש את מקרקעי ויטליס מבלי לעיין תחילה בהסכמי המכר והשיתוף ומבלי להעביר לעיונו של קלקשטיין כל הסכם שיחתם עם צד שלישי, הסכים להיענות לדרישתם האמורה של ויטליס ובא כוחו (סעיפים 18-20 לתצהיר עו"ד לקפיש). בחקירתו הנגדית, חזר עו"ד לקפיש והעיד כי: "...הייתה אוירה טובה בין הצדדים, שיתוף פעולה גם ביני לבין עו"ד גוטליב, הם ביקשו ומר קלקשטיין נענה לזה. אני הסכמתי ולא ראיתי בעיה בין היתר לנוכח המצב המשפטי של המתחם, ולכן הסכמנו" ובהמשך: "...הדבר הוסבר למר קלקשטיין, המשמעות מבחינת צדדים שלישיים לכאורה, ואני מדגיש את המילה לכאורה לא יוכלו לדעת על הזכות הזו. אני מדגיש את המילה לכאורה מאחר שבמצב המשפטי של הנכס, מצב הסיכון והנפשות הפועלות עליהם מדברים שם, וראוי גם לזכור שמדובר ביישוב קטן שכולם מכירים את כולם ורמת הסיכון הייתה רמה נמוכה, אלא אם כן מר ויטליס ישקר ויעשה הכל הפוך כמו מה שקרה כנראה בפועל" (עמ' 19 לפרוטוקול). 57. אמנם קלקשטיין הכחיש בחקירתו הנגדית ידיעה כלשהי בדבר הצורך לרשום הערת אזהרה או הסכמה להשהות את רישומה, לבקשת ויטליס (עמ' 6 לפרוטוקול), אלא שאיני נדרשת למחלוקת בין קלקשטיין לבא כוחו בנקודה זו שכן אין חולק שההחלטה שלא לרשום הערת אזהרה, מחייבת את קלקשטיין. 58. בנסיבות העניין סבורה אני כי ההימנעות מלרשום הערת אזהרה, מהווה התנהגות בחוסר תום לב מצד קלקשטיין אשר לא זו בלבד שלא פעל לרשום הערת אזהרה על מנת שמרשם המקרקעין ישקף את מכלול זכויותיו ויגן הן על זכותו הוא והן ועל זכויותיהם של צדדים שלישיים המסתמכים על המרשם אלא שלמעשה פעל באופן שגרם להסתרתה של זכות הקדימה מעין כל - ואפרט. 59. זכות הקדימה כפי שנקבעה בסעיף 9.ז. להסכם המכר, מופיעה בדף נפרד שצורף להסכם המכר במעמד חתימתו. זכות הקדימה האמורה, אינה מופיעה ואינה נזכרת בהסכם השיתוף הפנימי שנחתם בד בבד עם חתימת הסכם המכר וברי כי לא הייתה מניעה מלצרף דף נוסף גם להסכם השיתוף הפנימי, כפי שנעשה בעניין הסכם המכר. 60. בהסכם המכר נאמר כי "...הסכם השיתוף הפנימי מהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה, ויש לקרוא את הסכם זה ואת הסכם השיתוף הפנימי בכפיפה אחת" (ראה "והואיל" האחרון בהסכם המכר). הוראה דומה אינה מצויה בהסכם השיתוף הפנימי ולמעשה, אין בהסכם השיתוף הפנימי כל איזכור להסכם המכר ולא נאמר בו כי הוא כפוף להוראות הסכם המכר. במצב דברים זה, צד שלישי הקורא את הסכם השיתוף הפנימי, אינו נתקל בהוראה כלשהי המפנה להסכם המכר ואינו אמור לחשוב שהסכם השיתוף הפנימי אינו כולל את כל ההוראות המסדירות את היחסים בין השותפים במגרש או כי הסכם המכר שאינו מוזכר בהסכם השיתוף הפנימי, כולל הוראות נוספות שאינן באות לידי ביטוי בהסכם השיתוף הפנימי. 61. יתרה מכך, בסעיף 4 (א) להסכם השיתוף הפנימי נקבע כי כל אחד מהצדדים רשאי לעשות בחלקו כל עסקה או דיספוזיציה לרבות מכירת חלקו במגרש, מבלי שיהא זקוק לצורך כך להסכמה או הרשאה של הצד האחר וכאמור, אין בהסכם השיתוף הפנימי כל אינדיקציה או הפניה לזכות הקדימה המסייגת את זכותם של הצדדים למכור את חלקם במגרש. עוד יצוין כי זכות הקדימה אף לא מוזכרת בייפוי הכוח הבלתי חוזר אשר נחתם על ידי קלקשטיין במעמד חתימת הסכם המכר (נספח 1 לתשובת ויטליס להמרצת הפתיחה). ייפוי הכוח עוסק בזכותו של עו"ד גוטליב, בא כוחו של ויטליס לחתום בשם קלקשטיין על כל מסמך ולבצע כל פעולה בשמו בנוגע לזכויות במגרש ואין בו כל הוראה המסייגת את האמור בו או מכפיפה אותו לקיום זכות הקדימה שהוענקה לקלקשטיין על פי סעיף 9.ז. להסכם המכר. 62. איני סבורה, כטענת קלקשטיין, כי בנסיבות העניין ניתן היה לסבור ולהניח שצדדים שלישיים המתעניינים ברכישת הזכויות במגרש, לא יסתמכו על הרישום בפנקסי המקרקעין ולא יסתפקו בבחינת הסכמי השיתוף; הן הסכם השיתוף הכולל שנרשם בפנקסי רישום המקרקעין והן הסכם השיתוף הפנימי שנחתם בין הבעלים במשותף של מגרש 5 וטרם נרשם בפנקסי המקרקעין. ההנחה כי צד שלישי המתעניין ברכישת זכויות במגרש, יפנה לשותפו לעתיד או לבא כוחו, על מנת לברר את מצב הזכויות והיחסים בין השותפים באופן המייתר רישום הערת אזהרה מקום בו לא הייתה כל מניעה לרישומה, הינה הנחה מרחיקת לכת העומדת בניגוד לרציונל של וודאות המרשם. במיוחד לא ניתן לקבל הטענה כי "רמת הסיכון היתה רמה נמוכה", כעדות עו"ד לקפיש (עמ' 19 לפרוטוקול), מקום בו זכות הקדימה אינה מוצאת כל ביטוי בהסכם השיתוף הפנימי המגדיר את הזכויות והיחסים בין השותפים במגרש ואף עומדת בניגוד להוראות סעיף 4(א) להסכם השיתוף הפנימי הקובע כי כל צד רשאי לעשות כל עסקה בחלקו במגרש, ללא צורך בהסכמה או הרשאה כלשהי ממשנהו. בנסיבות אלה, ובמיוחד נוכח העובדה שזכות הקדימה שהוענקה בסעיף 9.ז. להסכם המכר, אינה נזכרת בהסכם השיתוף הפנימי, סבורה אני כי הימנעותו של קלקשטיין מלרשום הערת אזהרה בדבר זכות הקדימה, אינה מתיישבת עם החובה לנהוג בתום לב, תוך התחשבות באינטרס ההסתמכות ובציפיה הסבירה של בעל העסקה השניה . האם העסקה השניה - עסקת המכר ויטליס-לסין, הושלמה בתום לב ? 63. אין חולק כי עסקת המכר ויטליס-לסין, טרם הושלמה ברישום. יחד עם זאת, נרשמה בגינה הערת אזהרה, התמורה על פי הסכם המכר, שולמה במלואה ולסין אף קיבלו את החזקה במגרש. האם יש לראות בעסקה זו כעסקה שהושלמה בתום לב, למעט רישומה בפנקסי המקרקעין או שמא כטענת קלקשטיין, יש לראות בלסין כמי שפעלו בחוסר תום לב באופן השולל אפשרותם להסתמך על ההלכה שנקבעה בפרשת גנז? אדון בטענות המבססות לטענת קלקשטיין חוסר תום לב מצד לסין אחת לאחת ויצוין כבר עתה כי לא ראיתי לקבלן. האם לסין ידעו או היו צריכים לדעת על זכות הקדימה? 64. עדויותיהם של בני הזוג לסין ובא כוחם, עו"ד אלישע, כי לא ידעו על קיומה של זכות הקדימה עובר לחתימת הסכם המכר ויטליס - לסין וכי דבר קיומה נודע להם לראשונה כאשר המתווך התקשר למר לסין וסיפר לו על פגישתו עם קלקשטיין, לא נסתרו. 65. יצוין כי בתחילה נטען כי נוכח העובדה שעו"ד אלישע הינו אחיה ושותפה למשרד של עו"ד קולמן, המייצגת בעלי זכויות נוספים במתחם ופועלת לקידום רישום תכנית החלוקה, לא מן הנמנע שבאי כוחם של לסין הכירו את זכויות הצדדים לרבות זכות הקדימה (סעיפים 114-116 להמרצת הפתיחה). כך גם טען עו"ד לקפיש בעדותו (עמ' 26 לפרוטוקול). המבקש לא חזר על טענה זו בסיכומיו. בבחינת למעלה מן הצורך ראיתי לציין כי עו"ד אלישע ועו"ד קולמן, הכחישו בעדותם כל ידיעה בדבר זכות הקדימה שניתנה לקלקשטיין במסגרת הסכם המכר ויטליס - קלקשטיין, ועדויותיהם מהימנות ומקובלות עלי . 66. בנסיבות העניין לא ראיתי לקבל טענת המבקש כי לסין לא יכלו להסתמך, בתום לב, על בחינת פנקסי רישום המקרקעין, הסכם השיתוף הכללי בין בעלי המגרשים במתחם אשר בעת הרלבנטית כבר נרשם בפנקסי המקרקעין והסכם השיתוף הפנימי שטרם נרשם בפנקסי המקרקעין וכי בנסיבות העניין היה עליהם לבחון גם את הסכם המכר ויטליס - קלקשטיין ואף לפנות אליו ולברר עימו את מצב הזכויות לאשורו. 67. כאמור, זכות הקדימה הוספה כסעיף 9.ז. להסכם המכר אך לא נכללה בהסכם השיתוף הפנימי. הסכם המכר לא נזכר בהסכם השיתוף הפנימי ואין בהסכם השיתוף הפנימי, המסדיר את מערכת הזכויות והחובות בין השותפים במגרש 5, כל הוראה המכפיפה אותו להסכם המכר או מפנה להסכם המכר. יתרה מכך, בסעיף 2 סיפא להסכם השיתוף הפנימי נקבע כי כל צד רשאי לנהוג בחלקו במגרש מנהג בעלים, כדלקמן: "כ"א מהצדדים יהא רשאי לנהוג בחלק הנכס שיוחד לו מנהג בעלים, ובכלל זה מוקנות בזה לכל צד בחלק הנכס שיוחד לו הזכויות הבלעדיות לחזקה, שימוש, הנאה, ניצול זכויות בניה, וכל זאת אחרת המוקנית לבעלים של מקרקעין, והכל בכפוף לכל שאר האמור בהסכם זה". בסעיף 4(א) להסכם השיתוף הפנימי נקבע כי "כל אחד מן הצדדים יהא רשאי לעשות בחלק הנכס שיוחד לו, כאמור לעיל, כל פעולה ו/או עסקה ו/או דיספוזיציה (ולרבות מבלי לגרוע מכלליות האמור, מימוש זכויות בנייה, מכירה, השכרה, החכרה, שיעבוד) ולנהוג בו מנהג בעלים מלא ובלעדי, והכל מבלי שיהא זקוק לצורך כך להסכמה ו/או הרשאה כלשהי של צד אחר כלשהו, ובכפוף להוראות הסכם זה לעיל ולהלן". בסעיף 4(ב) להסכם השיתוף הפנימי נאמר: "...כ"א מהצדדים מתחייב כלפי משנהו כי הסכם זה יצורף כחלק בלתי נפרד להסכם המכר לצד שלישי וכי הצד השלישי יטול על עצמו בגוף הסכם המכר הנ"ל את כל התחייבויות המוכר על פי הסכם זה כאילו חתם עליו מלכתחילה...". ודוק - לא נאמר בהסכם השיתוף הפנימי כי הצדדים מתחייבים להעביר לצד שלישי כלשהו, עמו יערך הסכם מכר עתידי את הסכמי המכר הקודמים והצדדים התחייבו לצרף ולכלול בהסכם עתידי רק את הסכם השיתוף הפנימי. 68. בנסיבות אלה, כאשר הסכם השיתוף הפנימי לא מפנה להסכם המכר ולא מזכיר אותו, איני סבורה כי היה על לסין לחשוב או לשער שהסכם השיתוף הפנימי אינו ממצה את מערך הזכויות והתחייבויות בין הצדדים במלואו או שקיימת הגבלה או סייג על זכותו של ויטליס למכור את זכויותיו במגרש. כן איני סבורה שהיה על לסין לדרוש לעיין בהסכם המכר ויטליס - קלקשטיין שכן הסכם השיתוף הפנימי מסדיר את מכלול זכויות הצדדים לרבות זכויות הבניה, זכויות המעבר וההוראות בדבר חלוקת המגרש בין הבעלים במשותף. בנסיבות אלה, לא היה על לסין לחשוב או לצפות שקיימות זכויות או חובות נוספות המחייבות את הצדדים, אשר לא נכללו בהסכם השיתוף הפנימי. בהקשר זה לא למותר לשוב ולהזכיר כי ויטליס היה מיוצג בשתי העסקאות, על ידי עו"ד גוטליב אשר ערך את הסכם השיתוף הפנימי וגם מטעם זה, לא היתה סיבה שלסין או בא כוחם, יסברו כי הסכם השיתוף הפנימי, אינו ממצה את כל זכויות השותפים במגרש. כמו כן איני סבורה שהיה על לסין לפנות לקלקשטיין על מנת לברר את מצב הזכויות לאשורו. חזקה על הסכם השיתוף הפנימי שיש בו כדי להסדיר מכלול הזכויות והחובות ביחסים בין השותפים. הטענה כי מעבר לבחינת הרישום בפנקסי המקרקעין והוראות הסכם השיתוף הפנימי, היה על לסין לברר מצב הזכויות עם קלקשטיין, עומדת בניגוד לעקרון וודאות המרשם ודרישת הכתב בעסקאות מקרקעין ואיני סבורה כי יש מקום לקבוע נורמה על פיה ביחסים בין בעלים במשותף במקרקעין, אין די בבחינת ההסכם הרלבנטי והרישום בפנקסי המקרקעין, על מנת לעמוד בדרישת תום הלב. אי העברת הסכם המכר ויטליס - לסין, לקלקשטיין. 69. אין בידי לקבל טענת קלקשטיין בדבר חוסר תום ליבם של לסין, בכך שבחרו "להעלים" את עובדת התקשרותם בעסקת מכר עם ויטליס ולא הודיעו לו אודותיה, תוך 7 ימים ממועד כריתתה, בהתאם לסעיף 4(ב) להסכם השיתוף הפנימי, הקובע: "למרות האמור, מתחייבים הצדדים הדדית, כי לא יעבירו זכויותיהם בנכס..אלא בכפוף להוראות הסכם זה. כ"א מהצדדים מתחייב כלפי משנהו, כי הסכם זה יצורף כחלק בלתי נפרד להסכם המכר לצד שלישי וכי הצד השלישי יטול על עצמו, בגוף הסכם המכר הנ"ל את כל התחייבויות המוכר עפ"י הסכם זה כאילו חתם עליו מלכתחילה... וכן כי ימציא למשנהו עותק מהסכם זה, כשהוא חתום גם ע"י הצד השלישי... וזאת בתוך 7 ימים מיום חתימת הסכם המכר". 70. ראשית, החובה להעביר הסכם מכר שנחתם עם צד ג', מוטלת על פי סעיף 4(ב) הנ"ל, על המוכר, ובענייננו, על ויטליס. שנית, גם אם ניתן להגיע בדרך של פרשנות וקריאת הוראות סעיף 4(ב) להסכם השיתוף הפנימי, ביחד עם הוראת סעיף 2(ג) להסכם המכר ויטליס-לסין, בו נאמר: "הקונה מצהיר ומאשר כי קרא בעיון את הסכמי השיתוף, כי הינו בא בנעלי המוכר לכל דבר ועניין הקשור בהסכמי השיתוף, כאילו חתם עליהם מלכתחילה ובכלל זה הינו נוטל על עצמו את כל חיובי/זכויות המוכר עפ"י הסכמי השיתוף...להסרת ספק מובהר כי הקונה נוטל על עצמו בין היתר כל חיוב החל על המוכר עפ"י הסכמי השיתוף, וזאת אף אם עילתו של אותו חיוב קמה קודם למועד חתימת הסכם זה...", לתוצאה הנטענת על ידי המבקש כי החובה להעביר את הסכם המכר היתה מוטלת גם על לסין, מדובר בפרשנות דווקנית אם לא לומר מאולצת. יודגש שקלקשטיין חתם אף הוא על הסכמי השיתוף, בעת החתימה על הסכם המכר ויטליס - קלקשטיין. יחד עם זאת, הן קלקשטיין (עמ' 7 לפרוטוקול) והן בא כוחו, עו"ד לקפיש, הודו כי הם עצמם לא נהגו על פי אמת מידה זו ולא סברו שעליהם להעביר את הסכם המכר או את הסכם השיתוף שנחתם על ידי קלקשטיין, לבעלים הנוספים במתחם, בהתאם להוראות דומות המופיעות בהסכם השיתוף הכללי, וכעדות עו"ד לקפיש: "ת. בזמן שנחתם חוזה בין גל לבין עודד ויטליס, טרם נרשם הסכם השיתוף הכללי, וסעיף 4 (ב)- זה בכלל הסכם שנחתם בין עודד לבין גל, כתוב שזה מכירה לצד ג' מי שצריך להעביר את החוזה זה עו"ד ויטליס (צ"ל: של ויטליס - ב.ט )ולא אנחנו. ש. זה מה שאני טוען בתיק הזה, שברור שהמוכר הוא זה שצריך לדווח ת.אז למה אתה שואל אותי למה אני לא העברתי. אני ייצגתי את הקונה ולכן לא הייתי צריך להעביר" (עמ' 24 לפרוטוקול). ובהמשך, הוסיף והעיד: "לשון ההסכם קובעת שמי שמוכר צריך להודיע" (עמ' 29 לפרוטוקול). 71. נראה כי התכלית העומדת ביסוד הוראת סעיף 4(ב) להסכם השיתוף הפנימי הינה להבטיח החתמת צד שלישי, הרוכש את חלקו של מי מהשותפים על הסכם השיתוף הפנימי והעברתו לבעלים במשותף, כשהוא חתום על ידי הרוכש וזאת על מנת לשמור על המשכיותו ורציפותו של הסכם השיתוף הפנימי ולא על מנת לאפשר לאחד השותפים להתנגד לעסקה שערך משנהו, על פי זכותו הבלתי מסוייגת לערוך כל דיספוזיציה בחלקו במגרש, כאמור בסעיף 4(א) להסכם השיתוף הפנימי. הסכם השיתוף הפנימי אינו מטיל חובת הודעה על עסקה צפויה, בטרם כריתתה ומכאן שתכליתו של סעיף 4(ב) להסכם השיתוף הפנימי, אינה ליתן לאחד השותפים אפשרות להתנגד לעסקה ובוודאי שלא למנוע מצב של עסקאות נוגדות. בנסיבות אלה, איני סבורה שיש לראות בכך שלסין לא העבירו את הסכם המכר ויטליס-לסין, לקלקשטיין, משום התנהגות בחוסר תום לב מצידם שכן החובה לעשות כן היתה מוטלת, בראש ובראשונה, על ויטליס. גם אם ניתן לקבל פרשנות המטילה חובה זו גם על לסין, לא שוכנעתי כי לסין היו מודעים לפרשנות האמורה או כי לא העבירו את הסכם השיתוף הפנימי שנחתם על ידם, מתוך כוונה להסתירו מעיני קלקשטיין שהרי כפי שכבר נקבע, בעת ההתקשרות, לא היתה להם כל ידיעה על זכות הקדימה שהוענקה לקלקשטיין. לפיכך, אין לראות באי העברת ההסכם על ידי לסין, משום הפרה יסודית של הסכם השיתוף הפנימי או כהתנהגות העולה כדי חוסר תום לב. חוסר תום לב בהמשך ביצוע העסקה, לאחר שנודע ללסין על זכות הקדימה. 72. הסכם המכר ויטליס - לסין נחתם ביום 7.5.12. התמורה בסך של 4,950,000 ₪, נפרעה ושולמה במלואה על ידי לסין ביום 3.6.12, כדלקמן; סך של 400,000 ₪ ע"ח התמורה שולם במעמד החתימה על הסכם המכר והופקד בידיו הנאמנות של עו"ד גוטליב עד רישום הערת אזהרה לטובת לסין אשר נרשמה ביום 8.5.12; מקדמה על חשבון מס שבח, בסך של 742,500 ₪, אשר היה על לסין לשלם ישירות למס שבח, שולמה ביום 3.6.12; יתרת התמורה על פי הסכם המכר, הופקדה בנאמנות אצל עו"ד גוטליב ונפרעה ביום 1.6.12. הפקדת התמורה בידי הנאמן, עו"ד גוטליב, מהווה פרעון מלוא התמורה על פי הסכם המכר ויטליס - לסין, כפי שנקבע בעניין זה בסעיף 5. ד.5. להסכם: "הפקדה בידי הנאמן כאמור תהווה תשלום מאת הקונה למוכר במועד ההפקדה". החזקה במגרש, הועברה ללסין, בהתאם לסעיף 3 להסכם המכר ויטליס - לסין, כנגד תשלום מלוא התמורה, דהיינו ביום 3.6.12. זאת ועוד, בהתאם לסעיף 6(א) להסכם, כנגד תשלום מלוא התמורה, נמסרו ללסין שטרי המכר ויפויי הכח הבלתי חוזר שנחתם על ידי ויטליס ומייפה כוחו של עו"ד אלישע, לפעול להשלמת העסקה ברישום הזכויות במגרש על שם לסין. כל זאת נעשה בטרם נודע ללסין על זכות הקדימה שהוענקה לקלקשטיין. 73. אין בידי לקבל טענת קלקשטיין כי לסין המשיכו בביצוע העסקה, לאחר שנודע להם על זכות הקדימה, בכך שביום 2.7.12, שולמו מתוך חשבון הנאמנות סך של כ- 500,000 ₪ בגין מס שבח וביום 9.9.12, שולמו סך של כ - 750,000 ₪ , בגין היטל השבחה. כאמור, מבחינת לסין, הפקדת התמורה בידי הנאמן, מהווה פרעון מלוא התמורה על פי הסכם המכר ויטליס - לסין, לידי ויטליס. הסכומים ששולמו מתוך חשבון הנאמנות, בגין מס שבח והיטל השבחה, מהווים ביצוע תשלומים שהחובה לשלמם מוטלת על ויטליס ואין לראות בביצוע התשלומים כפעולה שבוצעה על ידי לסין, מה גם שלא נדרשת כל הוראה או הסכמה של לסין, לתשלום המיסים המוטלים על ויטליס. 74. המבקש מסתמך בטיעוניו בהקשר זה על פסק הדין בע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' פואד רפיק ח'אזן, פ"ד נח (1) 224 (2003) (להלן:"פרשת עונאללה"), אלא שהנסיבות שנדונו שם שונות מענייננו. בפרשת עונאללה נקבע כי בעלי העסקה השניה, ידעו על הטענות בנוגע לעסקה הראשונה בטרם שילמו את מלוא התמורה ובכל זאת פעלו לתשלום המחצית השנייה של התמורה חרף ידיעתם זו. עוד נקבע באותו עניין כי בעסקה השניה דבקו סממנים רבים המצביעים על כך שאין מדובר בעסקה הנעשית במהלכם הרגיל של הדברים. בענייננו, להבדיל מהנסיבות שנדונו בפרשת עונאללה, לסין לא ידעו ולא היה עליהם לדעת על זכות הקדימה בעת תשלום מלוא התמורה וקבלת החזקה במגרש ולא הוכח כי דבק בהתנהגותם פגם של חוסר תום לב או עצימת עיניים. עוד יצוין כי לצד הקביעה שהעסקה השניה לא הושלמה בתום לב, הדגישה כב' השופטת (כתוארה אז), נאור בפרשת עונאללה הנ"ל את חשיבות ההקפדה על נכונות המרשם ורישום הערת אזהרה והתייחסה להלכה שנפסקה בפרשת גנז באומרה "כי יתכן שפסק הדין בפרשת גנז יסייע להחדרת ההכרה כי הערת אזהרה לא נועדה אך ורק לשם הגנה על הקונה הראשון, אלא גם לשם מניעת "תאונה משפטית" בדמותה של עסקה נוגדת". 75. בנסיבות אלה, ראיתי לקבוע כי העסקה השניה, עסקת המכר ויטליס - לסין, הושלמה על ידי לסין בתשלום מלוא התמורה וקבלת החזקה במגרש, ביום 3.6.12 וזאת בטרם נודע להם על זכות הקדימה ובעודם בתום לב. כל שנותר במועד זה מבחינת לסין הוא להשלים את רישום הזכויות במגרש על שמם, לאחר קבלת האישורים לרבות אישורי תשלום המיסים הנדרשים לצורך כך ואשר החובה להמציאם מוטלת על המוכר - ויטליס . לפיכך יש לראות בעסקת המכר ויטליס-לסין, כעסקה שהושלמה למעט רישומה בפנקסי רישום המקרקעין, בעודם של לסין תמי לב. הטענה בדבר הסכם בלתי חוקי שנועד להונות את רשויות המס 76. דין הטענה בדבר היות הסכם המכר ויטליס-לסין, הסכם בלתי חוקי שנועד להונות את רשויות המס, להידחות. 77. ראשית, צודקים לסין בטענתם כי טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה שכן הטענות בדבר היות הסכם המכר ויטליס - לסין הסכם בלתי חוקי שנועד להונות את שלטונות המס, לא נטענו ולא פורטו במסגרת המרצת הפתיחה ורק בשל כך, דינן להדחות. 78. גם לגופם של דברים, דין הטענה להדחות בהיותה מבוססת על השערות שלא הונחה כל תשתית ראייתית להוכחתן. הטענה בעניין זה, מתבססת על המידע שנמסר לקלקשטיין על ידי המתווך כי חלקו של ויטליס במגרש, נמכר ללסין, תמורת סך של 5,300,000 ₪, בעוד שהסכם המכר ויטליס - קלקשטיין, נוקב בתמורה בסך של 4,950,000 ₪ ועל עדותו של קלקשטיין כי ויטליס הציע לו בעבר להתקשר בעסקה שלא תדווח במלואה לרשויות המס אלא שהוא סירב לכך. למותר לציין כי הן ויטליס והן לסין הכחישו את הטענה בדבר תשלום מעבר לתמורה הנקובה בהסכם המכר. המתווך הודה כי אמר לקלקשטיין שחלקו של ויטליס במגרש נמכר ללסין תמורת 5,300,000 ₪ אלא שבחקירתו הנגדית העיד כי "אני מטבע הדברים הרי מן הסתם אנשים נוהגים לשאול אותי באיזה מחירים נסגרים. אני דואג לפרטיותם של הלקוחות שלי. אני לא אומר בד"כ את המחיר האמיתי, אני זורק, אני אומר מספר איפשהו באמצע, לכן לא ציינתי בפניו את המספר המדויק של מחיר המגרש שנמכר" (עמ' 66 לפרוטוקול). גם אם גרסה זו נשמעה לראשונה בחקירתו הנגדית של המתווך וגם אם אין הגיון בניסיונו של המתווך להסתיר פרטים לגבי נתונים המפורסמים באתר האינטרט של רשות המיסים, כטענת קלקשטיין, מכאן ועד ביסוס טענה בדבר הסכם בלתי חוקי, רחוקה הדרך. לסין והמתווך העידו כי לא נערך ביניהם הסכם תיווך. גב' לסין העידה כי הגיעה להסכמה עם המתווך, בדבר תשלום דמי תיווך בסך 0.8% מסכום העסקה וזאת נוכח העובדה שמדובר בעסקה שנייה שנערכה על ידם באמצעות המתווך. ואכן, דמי התיווך בסך 46,000 ₪, כפי שמצוין בהמחאה שנמסרה על ידי לסין למתווך ובחשבונית מס' 952 שהוצאה על ידו ביום 15.5.12, מהווים תשלום במעוגל של 0.8% בתוספת מע"מ, ממחיר העסקה בסך של 4,950,000 ₪. אין בידי לקבל טענת קלקשטיין כי מתעורר חשד סביר וממשי שהחשבונית בגין דמי התיווך, מהווה חשבונית פיקטיבית והוצאה בדיעבד. יצוין כי לסין הוסיפו ומסרו למבקש, עותק מדיווחי המתווך לרשויות המס, בגין חשבונית 952, דיווח שהוגש ביום 12.7.12. כן עולה מת/4 שנמסרו למבקש עותק מתדפיסי חשבון הבנק של לסין ושל המתווך, המעידים על הפקדת השיק בגין דמי התיווך ופרעונו ביום 15.5.12, דהיינו בזמן אמת, בטרם התעורר הסכסוך נושא התובענה ובאף בטרם פגישתם האקראית של קלקשטיין והמתווך. יתרה מכך, מעבר לעובדה שלא סביר כי לסין יסכימו להתקשר עם ויטליס, שהינו זר להם, בהסכם הכולל תמורה מעבר לזו הנקובה בו על מנת להונות את רשויות המס, הרי בוודאי שלא סביר כי גם המתווך יוכנס בסוד העניין, אם אכן כך נעשה, מה שלא הוכח כאמור. הנטל להוכיח טענות אי חוקיות ומרמה הינו נטל כבד וכאמור, בענייננו לא הונחה כל תשתית ראייתית להוכחת הטענה האמורה. סיכום 79. מהנימוקים המפורטים ראיתי לקבוע כי זכות הקדימה שהוענקה למבקש במסגרת הסכם המכר ויטליס - קלקשטיין, אשר לא נרשמה בפנקסי המקרקעין ואף לא נרשמה בגינה הערת אזהרה, הינה זכות אובליגטורית במישור היחסים שבין קלקשטיין לויטליס, וכי בנסיבות העניין, ההתחייבות ליתן זכות קדימה, הופרה על ידי ויטליס. כן ראיתי לקבוע כי קלקשטיין התרשל ונהג בחוסר תום לב בכך שלא רשם הערת אזהרה בגין זכות הקדימה אשר אף לא נזכרה בהסכם השיתוף הפנימי. בנסיבות אלה, נוכח קביעתי כי העסקה השניה , עסקת המכר ויטליס - לסין, בגינה נרשמה הערת אזהרה, הושלמה למעט רישומה בפנקסי המקרקעין, בעודם של לסין תמי לב וחסרי ידיעה אודות זכות הקדימה, ראיתי לקבוע כי זכותו החוזית של קלקשטיין, נדחית מפני זכותם הקניינית של לסין. נוכח הקביעות האמורות, דין התובענה להידחות. 80. התובענה נדחית. ההחלטה מיום 19.7.12, המורה ללסין להמנע מביצוע כל דיספוזיציה בחלקם במגרש, מבוטלת. אשר להוצאות - נוכח קביעתי כי ויטליס הפר את זכות הקדימה שהוענקה לקלשטיין, לא ראיתי לעשות צו להוצאות לטובת ויטליס. קלקשטיין ישא בהוצאות המשיבים 2 ו-3, לסין, בסך כולל של 70,000 ₪. הסכום האמור ישולם תוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד מועד התשלום בפועל. חוזההסכם מכר