מכרז תעודות זהות חכמות

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מכרז תעודות זהות חכמות:

מבוא
1. לפניי עתירה שהוגשה במקור לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב כתובענה אזרחית, בעניין מכרז תל"ם 40/2005 להנפקת "תעודות זהות חכמות" לאזרחי המדינה, אשר בעקבות ביטולו התקשר משיב 2, משרד הפנים, עם משיבה 1, הליוט-פקרד (ישראל) בע"מ (להלן – HP), להזמנת ייצור התעודות. התובעת, דפוס בארי – שותפות מוגבלת (להלן – העותרת או דפוס בארי) ביקשה בגדרה של התובענה סעד שיצהיר – כי המשיבים פעלו שלא כדין במסגרת המכרז ו/או לאחר ביטולו, באופן שהביא לכריתתו שלא כדין של ההסכם בין המשיבות; כי HP לא עמדה בתנאי הסף הטכנולוגי של המכרז, והטעתה את משרד הפנים לסבור שהיא עומדת בתנאי הסף; וכי כתוצאה ממעשי ומחדלי המשיבים נמנע מדפוס בארי מלהתקשר עם המדינה בהסכם להנפקת תעודות הזהות, וכפועל יוצא – מלהשיא את רווחי הפרויקט.

2. בקשת המשיבים לדחות את העתירה על הסף – מחמת מעשה בית-דין בעתירות מינהליות קודמות שהתנהלו בין הצדדים ואי-מיצוי הליכי עתירה אכיפתית על-ידי בארי – נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב; אשר אף החליט כי הוא נעדר סמכות עניינית ומקומית לדון בתובענה, והורה על העברת הדיון לבית-המשפט לעניינים מינהליים בירושלים. ההליך סווג כעתירה מינהלית עם העברתו לבית-משפט זה, שכן הייתה בו עתירה לסעד הצהרתי בלבד. לאחר העברת התיק לשמיעה לפניי, הסכימו הצדדים, כי אכריע בבקשות המשיבים לדון מחדש בטענות הסף (למעט בעניין הסמכות) – הן בשאלה האם ניתן או ראוי להכריע בטענות אלו לאחר החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, והן בטענות לגופן, ככל שיוחלט שניתן או ראוי לדון בהן; וזאת על-יסוד טיעונים שהעלו בכתב ובעל-פה. בהמשך, אף ביקשה העותרת לתקן את כתב-העתירה לתובענה מינהלית, אגב תשלום אגרה מתאימה; והצדדים השמיעו טיעונים אף בעניין בקשה זו, ונפקותה בזיקה לבקשה לדחיית העתירה על הסף. הדיון מתמקד, אפוא, בבקשות המשיבות לדחיית העתירה על הסף, ובבקשת העותרת לתיקון התובענה.

הרקע העובדתי
הרקע העובדתי וסקירת ההליכים בעתירות הקודמות ובעתירה דנן
3. אפנה תחילה לסקירת הרקע העובדתי ולהליכים שהתנהלו בעתירות הקודמות שהגישה העותרת נגד המשיבים, ובעניין זה אחזור על תמצית הדברים כפי שהובאה בהחלטה שניתנה בגדרה של העתירה האחרונה בין הצדדים, שנדונה לפניי (בש"א 931/08 בעת"מ 8961/08 דפוס בארי – שותפות מוגבלת נ' מדינת ישראל – משרד הפנים (12.1.09)).

מזה למעלה מעשור מקדם משרד הפנים פרויקט להחלפת תעודות הזהות הקיימות בתעודות חדשות המבוססות על טכנולוגיית הכרטיס החכם (להלן – הפרויקט). התעודות החדשות תוכננו להיות בעלוֹת מאפיינים מתקדמים באמצעי ביטחון טכנולוגיים שונים נגד זיופים. בין-היתר, נועד הכרטיס להיות עמיד מפני בלאי, להציע אפשרות לאימות אלקטרוני לשם קבלת שירותים שונים מגופים ציבוריים ופרטיים, ואף לאפשר בעתיד חתימה אלקטרונית באמצעותו. במסגרת זו, פרסם משרד הפנים שני מכרזים לצורך ביצוע התקשרות עם ספק לפרויקט.

במכרז הראשון, שפורסם בשנת 2001, זכתה HP, שהייתה המציעה היחידה שעמדה בתנאי הסף; ואולם, זכייתה בוטלה על-ידי בית-משפט זה (כב' סגנית הנשיא (כתוארה דאז) מ' ארד) בפסק-הדין בעת"מ 601/03 אלקטרוניק דאטה סיסטמס (אי. די. אס.) ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל; וכתוצאה מכך, בוטל המכרז הראשון.

המכרז השני פורסם בחודש אוגוסט 2005 (להלן – המכרז). במכרז זה הוגשו שתי הצעות בלבד: הצעתה של HP, והצעת העותרת – דפוס בארי. בשלב בחינת תנאי הסף, קבעה ועדת המכרזים כי הצעת העותרת לא עמדה בתנאי הסף, בכך שלא הציגה אישור סופי ורשמי של גורם מוסמך בדבר העמידה של מערכת ההפעלה המוצעת בדרישות התקינה אשר פורטו במכרז, והצעתה נפסלה. לאחר שנותרה במכרז רק הצעתה של HP, החליטה ועדת המכרזים, ביום 18.11.07, לבטל את המכרז, משנמצא שמחיר הצעתה של HP היה גבוה באופן משמעותי מן האומדן שנקבע על-ידי הוועדה.

4. לאחר ביטול המכרז השני פנה משרד הפנים לוועדת הפטור שבמשרד האוצר, וביקש ליתן לו פטור מניהול מכרז נוסף, וכן לאשר לו לנהל משא ומתן בפטור ממכרז, בהליך דו-שלבי: בשלב ראשון – עם HP בלבד, אשר הייתה המציעה היחידה שעמדה בתנאי הסף של המכרז; ובשלב שני – אם המשא ומתן עם HP לא יבשיל להסכם, לנהל משא ומתן גם עם גורמים נוספים, ואף בתנאים השונים מתנאי המכרז.

ביום 23.6.08 אישרה ועדת הפטור, בהתאם להוראות תקנה 23(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשל"ג-1993, את בקשת משרד הפנים לפטור ממכרז, ולניהול משא ומתן, בשלב ראשון – באופן בלעדי עם HP, ובשלב שני – עם גורמים נוספים.

5. נגד החלטתה האמורה של ועדת הפטור, הגישה העותרת בחודש יולי 2008 עתירה מינהלית לבית-משפט זה בתיק עת"מ 8543/08 (להלן – העתירה הראשונה). בגדרה של העתירה הראשונה, עתרה בארי נגד החלטת ועדת הפטור, בכל הנוגע לשלב הראשון של המשא ומתן, שהיה אמור להיות מנוהל באופן בלעדי עם HP. העותרת ביקשה, כי החלטת ועדת הפטור בעניין זה תבוטל, וכי משרד הפנים יונחה לשתף גם אותה במשא ומתן לצורך ביצוע הפרויקט, באופן שלא יינתן יתרון כלשהו ל- HP.

6. בפתח הדיון בעתירה הראשונה, ביום 18.9.08, הגיעו הצדדים להסדר דיוני, לפיו תחזור בה העותרת מהסעדים הנוספים להם עתרה, שעניינם בקשה לחייב את המדינה להעביר לה מסמכים ומידע, שהוסתרו ממנה, לדבריה, ואשר הנם רלבנטיים להוכחת טענתה, כי HP לא עמדה בתנאי הסף של המכרז; וכן תחזור בה מהבקשה למתן פרטים נוספים, שהוגשה על-ידה במסגרת העתירה. בגדרו של ההסדר הדיוני האמור, שקיבל תוקף של החלטה, הוסכם כי המדינה ו-HP יודיעו לעותרת, עד ליום 5.10.08, האם בקטעים "המושחרים" או הקטעים החסרים (מטעמי חיסיון, כנטען), בעותק הצעתה של HP במכרז, או בחוות-דעת אשר עמדו לפני ועדת המכרזים, המתייחסים לעמידתה של HP בתנאי הסף, יש מידע רלבנטי לתנאי הסף במכרז, ואם כן – האם חל עליו חיסיון. כן הוסכם במסגרת ההסדר הדיוני האמור, כי אם תוגש על-ידי העותרת עתירה נוספת בעתיד, שבה ייטען ש-HP לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, מעבר לפגמים הנטענים בעניין הצעתה שהועלו בעתירה הראשונה, וכי מטעם זה יש לבטל את החלטת ועדת הפטור – לא יטענו המשיבים לשיהוי בכל הנוגע למידע שמקורו במסמכים שנחשפו למבקשת רק בעקבות פנייתה זו, ושלא נחשפו לה עד אותו יום. בעקבות ההסדר הדיוני, שקיבל תוקף של החלטה, נשמעו באותו מועד, 18.9.08, הטיעונים בעתירה, בכל הנוגע למתכונתה המתוקנת, שהתמקדה בעיקרה בהחלטת ועדת הפטור.

7. בפסק-הדין בעתירה הראשונה, שניתן על-ידִי ביום 5.10.08, נדחתה עתירת העותרת. בגדרו של פסק-הדין נקבע, בין-השאר, כי בהחלטת ועדת הפטור לא נפל פגם המקים עילה להתערבות שיפוטית. נפסק, כי לא נפל פגם בעצם ההחלטה לנהל משא ומתן להתקשרות חוזית בפרויקט בפטור ממכרז, נוכח מסקנת הוועדה כי בעריכת מכרז שלישי לא תהיה תועלת; ואף לא נפל פגם בהחלטה לנהל משא ומתן בשלב ראשון רק עם HP, אשר עמדה בתנאי הסף של המכרז.

8. על פסק-הדין בעתירה הראשונה הגישה העותרת ביום 5.11.08 ערעור לבית-המשפט העליון. בגדרו של הערעור – בתיק עע"ם 9307/08 דפוס בארי – שותפות מוגבלת נ' משרד הפנים – הגישה העותרת לבית-המשפט העליון בקשה לסעד זמני שיאסור על משרד הפנים להתקשר עם HP בקשר לפרויקט הנפקת תעודות הזהות החדשות.

9. המדינה ו-HP עיכבו, במשך תקופה של מספר שבועות, את מתן ההודעה בהתאם להסדר הדיוני – הודעה שהיה עליהן למסור, כאמור, עד ליום 5.10.08. בעקבות העיכוב האמור אף הגישה העותרת בקשה לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית משפט; ואולם, היא חזרה בה מהבקשה לאחר שביום 30.11.08 קיבלה הודעה בהתאם להסדר הדיוני בצירוף מסמכים נוספים.

10. ביום 23.11.08, עוד בטרם מסרו המדינה ו-HP את ההודעה שהיה עליהן למסור בהתאם להסדר הדיוני, הגישה העותרת את עתירתה השנייה נגד המשיבות, בתיק עת"מ 8961/08 (להלן – העתירה השנייה). בגדרה של העתירה השנייה העלתה המבקשת טענה, אשר לא הושמעה על-ידה במסגרת העתירה הראשונה, לפיה HP אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז; וכי מטעם זה החלטת ועדת הפטור, שהתבססה על ההנחה כי HP עמדה בתנאי הסף של המכרז, בטלה.

בגדרה של העתירה השנייה ביקשה העותרת כי יינתן צו ביניים, שיאסור על משרד הפנים לחתום עם HP על הסכם בקשר לפרויקט. היא אף ביקשה סעד ארעי דחוף במעמד צד אחד, משנודע לה כי הסכם בין משרד הפנים לבין HP אמור להיחתם ביום 1.12.08. בהחלטתי מיום 27.11.08, לא נעתרתי לבקשה למתן סעד ארעי במעמד צד אחד, ובפרט כאשר הייתה תלויה ועומדת אותה עת בקשה למתן צו מניעה בבית-המשפט העליון, בגדרו של הערעור בתיק עע"ם 9307/08, והוריתי על הגשת תגובות לבקשה.

11. ביום 2.12.08 ניתנה החלטת בית-המשפט העליון (כב' השופטת ארבל) בבקשה לצו ביניים שהוגשה בגדרו של הערעור בתיק עע"ם 9307/08 על פסק-הדין בעתירה הראשונה. בית-המשפט העליון דחה את הבקשה, משהגיע למסקנה כי מאזן הנוחות אינו נוטה באופן מובהק לטובת המבקשת, וכי סיכויי הערעור שהגישה אינם גבוהים.

ביום 1.12.08, יום לפני מתן החלטתו האמורה של בית-המשפט העליון, נחתם הסכם בין מדינת ישראל לבין HP להנפקת תעודות הזהות החדשות, בגדרו נקבע, בין-היתר, כי HP תספק למדינה חמישה מיליון תעודות זהות בתקופה של חמש שנים, וכי מחיר תעודה יעמוד על 46 ₪ בשלוש השנים הראשונות של ההסכם, ולאחר מכן – על 47 ₪.

12. בהחלטתי מיום 12.1.09 נדחתה בקשת העותרת בגדרה של העתירה השנייה (עת"מ 8961/08), למתן צו ביניים שיאסור על משרד הפנים להתקשר עם HP בקשר לפרויקט. בקשת העותרת נדחתה הן משיקולים של מאזן הנוחות, זאת בהסתמך על החלטת בית-המשפט העליון בהחלטתו בעע"מ 9307/08 שלא ליתן לעותרת סעד זמני בערעור שהגישה על פסק-הדין בעתירתה הראשונה, והן משיקולים של סיכויי העתירה, בצייני – מבלי לקבוע מסמרות – כי העתירה אינה חפה מקשיים. העותרת ביקשה בסופו של יום למחוק את העתירה השנייה, מבלי להודות בטענות המשיבים בעתירה ותוך שמירת זכויותיה; ועל-יסוד בקשתה זו, ניתן ביום 1.3.09 פסק-דין שהורה על מחיקת העתירה השנייה.

13. את התובענה דנן, שהוגשה במקור כתביעה אזרחית לסעדים הצהרתיים, הגישה העותרת ביום 11.5.09 לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, כחודש וחצי לאחר מחיקת העתירה השנייה, ובעת שהיה תלוי ועומד ערעורה בתיק עע"ם 9307/08 על פסק-הדין בעתירה הראשונה. יצוין, כי העותרת חזרה בה מערעורה בתיק הנ"ל רק לאחר כתשעה חודשים מהיום שבו נדחתה בקשתה לסעד זמני בערעור, ולאחר שהצדדים כבר הגישו סיכומי טענות בכתב; ובית-המשפט העליון הורה בפסק-דין מיום 15.9.09 על מחיקת הערעור.

גלגולה של העתירה דנן שהוגשה במקור כתובענה אזרחית
14. ביום 11.5.09 הגישה העותרת, כאמור, תובענה אזרחית, בת"א 1514/09 בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב שבה עתרה לסעד הצהרתי לפיו המשיבים, יחדיו או מי מהם בנפרד, פעלו שלא כדין במהלך המכרז הנדון, וכן לאחר המכרז, באופן שהביא לכריתתו שלא כדין של הסכם בין משיבה 1 לבין משרד הפנים להנפקת תעודות הזהות החכמות. כמו-כן, נתבקש בית-המשפט להצהיר, כי משיבה 1 לא עמדה בתנאי הסף הטכנולוגי של המכרז והטעתה את משרד הפנים לסבור כי היא עומדת בו, וכי משרד הפנים פעל שלא כדין כאשר לא פסל את הצעתה בשל אי-העמידה בתנאי הסף האמור. כן נתבקש בית-המשפט להצהיר, כי בשל מחדלי המשיבים, נמנע מהעותרת להתקשר עם המדינה בהסכם להנפקת תעודות הזהות החכמות, וכפועל יוצא – לקבל רווחים מהפרויקט. העותרת טענה לעילות רבות נגד המשיבים, ובין-השאר: תרמית, רשלנות, הפרת חובה חקוקה, הפרת הסכם והפרת חובת תום הלב, כמו-גם עילות מהמשפט המינהלי ומדיני עשיית עושר ולא במשפט.

15. המשיבים הגישו לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב בגדרה של התובענה האמורה בקשה לסילוק על הסף, מארבעה טעמים: הראשון – מחמת היעדר סמכות מקומית, שכן בתנאי המכרז קיימת תניית שיפוט ייחודית, לפיה הסמכות המקומית לדון בתובענה נתונה לבית-המשפט המחוזי בירושלים; השני – בשל היעדר סמכות עניינית לבית-המשפט האזרחי לדון בתובענה האזרחית, הואיל והתובענה עוסקת בענייני מכרזים, וככל שהתובעת עותרת לסעד הצהרתי – היה עליה להגיש עתירה מינהלית, וכל אימת שהייתה מעוניינת בסעד כספי – היה עליה להגיש תובענה מינהלית; השלישי – נוכח קיומו של מעשה בית דין, בפסק-הדין שניתן בבית-משפט זה בעתירה הראשונה, שהיה לפסק-דין חלוט משוויתרה העותרת על הערעור שהגישה לבית-המשפט העליון; והרביעי – אי-תשלום אגרה מתאימה, שכן למעשה מדובר בתובענה כספית שהוגשה במסווה של תביעה למתן סעד הצהרתי.

16. בהחלטתו מיום 15.12.09, דחה בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת א' נחליאלי חיאט) את הבקשות לסילוק התובענה על הסף; ובהחלטה תמציתית קבע כי לא מתקיימים התנאים המקימים מחסום דיוני של מעשה בית דין בעקבות פסקי-הדין שניתנו בהליכים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים (פִסקה 22 להחלטה). בנוסף, קבע בית-המשפט, כי הוא נעדר סמכות שיפוט עניינית ומקומית לדון בתובענה; ועל-כן הורה להעביר את הדיון בתובענה לבית-המשפט לעניינים מינהליים בירושלים, משסבר כי לבית-משפט זה נתונה הסמכות העניינית והמקומית לדון בה, הן לנוכח מהות התביעה והסעדים המבוקשים בה, הקשורים ל"ענייני מכרזים", והן לאור תניית השיפוט הייחודית במסמכי המכרז, לפיה סמכות השיפוט המקומית בכל תביעה או הליך הנוגעים למכרז, תהא נתונה לבתי-המשפט בירושלים. לאור התוצאה שאליה הגיע, לא מצא בית-המשפט המחוזי בתל-אביב מקום לדון במסגרת החלטתו בטענות הצדדים לעניין הסעד ההצהרתי המבוקש בתובענה, והוסיף כי "ממילא, במסגרת העברת הבירור לבית-המשפט המוסמך, יכול שתחייב את התובעת בעריכת תיקונים בכתב טענותיה, באופן שמתאים למתכונת הנדרשת בהליך שייפתח.... לפיכך, ראוי לטעמי להותיר את שיקול הדעת בעניין הסעד המבוקש ושומת האגרה הנדרשת לבית-המשפט המוסמך" (סעיף 33 להחלטה). לפיכך, דחה בית-המשפט המחוזי בתל-אביב את הבקשות לסילוק על הסף, והורה על העברת הדיון לבית-משפט זה.

תמצית המחלוקת בעניין הטענות המקדמיות שהועלו לפניי
17. עם העברת התובענה לבית-משפט זה, נקבע התיק לדיון כעתירה מינהלית, והצדדים הוזמנו לדיון מקדמי. כאן המקום לציין, כי משהועברה התובענה האזרחית לבית-משפט לעניינים מינהליים, הייתה פתוחה הדרך לסווג את ההליך כעתירה מינהלית, או כתובענה מינהלית. ואולם, הואיל והסעד שבתובענה היה סעד הצהרתי בלבד, והיות שלא הוגשה תובענה מינהלית לפיצויי קיום, סווגה העתירה – במתכונת שבה הועברה לדיון לפניי – כעתירה מינהלית.

18. הצדדים היו חלוקים בשאלת מתכונת ניהול ההליך בבית-משפט זה, כבית-משפט לעניינים מינהליים, לאחר העברת התובענה לבית-משפט זה על-פי החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, ובעניין זה הגישו טיעונים בכתב. העותרת ביקשה לסווג את התובענה כתובענה מינהלית, אך לא ביקשה בגדרם של טיעוניה בכתב לתקן את כתב הטענות ולשלם אגרה מתאימה בגין תובענה מינהלית לפיצויי קיום. משיבה 1, HP, טענה בתגובה שהגישה, כי בטרם תיקבע המתכונת בה ינוהל ההליך, יש להכריע בכל טענות הסף שהועלו על-ידי המשיבות בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב (למעט טענת הסמכות העניינית והמקומית), שכן לשיטתה, אין טעם ותוחלת לקבוע שההליך ינוהל כתובענה מינהלית, בטרם תוכרענה טענותיה, לפיהן העותרת מנועה מלהגיש התובענה מן הטעם שלא מיצתה הליכים בעתירה אכיפתית בהתאם להלכה שנפסקה בעע"ם 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ (12.8.07) (להלן – הלכת קטימורה), כמו-גם מטעמים של מעשה בית-דין, ושל שימוש לרעה בהליכי משפט אשר בא לידי ביטוי בהגשת תביעה לסעד הצהרתי במטרה להימנע מתשלום אגרה.HP הוסיפה וטענה, כי החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, לדחות את הבקשה לסילוק התביעה על הסף, היא החלטת ביניים שניתן לדון בה מחדש בבית-משפט זה, שאליו הועבר הדיון. המדינה העלתה טענות דומות לאלו שהושמעו על-ידי HP, ובין-השאר הדגישה, כי מכל מקום מדובר בעתירה תיאורטית ואקדמית, ללא תכלית, הואיל ולא ניתן לדעת אם משרד הפנים היה מתקשר בפטור ממכרז דווקא עם העותרת ולא עם אחרים. העותרת הגיבה לטענות המשיבות, בציינה, בין-היתר, בהיבט הדיוני – כי משהחליט בית-המשפט המחוזי להעביר את הדיון מחמת היעדר סמכות עניינית, יש לראות את החלטת הביניים, בדבר דחיית הבקשה לסילוק התובענה על הסף, כהחלטתו של בית-המשפט הנעבר; ובהיבט המהותי – כי הלכת קטימורה אינה חלה במקרה דנן שבו נמנעה מהעותרת אפשרות למיצוי הליכי אכיפה במכרז, זאת מסיבות שאינן נעוצות בה אלא בהתנהלות המשיבים, ועתירה אכיפתית לא הייתה אפקטיבית בשל קיומו של מעשה עשוי בלתי הפיך של מכרז לביצוע שירות מורכב. העותרת עמדה על טענתה, כי ניתן להותיר את ההליך כמות שהוא, שכן היא מבקשת סעדים הצהרתיים, ואין צורך בתיקון העתירה לתובענה מינהלית.

19. בדיון מקדמי הסכימו הצדדים, כי בית-המשפט יכריע בבקשות המשיבים לדון מחדש בטענות הסף (למעט בעניין הסמכות) – הן בשאלה האם ניתן או ראוי להכריע בטענות אלו לאחר החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, והן בטענות לגופן, ככל שבית-המשפט יחליט שניתן או ראוי לדון בהן. הם הפנו לטיעוניהם בכתב, אגב השלמת טיעונים בעל-פה.

20. בהמשך הגישה העותרת בקשה "לתיקון כתב התביעה", כך שהסעד יהא לסעד כספי של פיצויים בסך 30,000,000 ₪ (משיקולים הנוגעים לאגרת בית-משפט), וכן "יבוצעו בכתב התביעה התיקונים הנובעים מכך", אך היא לא צירפה לבקשה נוסח של כתב התובענה המתוקן. העותרת ציינה, כי התיקון המבוקש נדרש כדי לברר את הסוגיות שבאמת שנויות במחלוקת בין הצדדים, ועל-מנת שיוסרו מסדר היום הטענות הפרוצדוראליות שהעלו המשיבים בבקשה לסילוק התובענה על הסף. משיבה 1 התנגדה לבקשה, ובתגובה בכתב טענה כי יש להכריע תחילה בטענות הסף, שכן ככל שתתקבלנה טענות הסף – לא תהיה כל תועלת בתיקון המבוקש. המדינה הודיעה, כי אינה מתנגדת לתיקון, בכפוף לפסיקת הוצאות; וגרסה כי מן הדין שהעותרת תשלם תחילה את האגרה, ורק לאחר מכן תינתן ההחלטה בבקשות לדחיית התובענה על הסף. העותרת הבהירה בתשובתה לתגובות, כי יש להתיר לה לתקן את התובענה, בכדי להדוף את טענות המשיבות לפיהן ההליך שננקט נועד להתחמק מתשלום אגרה; אך הדגישה כי לא מבוקש על-ידה בשלב זה לבצע את התיקון, אלא רק להורות על ביצועו בעתיד, לאחר ההכרעה בבקשות לסילוק התובענה על הסף; כך שאם לא תהיה תועלת בתיקון – הוא לא יבוצע. הצדדים השלימו טיעוניהם בעל-פה, בשאלת סדר ההכרעה בבקשות ובסוגיית השלכת הבקשה לתיקון התובענה על ההכרעה בבקשות לדחיית התובענה על הסף.

דיון
הרקע המשפטי בדבר חובת מיצוי עתירה אכיפתית כתנאי לתביעת פיצויי קיום במכרז
21. סוגיית חובת מיצוי ההליך המינהלי, באמצעות הגשה במועד של עתירה מינהלית אכיפתית נגד החלטת רשות בענייני מכרזים, בטרם פניה להליך של תובענה מינהלית לשם קבלת פיצויי קיום, נדונה בשנים האחרונות במספר פסקי-דין עם התגבשותה של תורת פיצויים מינהליים. עמדתי על הדברים בפסק-הדין בת"מ 403/09 (י-ם) י.ו.ק.א. נדלן בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (12.12.12)), ואחזור על עיקרם להלן.

מתמודד במכרז, הטוען כי אמור היה לזכות במכרז, רשאי לעתור לאכיפת הזכייה הנטענת בעתירה מינהלית, או להגיש, בבחינת "זוכה וירטואלי", תובענה מינהלית לפיצויי קיום שיעמידו אותו במצב זהה לזה שהיה מגיע אליו אילו זכה בפועל במכרז (ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667 (1993)). עם-זאת, הובעה בפסיקה הדעה, כי ככלל, פרט למקרים חריגים ויוצאי דופן, ראוי להימנע מפסיקת פיצויי קיום, אם לתובע הייתה אפשרות למצות הליכים בעתירה למימוש המכרז, אך הוא נמנע מעשות כן. על-פי גישה זו, נוכח מאפייניו הייחודיים של המכרז הציבורי, נדרש מהתובע, בטרם יעתור לפיצויי קיום, למצות את הליכי האכיפה במועד, זאת לאור כללי היסוד של המשפט המינהלי, ובעיקר נוכח העובדה כי ההכרה בזכותו של משתתף במכרז לתבוע פיצויי קיום, חלף סעד האכיפה, עלולה להביא לתשלום כפול עבור אותם שירותים או נכסים – שיינתנו הן לתובע בעקבות תביעתו לפיצויי קיום, והן למי שהוכרז כזוכה במכרז. דרישה זו, בדבר חובה לפנות באופן מיידי לערכאות, נובעת – במסגרת המשפט האזרחי – מעקרון חובת הקטנת הנזק (ראו והשוו: ע"א 1530/02 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' יובלים אגודה שיתופית פ"ד נח(6) 822, 832 (2004)), ומהתפיסה לפיה שיהוי ממושך עשוי להיחשב כוויתור של התובע על זכויותיו וזניחת טענותיו (ע' דקל, מכרזים, חלק שני, עמ' 370 (2006)). הדרישה האמורה אף מחויבת, ביתר שאת, בגדרו של המשפט המינהלי, שבו סעד הפיצויים הִנו חריג, והיא באה לידי ביטוי בעילות הסף המינהליות, כמו שיהוי, מניעות והיעדר תום-לב הגובל באי-ניקיון כפיים.

על-פי גישה זו, הדרישה מהתובע למצות את הליכי האכיפה במועד, בטרם יגיש תובענה לפיצויי קיום, הולמת את האינטרס הציבורי – בכלל, ואת דיני המכרזים – בפרט, בכל הנוגע ליעילות המינהל הציבורי, לחיסכון בכספי ציבור, ולאינטרס הוודאות והיציבות בפעילות המינהל. האפשרות ליתן לבעל דין – הטוען לקיפוחו בהליך של מכרז – להמתין מן הצד, בבחינת "לשבת על הגדר", בעוד שהרשות ממשיכה בהתקשרות החוזית עם הזוכה במכרז, ורק בשלב מאוחר להגיש תובענה לפיצויי קיום, אינה סבירה ותוצאותיה קשות. על-כן נפסק, לא אחת, כי ראוי שפיצויי קיום ישמשו סעד שיורי רק במקרים חריגים, שבהם לא ניתן עוד לפעול באפיקים של הכרזה על התובע כזוכה במכרז, או של מתן הוראה בדבר ביטול המכרז, ובעיקר במקרים של "מעשה עשוי", שאינם נובעים מהתנהלותו של העותר.

על העקרונות האמורים עמד בית-משפט זה (כב' סגנית הנשיאה, השופטת י' צור) בת"מ 202/05 טי. וי. שלוש בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו (7.3.07)), בציינו: "ככלל, יש לקבוע כי על תובענה מינהלית או תשלום פיצוי יש להחיל את דוקטרינת השיהוי (ויתור או זניחה) ואת כללי המניעות. מקום שמציע במכרז היה יכול לפנות לבית-המשפט בתביעת סעד להכריז עליו כזוכה במכרז ולגרום לשינוי ההחלטה של הרשות (אכיפה) עליו לעשות כן. מציע הנמנע – מסיבות התלויות בו – מלתבוע אכיפת המכרז ומשהה את תביעתו לפיצוי באופן שאינו מאפשר לבטל את ההחלטה על זכיית מציע אחר במכרז, אינו יכול לתבוע פיצוי כספי על כך שנמנע ממנו לזכות במכרז". (בפִסקה 24 לפסק-הדין, וכן ראו והשוו: פסק-דינו של כב' השופט (כתוארו אז) י' עדיאל בת"א (י-ם) 861/94 מ. ע. סיורי נ' עיריית ירושלים (29.11.95)).

22. על הטעמים העומדים ביסוד העיקרון האמור, לפיו אין להעניק חופש בחירה לתובע להגיש תובענה מינהלית לפיצויי קיום בטרם מיצה הליך של עתירה אכיפתית, עמד בהרחבה המלומד ע' דקל בספרו מכרזים (לעיל, עמ' 336-334). הוא מנה מספר רציונאליים העומדים ביסוד העיקרון האמור: האחד – אינטרס הציבור לתיקון תוצאת המכרז באמצעות עתירה אכיפתית, ככל שהרשות המינהלית פעלה שלא כדין, וזאת כדי שלא להנציח פעולה בלתי חוקית; השני – החשש מבזבוז כספי ציבור, ככל שהרשות המינהלית תצטרך לשלם עבור השירות יותר מפעם אחת, או ככל שהותרתה של ההתקשרות הפגומה עם בעל ההצעה הפחות טובה תסב נזק לקופה הציבורית; השלישי – התמריץ שעלול להיות למציעים להמתין ולא לתבוע אכיפה אלא רק לאחר שההסכם נושא המכרז כבר לא יהיה ניתן לביטול, דבר שיביא לפגיעה באינטרס הציבורי; והרביעי – ציפייתם הסבירה של מתמודדים במכרז, כי ככל שהצעתם תהיה הטובה ביותר, הם יזכו במכרז ויבצעו את העבודה או השירות נושא המכרז – ציפייה שכפועל יוצא ממנה יש לצפות ממציע שקופח במכרז, כי ככל שהדבר תלוי בו, הוא ידרוש את אכיפת החוזה ולא יסתפק בדרישה לפיצויים.

23. סוגיית החלת הסייג לתביעת פיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז, מקום שבו לא הוגשה, או לא הוגשה במועד, עתירה למימוש הזכייה, נדונה בבית-המשפט העליון בפסק-הדין בעע"ם 9423/05 בעניין קטימורה (לעיל).

כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס העלה בפסק-דינו את הקשיים והתהיות המתעוררים בפסיקת פיצויי קיום ל"זוכה וירטואלי" שלא הוענקה לו הזכייה על-ידי מוציא המכרז, אשר נמנע מלהקדים ולהגיש עתירה לאכיפת הזכייה. קשיים ותהיות אלו עולים הן מההיבט של דיני החוזים – בשל העובדה שהזוכה הווירטואלי לא הוכר כזוכה במכרז; והן מההיבט של המשפט המינהלי – עת מתעוררת השאלה האם יש קשר רציונאלי בין הרצון לתמרץ את הרשות המינהלית לפעול להשגת המטרות של המכרז (השגת המחיר הנמוך ביותר עבור השירות המוזמן ומתן הזדמנות שווה למשתתפים במכרז), לבין הענקת פיצויי קיום דווקא. בהקשר זה הוסיף וציין, כי הרוב המכריע של פסקי-הדין האמריקאים בסוגיה זו שללו מתן פיצויי קיום והסתפקות בפסיקת פיצויי הסתמכות, והדגיש את הקשיים העולים מכך שהרשות הציבורית תחויב בתשלום כפול, ואף למעלה מכך – הן בתשלום התמורה לזוכה במכרז, והן בחיוב לשלם לכל מי שיוכר כזוכה וירטואלי. כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס, נמנע מלהכריע, באותו הליך, בסוגיות האמורות, שלא נדרשו לצורך פסק-הדין, אך הוסיף והעיר, כי "ההרהורים שהעלנו יפים הם לא רק לעניין השאלות שהצגנו זה עתה, אלא אף לגבי עצם הצידוק לפסיקתם של פיצויי קיום תחת ההסתפקות בפיצויי הסתמכות" (בפִסקה 6 לפסק-הדין). כב' השופטת ארבל הסכימה לאמור בפסק-הדין האמור.

כב' הנשיאה ביניש הצטרפה להערותיו של כב' השופט (כתוארו דאז) גרוניס, בדבר הקשיים המתעוררים בפסיקת פיצויי קיום – מקום שהתובע הטוען כי היה עליו לזכות במכרז לא ניסה לאכוף את זכייתו וויתר על עתירה מינהלית למימוש הזכייה הנטענת – בהדגישה אף היא, כי הסוגיה אינה טעונה הכרעה באותו הליך. עם-זאת ציינה, כי לשיטתה "ככלל, נראה שאין לקבל את הדילוג על-פני שלב המימוש, היינו עתירה לאכיפת הזכייה במכרז, לשלב התובענה המינהלית לשם קבלת פיצויי קיום"; והוסיפה והעירה כי "מבלי לקבוע מסמרות, דומה שבדרך-כלל יהיו אלו פיצויי הסתמכות בלבד שייפסקו, אף כי ייתכן שבמצבים חריגים מסוימים יהיה מקום אף לפסוק פיצויי קיום...", וכי "השאלה אם אכן כך ייקבע, היא בוודאי תלויה בנסיבות ואינה פשוטה" (עמ' 7 לפסק-הדין).

24. הסוגיה הנדונה אף זכתה להתייחסות נוספת בפסיקת בית-המשפט העליון, באמרות אגב. בעע"ם 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל (12.4.09), הביעה כב' השופטת (כתוארה דאז) מ' נאור עמדתה, באמרת אגב, לפיה, הכלל יהיה כי תובענה לפיצויי קיום מחייבת הגשת עתירה לאכיפת הזכייה. היא הביאה בעניין זה את דבריה לעיל של כב' הנשיאה ביניש, והוסיפה: "לכאורה, רואה אני טעם בגישה זו, ובלבד שלא תופעל ככלל נוקשה" (בפִסקה 18 לפסק-הדין). לסוגיה אף התייחס כב' השופט רובינשטיין, באמרת אגב, בע"א 8835/07 רם-שן שירותים והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים (8.12.10). הוא ציין, כי סוגית החובה למצות את ההליך המינהלי בדרך של הגשת עתירה נגד ועדת המכרזים טרם פנייה להליך של תובענה לקבלת פיצויי קיום, הושארה בפסק-הדין בעניין קטימורה "בצריך עיון" על-ידי השופט (כתוארו דאז) גרוניס בהסכמת כב' השופטת ארבל, בעוד שכב' הנשיאה ביניש קבעה כי אין "לקבל את הדילוג על-פני שלב המימוש"; והעיר, אגב אורחא, וכדבריו מבלי לטעת מסמרות לגבי ההליך המתאים, כי "הסדר הטוב מצביע לכיוון של דבר דבור על אופניו, ושלב מימוש תחילה" (פִסקה ט"ו לפסק-הדין).

לאחר מתן פסק-הדין בעניין קטימורה, נפסק לא אחת בבתי-המשפט לעניינים מינהליים, כי ככלל, פרט למקרים חריגים – כמו למשל כאשר אכיפה אינה אפשרית מטעמים שאינם תלויים במציע או בהתנהגותו, או כאשר התנהלות הרשות היא זו שגרמה לכך שנמנע מהמציע לעתור למימוש זכייתו במכרז – לא תוכר תביעה לפיצויי קיום בעילה שמקורה במכרז, אם לא מוצו תחילה הליכים לאכיפת הזכייה (ת"מ (י-ם) 12/01 עתיר בע"מ נ' מדינת ישראל (26.10.08); ת"מ (ת"א) 106/07 כח עוצמה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד ראש הממשלה (27.8.08); ת"מ (ת"א) 105/02 אדוס נ.ו. נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (27.8.08); ת"מ (ת"א) 124/07 חניוני הצלחה נ' מדינת ישראל משרד הביטחון (18.11.08); בש"א (נצ') 320/09 בת"מ (נצ') 102/09 מועצה אזורית גלבוע נ' ויקטור גרייב בע"מ (25.11.09); ות"מ (ת"א) תום אבטחה בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה (21.8.11)).

25. ניתן לסכם ולומר, כי תורת הפיצויים המינהליים, המצויה בשלב של מיצוי וגיבוש במשפט הישראלי, לא תכיר ככלל, פרט למקרים חריגים, באפשרות לפסיקת פיצויי קיום בעילה שמקורה במכרז, אם לא מוצו, או לא מוצו במועד, הליכים בעתירה אכיפתית, כאשר לתובע עמדה אפשרות לעשות כן. גישה זו, המקנה עדיפות לאינטרס הציבורי של יעילות וחיסכון בכספי ציבור, נובעת משילוב של עקרונות המשפט הפרטי, של חובת תום-הלב וחובת הקטנת הנזק, עם כללי המשפט המינהלי, כמו אי-מיצוי הליכים, שיהוי וחוסר ניקיון כפיים (ת"מ (י-ם) 12/01 בעניין עתיר בע"מ, לעיל, בפִסקה 26).

דיון מחדש בבקשות לדחיית העתירה על הסף
26. כאמור, בית-המשפט המחוזי בתל-אביב קבע שאין לו סמכות עניינית ומקומית לדון בתובענה; אך בה-בעת, בגדרה של ההחלטה על העברת הדיון לבית-משפט זה, דחה את בקשת המשיבים לדחות את התובענה על הסף (פִסקה 19 להחלטה). הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה, האם יש מקום לעיין מחדש בהחלטה האמורה ולדון בבקשות שהגישו המשיבות לדחיית העתירה על הסף.

ההלכה הפסוקה קובעת, כי משהועבר עניין מבית משפט פלוני לבית משפט אחר מחמת היעדר סמכות דיון, "רואים כל החלטת ביניים שניתנה על-ידי בית המשפט המעביר, כאילו ניתנה מלכתחילה על ידי בית המשפט הנעבר" (ראו: רע"א 459/89 סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' חנה ששון, פ"ד מג(4) 557 (1989), והאסמכתאות המפורטות שם). עם זאת מורה הפסיקה, כי לבית המשפט הנעבר נתונה "הסמכות לשמוע את הראיות מראשיתן או לבטל החלטות שניתנו על-ידי בית המשפט שהעביר אליו את העניין" (ע"א 75/86 מנסור נ' מנסור, פ"ד מ(3) 662 (1986)); וכי לבית-המשפט סמכות טבועה לעיין מחדש בהחלטת ביניים, בין מחמת שינוי נסיבות, ובין במקרים נדירים כאשר מתברר לו כי נתן החלטה מוטעית (ע"א 3604/02 אילן אוקו נ' יחיאל שמי, פ"ד נו(4) 505, 508 (2002) והאסמכתאות הנמנות שם).

27. סבורני, כי במקרה דנן ראוי לעיין מחדש בהחלטת הביניים של בית-המשפט המחוזי, ולדון מחדש בטענות שהעלו המשיבים בבקשה לדחיית התביעה על הסף, ולוּ מן הטעם שבהחלטתו דחה בית-המשפט המחוזי בתל-אביב את בקשת המשיבים לסלק את התובענה על הסף בשל מעשה בית דין, מבלי שדן ביתר טענות הסף שהועלו על-ידי המשיבות, ובעיקר בהשלכת הלכת קטימורה על התובענה דנן; כל זאת על רקע העובדה שהחלטת הביניים ניתנה על-ידי ערכאה אזרחית שקבעה כי אין לה סמכות עניינית ומקומית לדון בתובענה. כפי שיובהר בהמשך, מסקנתי שונה מזו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, בפרט לאור יישום הלכת קטימורה על המקרה דנן, ולשיטתי יש לדחות את התובענה על הסף.

אפנה תחילה לבקשה לתיקון כתב-התביעה, ובהמשך – לטענות המשיבים בבקשתם לדחות את התובענה על הסף.

הבקשה לתיקון התובענה
28. בית-משפט רשאי להתיר לבעל דין לתקן את טענותיו בכל עת, כדי שיוכל להכריע בשאלות שהן באמת שנויות במחלוקת בין הצדדים. כך מורה תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, שאליה ניתן לפנות בענייני סדרי דין, בהתאם לתקנה 29 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) התשס"א-2000. גישת בתי-המשפט האזרחיים בעניין תיקון כתבי טענות, כפי שנתגבשה בפסיקה, היא ליבראלית, כאשר התיקון נועד להועיל לבעלי הדין לגבש את השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת ביניהם (רע"א 2345/98 דנגור נ' לבנה, פ"ד נב(3) 427, 432-431 (1998)); א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, עמ' 159 (מהדורה עשירית, תשס"ט-2009)). כך ככלל, וכך בפרט כאשר מבקשים להפוך סעד הצהרתי לסעד כספי, ושעה שהבקשה מוגשת בשלב מקדמי ונמסר טעם ענייני לפשר ההיזקקות לתיקון. כלל זה אמור לחול גם בבקשה לתקן עתירה מינהלית לתובענה מינהלית.

29. בענייננו, כאמור, לא מצא בית-המשפט המחוזי בתל-אביב לדון בטענות הסף בעניין מהות הסעד – הצהרתי או כספי – וציין בהחלטתו כי עם העברת הדיון לבית המשפט המוסמך, ייתכן שהעותרת תחויב לערוך תיקונים בכתב טענותיה, באופן שיתאים למתכונת הנדרשת בהליך שייפתח (סעיף 33 להחלטה). בבקשת העותרת לתיקון כתב-הטענות התבקש בית-המשפט: "לאפשר למבקשת להגיש בתוך 30 ימים מן המועד בו ייתן את החלטתו בבקשות לסילוק על הסף המונחות לפניו, כתב תביעה מתוקן, באופן בו הסעד המתבקש בתובענה יהא סעד כספי בסך של 30,000,000 ₪ (לצרכי אגרה), וכן יבוצעו בכתב התביעה התיקונים הנובעים מכך" (סעיף 39 לבקשה). הבקשה האמורה לתיקון כתב-התביעה שהגישה העותרת, היא מעין יצור כלאיים, בבחינת בקשה על תנאי. לבקשה לא צורף עותק כתב הטענות המתוקן, שאמור להיות תובענה מינהלית לפיצויי קיום, ובכתב הטענות המקורי אין התייחסות לזיקה שבין העובדות הנטענות לבין פיצויי הקיום הנתבעים משני המשיבים. העותרת אף הבהירה בתשובתה לתגובות המשיבים, כי "לא מבוקש לבצע את התיקון כבר כעת אלא להורות על ביצוע העתידי כך שאם לא יהיה תועלת בתיקון הוא לא יבוצע" (ההדגשה במקור; סעיף 24 לתגובה).

30. העותרת הגישה את הבקשה בכדי להדוף את הטענה השלישית שהעלו המשיבים בבקשה לסילוק התובענה על הסף, בדבר שימוש לרעה בהליכי בית-משפט בהגשת תובענה לסעד הצהרתי, חלף סעד כספי במטרה להתחמק מתשלום אגרה. ואולם, אין בבקשה "על תנאי" כדי להדוף את הטענה. משהעלו העותרות את הטענה השלישית האמורה, במסגרת בקשותיהם לדחות את העתירה על הסף, ומשלא ביקשה העותרת לתקן כבר בשלב הדיוני הנוכחי את כתב-העתירה ולשלם אגרה בטרם תידונה טענות הסף, הרי שכתב העתירה נותר בשלב זה בנוסחו המקורי. במצב הדברים האמור, אין מקום להיעתר בשלב זה לבקשה "על תנאי" בדבר ביצוע עתידי של התיקון המבוקש. בנסיבות אלו, סבורני כי הדרך הראויה והיעילה לדון בהליך היא להכריע תחילה בטענות הסף שהועלו על-ידי המשיבות, וככל שייקבע שאין מקום לדחות את העתירה על הסף – יהיה מקום לחייב את העותרת להתאים את כתב הטענות להליך שניתן לנקוט בו ולחייבה בתשלום אגרה כמתחייב מכך.

יישום הלכת קטימורה על ההליך הנוכחי
31. כמבואר בסקירת הרקע המשפטי לעיל, הלכת קטימורה קובעת, כי תנאי להגשת תובענה לפיצויי קיום בעילה שמקורה במכרז, הוא מיצוי הליכים בעתירה מינהלית אכיפתית. כאמור, העותרת טוענת, כי הלכת קטימורה אינה חוסמת את דרכה מהגשת התביעה דנן, שכן היא נאלצה לוותר על מיצוי עתירה אכיפתית הואיל וקיבלה את המסמכים החסרים מהמשיבים – המעידים לטענתה על אי-עמידת HP בתנאי הסף – בסמוך לפני חתימת ההסכם ביניהם, והיות שהמשיבים הזדרזו לחתום על הסכם ההתקשרות בכדי ליצור מעשה עשוי שסיכל את אפשרותה לאכוף התקשרות עִמה.

לאחר בחינת מכלול טיעוני הצדדים, מסקנתי הִנה כי העותרת ויתרה על ניסיונות האכיפה שהיו פתוחים לפניה; ומשכך, ועל יסוד הלכת קטימורה, דין תביעתה להידחות על הסף. מסקנה זו נובעת ממכלול הטעמים הבאים. ראשית, במסגרת ההסדר הדיוני שמכוחו הומצאו לעותרת המסמכים הנוספים, הוסכם כי המשיבים לא יעלו טענת שיהוי ככל שתגיש העותרת בעתיד עתירה המבוססת על המסמכים הנוספים. הואיל והעותרת טוענת שהתובענה דנן מבוססת על המסמכים הנוספים, והיות שהמשיבים התחייבו שלא להעלות טענת שיהוי (כמוה כטענת מעשה עשוי) נגד עתירה עתידית שתבוסס על המסמכים הנוספים – יש לדחות על הסף את טענת העותרת, בדבר אי-תחולת הלכת קטימורה מחמת מעשה עשוי מצד המשיבים שסיכל את אפשרותה למצות עתירה אכיפתית. שנית, אין בסיס לטענת העותרת, לפיה "הזדרזו" המשיבים לחתום על הסכם, כדי ליצור מעשה עשוי, שכן חתימת ההתקשרות עוכבה במשך חודשים ארוכים מכוח צווי ביניים, עד לאחר החלטת בית-המשפט העליון לדחות את בקשת העותרת למתן סעד זמני בערעור. שלישית, טענת העותרת, לפיה חתימת ההסכם בין המשיבים ביום 1.12.08 יצרה מעשה עשוי שמנע אפשרות למיצוי הליך אכיפתי, ניגפת בהתנהלותה שלה עצמה, שכן גם לאחר מועד חתימת ההסכם, עמדה על ערעורה בבית-המשפט העליון במשך חודשים ארוכים, ואף הגישה סיכומי תשובה מטעמה ביום 6.3.09 (כחצי שנה לאחר חתימת ההסכם וכחודש לאחר הגשת התובענה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב), ורק ביום 9.9.09 (תשעה חודשים לאחר חתימת ההסכם וארבעה חודשים לאחר הגשת התובענה דנן) הגישה בקשה למחיקת הערעור. התנהלות זו של העותרת משתיקה אותה מלטעון, כי חתימת ההסכם אילצה אותה לזנוח את ניסיונות האכיפה, ובפרט כאשר המשיבים התחייבו שלא להעלות טענות בדבר שיהוי, בעתירה עתידית שתבוסס על המסמכים הנוספים. רביעית, המסמכים הנוספים נמסרו לעותרת ביום 30.11.08, כשבוע לאחר הגשת העתירה השנייה. ואולם, עמד לרשותה פרק זמן של כחודש וחצי – להגיש בקשה לצירוף ראיות חדשות או לתיקון כתב-העתירה, בטרם ניתנה ביום 12.1.09 ההחלטה הדוחה את הבקשה לצו ביניים; ופרק זמן של כשלושה חודשים – להעלות את הטענות בגדרה של העתירה השנייה בטרם הוגשה על-ידה הבקשה למחיקתה. העותרת אף לא ביקשה לקיים דיון דחוף בעתירה השנייה, בטרם חזרה בה ממנה. העותרת לא ניסתה, אפוא, לאכוף את זכייתה בביצוע הפרויקט, על בסיס מידע שנתגלה לה לטענתה לראשונה במסמכים הנוספים, וטענותיה בעניין זה הועלו לראשונה רק בגדרה של התובענה דנן, כחצי שנה לאחר המצאת המסמכים. על-כן, בהתנהלותה ויתרה העותרת על מסלול האכיפה בהתבסס על המסמכים הנוספים. חמישית, בחירת העותרת למחוק את הערעור שהוגש לבית-המשפט העליון על פסק-הדין בעתירה הראשונה, כמו-גם בחירתה לחזור בה מעתירתה השנייה, מעידים על אי-מיצוי מסלול הליכי האכיפה, ובפרט כאשר המשיבים התחייבו שלא להעלות טענת שיהוי או מעשה עשוי, בכל הנוגע לטענות המבוססות על המסמכים הנוספים. אשר על כל האמור לעיל, דין התובענה להידחות על הסף מכוח הלכת קטימורה.

דין התובענה להידחות על הסף גם מן הטעם שעל-פי הלכת קטימורה נדרש ממי שתובע פיצויי קיום בעילה שמקורה במכרז, להוכיח כי הוא היה אמור לזכות בהתקשרות. בענייננו לא ביקשה העותרת בשתי העתירות שהגישה בעבר סעד של אכיפת התקשרות עִמה, אלא רק לחייב את המדינה לשתף אותה בהליך המשא ומתן; כך שגם אם היו מתקבלות טענותיה בשתי העתירות הנ"ל לא היה הדבר מבטיח שתזכה בביצוע הפרויקט לאחר המשא ומתן. עמד על כך בית-המשפט העליון בהחלטתו לדחות את הבקשה לצו ביניים, בקבעו כי "זכייתה של העותרת בעתירה לא מבטיחה שתזכה בביצוע פרויקט תעודות הזהות החכמות, וזאת עוד בהנחה כי תזכה להשתתף במשא ומתן על ביצועו" (עע"ם 9307/08, לעיל). לכך יש להוסיף, כי גם העותרת עצמה, בבקשה לצו ביניים שהגישה בגדרה של העתירה השנייה, אישרה זאת, עת עמדה על העתירה האכיפתית, בציינה כי נזקיה אינם ניתנים להערכה כספית, והיא לא תוכל להוכיח את נזקיה במידה הנדרשת על-פי דין, זאת הואיל ולא ניתן לדעת באיזה הליך חלופי הייתה בוחרת המדינה. עמדתה זו, שהועלתה במסגרת העתירה השנייה, אף מקימה נגדה השתק שיפוטי בהליך דנן, שבו היא טוענת כי הייתה זוכה בביצוע הפרויקט לוּ הייתה משתתפת במשא ומתן. אין גם בסיס לתביעת פיצויי קיום בגין "פגיעה בסיכויים" לזכות בהליך של משא ומתן בהתקשרות בפטור ממכרז.

סיכומם של דברים: לנוכח אי-מיצוי הליכי אכיפה מצד העותרת, וויתורה על הליכי האכיפה שנקטה בהם ושהיו בעיצומם – הן בערעור המינהלי על פסק-הדין בעתירה הראשונה, והן בעתירה המינהלית השנייה – מתחייבת דחיית התובענה דנן על הסף, בין אם מדובר בתובענה לפסק-דין הצהרתי ובין אם מדובר בתובענה לפיצויי קיום. לכך יש להוסיף את השיהוי שבו נקטה העותרת בהעלאת טענותיה בדבר אי-עמידת הצעת HP בתנאי הסף, והיעדר כל יכולת של העותרת להוכיח כי הייתה עתידה לזכות בביצוע הפרויקט. כאמור, עילות אלו לדחיית התובענה על הסף לא נדונו על-ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, ועל-כן היה מקום לדון ולהכריע בהן בגדרן של טענות הסף שהועלו לפניי. די בהכרעה זו כדי לדחות את התובענה על הסף.



הטענה בדבר מעשה בית דין
32. כפי שיבואר להלן, מסקנתי שונה מזו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בהחלטת הביניים בעניין מעשה בית-דין, ומטעם זה מצאתי לעיין מחדש בהחלטה בסוגיה זו. פסק-הדין שניתן בין הצדדים בעתירה הראשונה (עת"מ 8961/08) מקים מעשה בית דין החוסם הגשת תובענה זו ומחייב את דחייתה על הסף.

פסק-דין של בית-משפט מינהלי, כמו פסק-דין של בג"צ, מקים מעשה בית דין גם בפני התדיינות בערכאה אזרחית, על אף סדרי הדין השונים בין הטריבונלים השונים (ראו והשוו: ע"א 457/87 ט. קרטין ושות' (1981) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4), 643 (1990)). מכל מקום, הדיון בתובענה שלפנינו הועבר מבית-המשפט האזרחי לבית-המשפט לעניינים מינהליים, וכללי מעשה בית דין חלים עליו, בזיקה לעתירה המינהלית הקודמת.

33. ומכאן לבחינת טענת מעשה בית דין לגופה. התובענה דנן נסמכת על שתי קבוצות של טענות. הקבוצה הראשונה כוללת טענות שהועלו בעתירה הראשונה, ונדחו בפסק-הדין: הטענה בדבר אי-סבירות ההחלטה לנהל משא ומתן בפטור ממכרז רק עם HP, הטענה בדבר היעדר זכות טיעון לעותרת, הטענה בדבר אי-עמידת הצעת HP בתנאי הסף מטעמים טכניים, הטענה בדבר פגיעה בזכות השוויון, וכן הטענה של מראית-עין בהליך הדו-שלבי. לגבי קבוצת הטענות הראשונה קיים מעשה בית דין בפסק-הדין החלוט שניתן בעתירה האכיפתית הראשונה, המונע מהעותרת מלהעלות הטענות בתובענה דנן בכל הנוגע להליך הפטור ממכרז, למשא ומתן עם HP ולסוגיית זכות הטיעון לעותרת.

קבוצת הטענות השנייה כוללת טענות שלא הועלו בעתירה הראשונה, ואשר נטענו רק בעתירה השנייה שנמחקה בסופו של יום לבקשת העותרים. בקבוצה זו נכללות טענות העותרת לפיהן הצעת HP לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, הן הואיל ולא הציגה לכאורה אישור המתייחס לכל מרכיבי הכרטיס החכם, והן היות שלא הציגה אישור המתייחס לייצור מפתח באלגוריתם RSA באורך 1,024 ביט. גם קבוצת הטענות השנייה נחסמת במעשה בית דין, שכן את הטענות הללו הייתה צריכה העותרת להעלות, והייתה יכולה להעלות, כבר בעתירה הראשונה; וכבר נפסק כי "מעשה בית דין אינו חל רק לגבי פלוגתאות שהועלו על ידי בעלי הדין בהליך משפטי קודם, אלא אף על טענות שהיה על בעלי הדין להעלותן במסגרת הליך זה" (ע"א 4087/04 מוטי גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (8.9.05)). יצוין, כי על אף טענותיה של העותרת בדבר מידע שהוסתר ממנה עד לקבלת מלוא החומר מהמשיבים ביום 30.11.08, הרי שבעתירה השנייה – שהוגשה ביום 23.11.08 עוד בטרם הומצאו המסמכים הנוספים – הועלו כל הטענות בדבר אי-עמידת הצעת HP בתנאי הסף. יתרה מכך, העותרת קיבלה עותק מהצעת HP עוד בחודש פברואר 2008, קרי – חמישה חודשים לפני הגשת העתירה הראשונה, ובעקבות עיון בה שלחה ביום 26.5.08 מכתב לוועדת המכרזים שבו טענה כי מערכת ההפעלה שהוצעה על-ידי HP אינה עומדת באורך מפתח 1,024 ביט, ובמכתב מיום 7.9.08 טענה כי ההצעה אינה עומדת בדרישת ה-Certification. טענות אלו הועלו על-ידה בעתירה השנייה ביום 23.11.08 (כחודש לאחר מתן פסק-הדין בעתירה הראשונה), וכן בתובענה דנן, למרות שלא הייתה מניעה מלהעלותן כבר בגדרה של העתירה הראשונה. בהקשר זה יוער, כי במסגרת החלטתי שלא ליתן צו ביניים במסגרת העתירה השנייה (בש"א 931/08), ציינתי כי טענותיה העותרת בדבר אי-עמידת הצעת HP בתנאי הסף של המכרז מועלות בשיהוי, והיה צריך להעלותן כבר בעתירה הראשונה.

מכל מקום, גם אם אצא מההנחה, לפיה פסק-הדין בעתירה הראשונה אינו מקים מעשה בית דין כנגד קבוצת הטענות השנייה, הרי שהעותרת מנועה מלהעלות טענות אלו בתובענה דנן, זאת הן לנוכח דוקטרינת המניעות הכללית, הקובעת כי בעל דין מנוע מלהעלות טענות שחובה היה עליו להעלותן בהתדיינות קודמת בין הצדדים (ע"א 10443/08 זהבה לופו נ' בנק אגוד לישראל סניף הרצליה (22.7.10)); הן בשל השיהוי הכבד בהעלאת הטענות, זאת על-רקע החלת עקרונות המשפט המינהלי, לרבות שיהוי, על תובענות מינהליות (ת"מ (י-ם) 202/05 בעניין טי. וי. שלוש בע"מ (לעיל); והן, ובעיקר, לאור הכללים הספציפיים שהותוו בהלכת קטימורה, בדבר חובת מיצוי של מכלול הטענות בעתירה אכיפתית כתנאי להגשת תובענה מינהלית לפיצויי קיום.

שימוש לרעה בהליכי בית משפט
34. דין התובענה, במתכונתה הנוכחית, להימחק על הסף, גם בשל הסעדים המבוקשים בה, ושימוש לרעה בהליכי בית-משפט. בית-המשפט לעניינים מינהליים מוסמך לדון בעתירות מינהליות, בתובענות מינהליות ובערעורים מינהליים. אין לפנינו עתירה מינהלית – שכן לא מבוקש כיום כי תבוטל או תשונה החלטה כלשהי שניתנה על-ידי הרשות המינהלית, ומדובר אפוא בתובענה לסעדים הצהרתיים תיאורטיים-אקדמיים, שדינה להימחק על הסף כעתירה מינהלית. ניכר, כי העותרת בחרה להגיש את התובענה הנדונה לסעדים הצהרתיים במטרה להתחמק מתשלום אגרה. עד לשלב זה, היא לא ביקשה לתקן את כתב הטענות לתובענה מינהלית לפיצויי קיום. כפי שצוין לעיל, הבקשה "על תנאי" שהגישה בעניין זה – אינה בקשה לתיקון כתב הטענות, מה-גם שהעותרת לא צירפה עותק מכתב הטענות המתוקן, והבהירה כי היא מבקשת לדחות את התיקון ואת תשלום האגרה עד לאחר מתן החלטה בטענות הסף, זאת כדי למנוע תשלום אגרה ניכרת, ככל שיתקבלו חלק מטענות הסף ולא תהיה, אפוא, כל תועלת בתיקון. לנוכח קביעתי, לפיה דין התובענה להידחות על הסף אף בהנחה שמדובר בתובענה מינהלית לפיצויי קיום – אין כל תוחלת בתיקון התובענה, ומשכך נדחית אף הבקשה לתיקון כתב הטענות.

התוצאה
35. אשר על כל האמור לעיל, התובענה נדחית על הסף.

בהתחשב במכלול הנסיבות, ובין-השאר, בכך שמדובר בתובענה שלישית שהוגשה על-ידי העותרת נגד המשיבים, ובהליך החריג שבו עתרה לסעד הצהרתי במסגרת תובענה אזרחית, מתוך כוונה לעקוף הגשת תובענה מינהלית ולשלם אגרה בזיקה לתביעה כספית בסכום ניכר של 30,000,000 ₪ – תשלם התובעת לכל אחד מהמשיבים הוצאות בסך 120,000 ₪.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מהו מכרז ?

  2. מכרז תפור

  3. הקפאת מכרז

  4. מסמכי המכרז

  5. פסילת מכרזים

  6. אומדן מכרזים

  7. פגם טכני במכרז

  8. תנאי סף במכרז

  9. מכרז מכון רישוי

  10. מכרז לביצוע נקז

  11. פגם מהותי במכרז

  12. מכרז כריתת עצים

  13. ביטול מכרז פומבי

  14. הארכת פטור ממכרז

  15. עתירה לאכיפת מכרז

  16. זכות הטיעון במכרז

  17. פיצויי קיום במכרז

  18. המלצה לפסול מכרז

  19. מכרז ערוץ המוסיקה

  20. תיאום הצעות במכרז

  21. תנאים במכרז ציבורי

  22. פתיחת מעטפות מכרז

  23. הצעה גירעונית במכרז

  24. מכרז של חברת החדשות

  25. מכרז שיפוץ בית ספר

  26. פירוש תנאי סף במכרז

  27. היעלמות מעטפה במכרז

  28. תנאים מקפחים במכרז

  29. הערכת מועמדים במכרז

  30. אי פרסום מכרז חיצוני

  31. ביטול מכרז ללא הסבר

  32. אי מימוש זכייה במכרז

  33. ניגוד עניינים במכרז

  34. הצעה אחת בלבד במכרז

  35. טיאוט רחובות - מכרז

  36. אורכה להגשת מסמכי מכרז

  37. הצעה תכסיסנית ‏במכרז

  38. ביטול מעשה עשוי במכרז

  39. הצעה נמוכה מדי במכרז

  40. פגם בתנאי הסף של מכרז

  41. ביטול החלטה לבטל מכרז

  42. נוסח לא ברור של מכרז

  43. מכרז של משרד החקלאות

  44. מכרז לבניית בריכת מים

  45. חוסר ודאות הצעה במכרז

  46. פגם בכל ההצעות במכרז

  47. זכות עיון במסמכי מכרז

  48. מקבילית הכוחות מכרזים

  49. בקשה לפסילת זוכה במכרז

  50. בקשה לעיון במסמכי מכרז

  51. ביטול מכרז למינוי מנהל

  52. תנאי סף להשתתפות במכרז

  53. מכרז תעודות זהות חכמות

  54. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  55. מכרז לביצוע סקר מקרקעין

  56. פסילת מועמד במכרז פנימי

  57. הגבלת מספר הזוכים במכרז

  58. מכרז לרכישת מכונת צילום

  59. עריכת מכרז עירייה סלולר

  60. מכרז הסעות במשרדי הממשלה

  61. ניסיון קודם כתנאי במכרז

  62. פגמים במכרז מועצה מקומית

  63. מכרז ביטוח מועצה מקומית

  64. דרישת ניסיון כתנאי במכרז

  65. פגם במכרז של משרד הפנים

  66. דרישת ותק כתנאי סף במכרז

  67. ביטול מכרז של הקרן הקיימת

  68. ערעור על פסילת הצעה במכרז

  69. החזר הוצאות השתתפות במכרז

  70. מכרז מינויים בחברת החשמל

  71. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  72. פרסום מכרז ע''י מפרק חברה

  73. הפרת צו שיפוטי בהליכי מכרז

  74. דחיית ''הצעה יחידה'' במכרז

  75. תביעה נגד המכרז של המדינה

  76. ניסיון קודם של משתתף במכרז

  77. ביטול מינוי שנעשה ללא מכרז

  78. פסילת ההצעה הכי זולה במכרז

  79. בקשת ארכה לתשלום לפי מכרז

  80. השפעת עדכון מחירים על מכרז

  81. סיום תקפות רשיון במהלך מכרז

  82. בקשה לפסילת מכרז לאיוש משרה

  83. ביטול מכרז לאחר פתיחת הצעות

  84. ביטול קבלת הצעות מחיר במכרז

  85. גביית דמי היתר מזוכה במכרז

  86. בקשה למתן צו זמני בהליך מכרז

  87. החזר כספי בעקבות זכיה במכרז

  88. היכרות מוקדמת עם מועמד במכרז

  89. ביטול הודעה על ביטול מכרזים

  90. פסילת הצעה במכרז בשל פגם טכני

  91. מכרז זכויות שידורי רדיו בצפון

  92. דחיית ההצעה הזולה ביותר במכרז

  93. ביטול מכרז לאחר צו התחלת עבודה

  94. תקופת התקשרות בלתי סבירה במכרז

  95. מכרז להנחת צנרת השקיה בקולחין

  96. עתירה לבטל את החלטת ועדת המכרזים

  97. פסילת הצעה במכרז בגלל סוג המטבע

  98. תשלום בחסר על עבודה במסגרת מכרז

  99. רשות שדות התעופה מכרזים פנימיים

  100. אי קבלת הזמנה לשלב השני של מכרז

  101. דוגמא לתביעה לביטול מכרז שהתקבלה

  102. הורדת מחיר הצעה במכרז לאחר זכיה

  103. בחינת כדאיות כלכלית של מציע במכרז

  104. שלילת מעמד משתתף בעל כשירות במכרז

  105. אי ביטול מכרז פגום מחמת מעשה עשוי

  106. אי עמידה בלוח זמנים - הצעה במכרז

  107. פניה לבית המשפט בעניין זכיה במכרז

  108. שינוי תנאים במכרז לאחר פתיחת הצעות

  109. פיצויים על פגמים בהצעה מתחרה במכרז

  110. ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  111. דיון בהצעות שלא הוגשו לתיבת המכרזים

  112. ביטול זכיה במכרז עקב איחור בתשלומים

  113. מסירת פרטים לא נכונים של מועמד במכרז

  114. הגבלת הזמן על זכות העיון במסמכי מכרז

  115. טענה להפסדי רווחים בעקבות ביטול מכרז

  116. הפסד במכרז למרות הצעת ההצעה הכי זולה

  117. עמידה בתנאי מכרז - דיני תכנון ובנייה

  118. פגיעה באינטרס הציבורי בגלל עיכוב מכרז

  119. האם בית המשפט יכול לשנות תוצאות מכרז ?

  120. טופס הזמנת הצעות למכרז - תנאים מקדמיים

  121. בקשה למניעת עיכוב בכניסה לתפקיד נבחר במכרז

  122. האם אפשר לעכב מינוי לתפקיד באמצעות מכרז ?

  123. בקשה לבית המשפט העליון להפסקת הליכי מכרז

  124. ערעור על תוצאות מכרז בשווי מיליארדי שקלים

  125. תביעה לביטול זכיה במכרז בגלל שיקולים זרים

  126. הכרזת בית משפט על ההצעה הזולה ביותר במכרז

  127. פרסום מכרז חדש באותם תנאים לאחר ביטול מכרז

  128. מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים

  129. פסילת הצעה במכרז בשל פגם בהתנהגות במכרז קודם

  130. פטור מחובת המכרז: תקנה 3(23) לתקנות חובת המכרזים

  131. האם מותר לשנות את תנאי הניקוד ותנאי הסף במכרז ללא הודעה ?

  132. אי מילוי תנאי בחוזה למכירת נכס קדם מכרז מקרקעין ו/או גרימה להפרתו

  133. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון