קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מסמך שינויים: 1. במרכזו של הדיון תוקפו של "מסמך שינויים" לפיו נרשם כי התובע זכאי לאחוזים מצפי של רווחי החברה אותה נהל. הנתבעים טוענים כי למסמך אין תוקף משפטי מחייב, וכי לא התקיימו האירועים שהיוו תנאי למימושו. 2. עובדות הרקע הצריכות לענין 2.1 בחודש אוקטובר 2005 הוקמה חברת "ליטו נדל"ן בע"מ (להלן "ליטו נדל"ן") חברה פרטית, כחברת בת בבעלות מלאה של חברת "ליטו גרופ בע"מ (להלן "ליטו גרופ"). ליטו נדל"ן היתה אמורה לעסוק בתחום הנדל"ן במדינות מזרח אירופה. התובע, שעד אותו מועד שמש כ-12 שנים בתפקידים שונים בליטו גרופ (יועץ הנפקה, דירקטור, יועץ פיננסי), היה היזם בהקמת ליטו נדל"ן ומונה לשמש כמנכ"ל ליטו נדלן. ליטו נדל"ן התמקדה בפעילות בעיקר בסרביה, לטביה ורומניה, ועסקה באיתור הזדמנויות עסקיות בתחום הנדל"ן, גיוס מימון, תכנון פרויקטים בנייתם ומכירתם או השכרתם. ביום 10.8.06 אישר דירקטוריון ליטו נדל"ן הנפקת אגרות חוב לציבור על פי תנאי תשקיף. כנאמן למחזיקי האג"ח היתה חברת הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ. (שטר הנאמנות הוא נספח ד' לנ / 8). 2.2 ליטו גרופ הינה חברה ציבורית אשר התאגדה ביום 17.4.85 וחלק ממניותיה נסחרות בבורסה בתל אביב. בעלת השליטה בחברת ליטו גרופ (כדי 75% ) היתה חברת צ.ב.א.י אחזקות בע"מ, אשר 50% מהון מניותיה הוחזק על ידי חברה של בכנר ו50% על ידי חברה של שורר. תחומי פעילותה העיקריים של ליטו גרופ- יצור, התקנה והשכרה של יחידות קרור, יבוא ושווק של חלפים למערכות מיזוג אוויר לרכב, יצור ואבזור של כלי רכב להסעת נוסעים, ניהול חווה חקלאית ליצור חלב ברומניה והשקעות מקרקעין במזרח אירופה. 2.3 הנתבע 2, (להלן "בכנר") ונתבע 3 (להלן "שורר") היו במועדים הרלוונטים בעלי השליטה והדעה בשתי החברות דלעיל: בכנר - היה מנכ"ל ליטו גרופ, ובדירקטריון שתי החברות. שורר - היה יו"ר הדירקטוריון של שתי החברות. הדירקטוריון בליטו גרופ (עד 1.12.06)- מנה 8 חברים. שלושה מצידו של בכנר (הוא, אשתו, ומינוי מטעמו אדוארד קזעורה), שלושה מצידו של שורר (הוא, אשתו ובנו) ושני דירקטורים חיצוניים. בראשית דצמבר 2006 הוחלפה גב' שורר בגיל ליידנר. בראשית יוני 2007 הוחלפה גב' בכנר בדוד וייס. הדירקטוריון בליטו נדל"ן (עד 21.1.07)- מנה 6 חברים. שלושה מצידו של בכנר (לפי הפרוט הנ"ל) ו-שלושה מצידו של שורר (לפי הפירוט הנ"ל). דהיינו כל אותם ששה חברי דירקטוריון בליטו גרופ עד ליום 1.12.06. ביום 21.1.07 מונה גיל ליידנר כדירקטור נוסף עד 21.5.07. ביום 31.5.07 חדלה גב' בכנר לכהן כדירקטורית, ומונה דוד וייס שחדל לכהן ביום 15.7.07. תקנון ליטו נדלן חייב כי בדירקטוריון יכהנו לפחות 2 דירקטורים חיצוניים בהתאם לחוק החברות. (ס' 84 נספח ב' לנ / 4). קבלת החלטות בדירקטוריון הינה ברוב רגיל של הנוכחים המצביעים. (ס' 103 לתקנון). 2.4 בחודש יוני 2006 נחתם הסכם העסקה עם התובע אשר כבר מאוקטובר 2005 סיים את כל תפקידו בליטו גרופ, והועסק כמנכ"ל ליטו נדל"ן בלבד. (להלן "הסכם העסקה"). ההסכם קבע שכר חודשי (27,500 ₪ + מ.ע.מ כנגד חשבונית מס) וכן אחוזים מסויימים מהרווח בפועל (הסכם העסקה, נספח ג' לת / 2). ההסכם נערך לקראת הנפקתה של ליטו נדל"ן בבורסה, במסגרת ההיערכות לתשקיף. ס' 3.8 להסכם ההעסקה קבע : "העובד יהיה זכאי לתשלום בסך 5% מן הרווח התפעולי השנתי המצטבר של החברה, ממנו יופחתו סכומי הוצאות המימון המתייחסים לפרויקטים שבגינם נוצר הרווח התפעולי. במקרה של התפטרות, או פיטורים שדינם כדין התפטרות, יהיה העובד זכאי לתשלום האמור עד לסוף השנה הקלנדרית שבה התפטר או פוטר כאמור, רק בגין פרויקטים שהחל לטפל בהם עד למועד התפטרות או הפיטורים האמורים. במקרה של פיטורים אחרים יהיה העובד זכאי לרווח האמור עד לסוף השנה הקלנדרית שבה פוטר בגין הרווחים מכלל הפרויקטים של החברה". 2.5 התובע הצהיר כי בסוף שנת 2006 היו שלוש מגמות שגרמו לו לדרוש שינוי תנאי העסקתו במקרה של פיטורים או התפטרות : א. בכנר עדכן אותו כי הוא ושורר עומדים למכור את אחזקותיהם בליטו גרופ, ובשלב ראשון שורר ימכור את אחזקותיו. ( ביום 29.7.07 ניתנה הודעה לבורסה על מכירת מניות שורר). ב. בנוסף, הצהיר התובע כי היתה כוונה של בכנר ושורר למצוא רוכשים לליטו נדל"ן והוא נתבקש לקחת חלק במאמצי המכירה. ג. עוד ציין התובע שהיו אמורים להשתנות כללי החשבונאות בנוגע לרישום והכרה ברווח מפרויקטים של בנייה. (יישום כללי התקינה הבינלאומית ,IFRS) 2.6 גרסת הנתבעים הינה כי הגורמים לחתימת מסמך שינוי התנאים היו: א. החשש מפני אימוץ מוקדם של כללי ה-IFRS על ידי ליטו נדל"ן. בעוד שחובת האימוץ היתה מיום 1.1.08, התקן התיר אימוץ מוקדם החל מהדוחות שיפורסמו לאחר 31.7.2006. השוני בתקינה הבינלאומית התבטא בעיתוי ההכרה בהכנסה מפרויקטים. בעוד שעל פי התקינה הישראלית הכרה בהכנסה מפרויקטים היא לאורך תקופת הפרויקט ועד טרם סיום הבניה (השלמת בניה של 25% מהפרויקט, מכירה של 50% מיחידות הפרויקט) בתקינה הבינלאומית ההכנסה מוכרת רק בעת השלמת הפרויקט ומכירתו. היה בכך כדי להשפיע על זכאות התובע מתוך רווחים על פי הסכם ההעסקה שלו. ב. משא ומתן למכירת השליטה בליטו נדל"ן עם אדם בשם שורקה. הוסבר ששורקה הינו איל נדל"ן, מצוי מאוד בתחום, והיה לתובע חשש שעקב שינוי הבעלות יוחלף במנכ"ל אחר, בטרם יבשילו רווחים מהפרויקטים. 2.7 כך בא לעולם "מסמך השינויים", אשר נחתם ביום 20.2.07, ושינה את ההטבות להן זכאי התובע. (להלן "מסמך השינויים") 2.8 ביום 15.7.07 הודיע התובע על התפטרותו מליטו נדל"ן. 3. מסמך השינויים. 3.1 התובע העיד כי סכם על שינוי התנאים עם בכנר ושורר ועו"ד שמואלי. היועץ המשפטי של ליטו נדל"ן וליטו גרופ, שלח טיוטת חוזה, שהתובע ערך אותה לבקשת בכנר כהתחייבות מטעם הנתבעים. התובע ציין כי בכנר היה הפעיל במשא ומתן עימו לגבי גובה האחוזים 3.2 ביום 20.2.07 נחתם המסמך, על אף שהוא נושא תאריך של 12.11.06.התובע העיד כי בכנר בקש לשים את התאריך של 12.11.06, כדי שלא לקשור בין תאריך החתימה לבין נסיונות המכירה של ליטו גרופ . המסמך ערוך כהצעה המופנית לתובע. על המסמך חתומים שורר ובכנר ליד המילים המודפסות : ליטו גרופ, שורר- יו"ר, ובכנר - דירקטור. יש רק שתי חתימות. אחת של שורר והשניה של בכנר. 3.3 המסמך פותח בכך שלאחר יישום כללי ה-IFRS בליטו נדל"ן הרווחיות המשמעותית מעבודת התובע תוכר כנראה רק בדוחות 2009 ואילך, בעוד שהסכם ההעסקה התבסס על הערכה שונה של ההכרה ברווחיות, ומאחר והם מעוניינים שימשיך לכהן כמנכ"ל ,מוצע לתובע לשנות את תנאי הפיטורים וההתפטרות. השינוי המרכזי הוא בכך שחלקו יהיה מן הרווח הצפוי על פי התוכנית העסקית לפרויקט ולא מתוך הרווח התפעולי חשבונאי, בד בד עם הפחתת גובה האחוז, כדלקמן : א. במקרה של פיטורים, לפני שהוכר הרווח התפעולי החשבונאי בדוחות הכספיים של החברה מאיזה מן הפרויקטים של החברה, שהחברה השקיעה בו, או התקשרה בהסכם לגביו, בתקופת כהונתך כמנכ"ל החברה, תהא זכאי לתשלום בסך 4% מתוך הרווח התפעולי הצפוי של החברה (בניכוי הוצאות המימון הספציפיות של הפרויקט) על פי התוכנית העסקית של כל פרויקט כאמור. סכום זה ישולם לך תוך 30 יום מן המועד שבו נמסרה לך הודעה על פיטוריך. במקרה של התפטרות, לפני שהוכר הרווח התפעולי החשבונאי בדוחות הכספיים של החברה מאיזה מן הפרויקטים של החברה, תהא זכאי לתשלום בסך 2% מתוך הרווח התפעולי הצפוי של החברה, כאמור לעיל, מכל אחד מן הפרויקטים שהחברה השקיעה בהם או התקשרה בהסכם לגביו, בתקופת כהונתך כמנכ"ל החברה, על פי התוכנית העסקית של כל פרויקט על פי אותה שיטת חישוב כאמור לעיל. . סכום זה ישולם לך תוך 30 יום מן המועד שבו מסרת הודעת התפטרות. ברצוננו להבהיר כי לגבי פרויקטים שהושלמו עד למועד הפיטורים, או שהרווח מהם הוכר עד למועד הפיטורים או ההתפטרות תהא זכאי לתשלום כאמור בס' 5 להסכם ההעסקה שנחתם אתך. בכבוד רב ליטו גרופ בע"מ דורון שורר- יו"ר בכנר צפריר-דירקטור" דהיינו - במקרה של התפטרות, לפי מסמך השינויים זכאי התובע לקבל 2% מהרווח התפעולי הצפוי, מכל אחד מהפרויקטים שהחברה השקיעה בהם או התקשרה בהסכם לגביו בתקופת כהונתו כמנכ"ל בחברה, וזאת, על פי התוכנית העסקית של כל פרויקט. הסכום ישולם בתוך 30 יום ממסירת הודעת ההתפטרות. 3.4 התובע מאשר בתצהירו כי קבל את הצעת הנתבעים, והסכים לה. על יסוד התחייבות זו הסכים לדבריו להמשיך לעבוד, ולסייע בהליכי המכירה של ליטו גרופ או ליטו נדל"ן. 4. נסיבות החתימה על מסמך השינויים והעדר אישורו בדירקטוריון 4.1 שורר הצהיר כי חתם על מסמך השינויים בשדה התעופה, רגע לפני נסיעתו לחו"ל. בכנר העיד כי חתם על המסמך במהלך חודש פברואר 2007, לאחר שכבר היתה על המסמך חתימת שורר. (ס' 27 לנ / 8). 4.2 התובע פנה למחרת חתימת המסמך, דהיינו ביום 21.2.07 לעו"ד שמואלי על מנת שיפעל לאישורו בדירקטוריון ליטו נדל"ן. (העתק המייל, נספח יא לת/ 2 ). 4.3 ביום 30.3.07 התקיימה ישיבת דירקטוריון של ליטו גרופ ושל חברות הבת שלה, ביניהן חברת ליטו נדלן, שנכחו בה גם דח"צים של ליטו גרופ , רואי החשבון של ליטו גרופ ועובדים אחרים של ליטו גרופ (עמ' 115 לפרטיכל). בסוף הדיון בדוחות של ליטו נדלן הודיע התובע לדירקטוריון כי הוא מתפטר מתפקידו מ"נימוקים אישיים". התובע טוען שהסיבה להודעתו היתה כי שורר לא העלה לדיון בישיבה את אישור מסמך השינויים. (עמ' 97 לפרטיכל). שורר טען מצידו כי הסיבה להתפטרות התובע היתה מסיבות בריאות . גרסת שורר היתה כי התובע סבל מלחץ נפשי בגלל עומס העבודה, שורר יצא אחרי התובע מהישיבה ( בזמן הזה היתה הפסקה בהמשך הישיבה ) הזמין אותו לחדרו, ולאחר שיחה קצרה שכנע אותו לחזור לתפקיד. איך שכנע ? והוא הבטיח לו שיגייסו משקיעים כדי שיהיה כסף להרחיב את הצוות (עמ' 477 לפרטיכל). גרסת התובע שונה. התובע העיד כי שורר יצא אחריו, אמר לו שבכנר לוחץ עליו לא להעלות את מסמך השינויים לדיון בדירקטוריון עכשיו, והוא יעלה את זה בישיבה הבאה. (עמ' 120 לפרטיכל). לא נתתי אמון בגרסת שורר. הוא נחקר על גרסתו, ניסה לציין שנשכרו אנשים חדשים לעזרה, טענה שחזר ממנה בהמשך חקירתו (עמ' 477, 480 ,484 לפרטיכל). גם בכנר בעדותו ניסה לטעון כי התפטרות התובע היתה על רקע לחץ נפשי או בריאותי, אך גרסתו היתה לא אמינה (עמ' 561 לפרטיכל ). שורר חזר לישיבת הדירקטוריון והודיע שהתובע ממשיך בתפקידו. התובע נחקר מדוע לא העלה מיוזמתו את מסמך השינויים בישיבת הדירקטוריון והשיב כי לא רצה להביך את בכנר ושורר וכדי לא לחשוף את העובדה שהם עומדים למכור את מניותיהם. (עמ' 118 לפרטיכל). מעדות התובע עלה בברור כי הבין שמשהו איננו כשר במסמך או לפחות מביך, שכן ההצדקה לשינוי התנאים היתה, כפי שהיה כתוב במסמך עצמו, בשינוי תנאי החשבונאות, ולא צויינה כל מכירה, כך שזו לא היתה אמורה תיאורטית לעלות לדיון. (עמ' 122,123 לפרטיכל). 4.4 התובע מציין פניה נוספת שלו לשורר בחודש אפריל 2007 , במהלך פגישה בבית התובע ברמת ישי, ביום שישי בשבוע. התובע מספר כי שורר הגיע אליו בדחיפות על מנת שיסייע לו במכירת ליטו נדל"ן למר שמלצר והתובע לדבריו התנה את המשך פעילותו בעזרה למכירה בכך שמסמך השינויים יאושר בדירקטוריון ליטו נדלן. התובע טוען כי שורר הבטיח לו שיביא זאת לאישור בישיבת הדירקטוריון הבאה. אשת התובע תמכה בעדותה בענין זה. (ת / 1 , עמ' 29 לפרטיכל). התובע הוסיף בעדותו כי אחרי הבטחה זו צלצל אליו בכנר, וכמילותיו בעדותו - "מצלצל השני ואומר " תשמע, תרד מזה, אל תדבר איתו יותר" (עמ' 97 לפרטיכל). 4.5 ישיבת הדירקטוריון הבאה התקיימה בסוף חודש מאי 2007 ,אך גם במהלכה לא הועלה מסמך השינויים לאישור הדירקטוריון (עמ' 189 לפרטיכל). 4.6 בחודשים יוני יולי 2007 התקיים משא ומתן עם קבוצת שרבט לרכישת האחזקות בחברת ליטו נדלן. צורפה התכתבות מייל מיום 15.6.07 (נספח ו לנ / 8) ממנה עולה כי לאחר שיחה שהיתה ביניהם התובע מבקש מבכנר לקבל מסמך המאשר כי מגיע לו בונוס מהמכירה , והוא מציין כי במהלך שבועיים קודם לכן גם פנה לשורר בענין זה שהבטיח לו שהנושא יאושר בדירקטוריון ליטו נדלן ביום רביעי הקרוב . מההתכתבות ניתן להבין שבכנר אמר בשיחה שקדמה לה כי יתן לתובע תשובה בענין זה. 4.7 במהלך המשא ומתן העבירו בכנר, ועו"ד שמואלי לעיון לקבוצת שרבט במסגרת DUE DILIGENCE את מסמך השינויים כשהוא לא חתום. (עו"ד שמואלי בקש מהתובע ביום 12.7.07 להעביר אליו שוב את המסמך, וכך עשה.הוצג המייל). עו"ד אנגלנדר מקבוצת שרבט בקש מהתובע את המסמך החתום ושאל אם הוא עומד על תוקפה של ההתחייבות, והתובע השיב בחיוב, והציג את המסמך החתום שברשותו. בסופו של דבר המשא ומתן עם קבוצת שרבט - כשל. 4.8 התובע העיד כי חברת שרבט, אתה עמדו במשא ומתן לרכישת מניות השליטה בליטו נדלן, הודיעה לו כי אין בכוונתה להחיל עליו את מסמך השינויים. דהיינו - גם חברת שרבט, אחרי הליך של DUE DILIGENCE לא ראתה זאת כהתחייבות שרירה וקיימת של ליטו גרופ או ליטו נדלן. לפיכך, פנה לבכנר ושורר ואמר להם כי הוא עומד בפני שוקת שבורה - פעם אחת, בשל כך שלא אישרו את מסמך השינויים בדירקטוריון, פעם שניה בשל כך ששרבט אינם מוכנים להחילו, ופעם שלישת, בשל כך שהמכירה היא של ליטו גרופ עצמה, ולכן הרווח מהמכירה לא יופיע בספרים של ליטו נדלן. (עמ' 179-180 לפרטיכל). לכן קם והתפטר. 4.9 התובע הסביר בעדותו, כי מאחר ורווח המכירה היה אמור להרשם בספרי ליטו גרופ בלבד (שכן העסקה עם שרבט התייחסה לרכישת מניות ליטו נדלן המוחזקות על ידי ליטו גרופ) בקש מבכנר ושורר לקבל חלק מהרווח, אחרת יצא קרח מכאן ומכאן. גישה זו מלמדת על כך כי התובע ידע באותו מועד, שאין תוקף משפטי למסמך השינויים כלפי ליטו גרופ או ליטו נדלן, שכן מסמך השינויים דבר על אחוזים מתוך צפי רווחים בתוכנית העסקית, ולא היה לו כל קשר לרישום רווח בספרי החברה. (עמ' 198-200 לפרטיכל). לכן, לכאורה לא היה אמור לחשוש ממצב שהרווח נרשם בספרי ליטו גרופ. 4.10 גם ניסוח מכתב ההתפטרות של התובע מלמד על כך שהבין שאין כל תוקף למסמך השינויים כלפי ליטו גרופ או ליטו נדלן, שכן במכתב הפרישה (נספח ז/ לנ/4) רשם התובע "הואיל ובחרתם שלא להגיע איתי להבנות באשר למגיע לי בקשר וכתוצאה מעסקת המכירה של מניות ליטו נדלן לקבוצת שרבט...." התובע איננו מאזכר כלל וכלל את מסמך השינויים במכתב ההתפטרות. התובע אף מציין בעדותו (עמ' 205 לפרטיכל) כי העובדה שבכנר ושורר לא הביאו את מסמך השינויים לאישור הדירקטוריון, איננה סיבת ההתפטרות שלו. 4.11 המסקנה העובדתית העולה מהסקירה לעיל - התובע יודע לאורך כל הדרך שצריך להביא את המסמך לאישור הדירקטוריון על מנת שיחייב את ליטו נדלן או את ליטו גרופ. לתובע רקע עבודה קודם בהנפקות, כפי שפירט בעדותו. התובע מבין שהנתבעים "מושכים" אותו בענין זה. מסמך השינויים מעולם לא הובא לאישור הדירקטוריון, לא של ליטו נדלן, ולא של ליטו גרופ. התובע מבין שהמסמך איננו מחייב את ליטו נדלן ואיננו מחייב את ליטו גרופ. 5. על משא ומתן למכירת האחזקות בליטו נדלן מול גורמים שונים 5.1 לפי התוכנית העסקית של ליטו נדל"ן, כפי שהצהיר בכנר, היה צורך להכניס שותפים עסקיים או משקיעים לצרכי מימון, וכן עמדה על הפרק הנפקה בארץ ובחו"ל. חברת ליטו נדל"ן הנפיקה אגרות חוב לציבור בחודש אוגוסט 2006 . 5.2 בסוף שנת 2006 החלו בכנר ושורר כמחזיקים במניות ליטו גרופ לנהל משא ומתן עם שורקה למכירת השליטה בליטו נדל"ן, או למכירת כל קבוצת ליטו גרופ (עמ' 422 לפרטיכל, עדות שורר). המשא ומתן נכשל בסוף הרבעון הראשון של שנת 2007 או בתחילת חודש אפריל 2007, ויש תיעוד על החזרת כל החומר משורקה לעו"ד שמואלי ביום 10.4.2007. 5.3 צורפה טיוטת חוזה שנערכה בין בכנר לשורר כבר בפברואר 2007, לפיה הסמיכו ביפוי כח את עו"ד לב לנהל משא ומתן למכירת מניותיהם בליטו גרופ לכל גורם (נספח A לת / 3, עדות שורר, עמ' 497 ,498 לפרטיכל). מכאן, שהמגמה היתה למכירה לכל אחד, לכל גורם שישלם סכום מסויים, ללא תלות בזהות ספציפית. יפוי כח כאמור אכן ניתן לעו"ד לב. (עדות שורר, עמ 500 לפרטיכל). 5.4 בחודש מרץ 2007 התנהל מו"מ עם רואה חשבון רון מישאל ומשקיעים שהוא ייצג. בחודש זה התנהלו מגעים גם עם פריזמה פיננסים על מנת לעניין אותם ברכישה עבור משקיעים שהם מייצגים. 5.5 בחודש אפריל 2007 התנהל מו"מ עם חברת גיזה ומר שמואל שמואלי על מנת להעריך את ליטו נדל"ן ולמכור אותה למשקיעים שהם ייצגו. גם מר שמלצר הביע ענין ברכישת השליטה בליטו נדל"ן. 5.6 בחודש מאי התנהל מו"מ למכירת ליטו גרופ לחברת דף חדש בע"מ. הוחלפו טיוטות הסכם. בחודש זה התנהלו מגעים גם עם חברת גיבור ספורט. 5.7 בחודש יוני 2007 התנהל מו"מ עם רואה חשבון דורון גלפנד לרכישת החברה. בחודשים יוני יולי 2007 התקיים משא ומתן עם קבוצת שרבט לרכישת האחזקות בחברת ליטו נדלן. מי שנהל משא ומתן עם קבוצת שרבט היו בכנר, מר אבו, מנהל הכספים של ליטו גרופ ועו"ד שמואלי. גם משא ומתן זה נכשל. 5.8 ביום 29.7.07 ניתנה הודעה לבורסה ולרשות לניירות ערך על מכירת מניות שורר בצ.ב.א.י לבכנר. 5.9 בחודש אוגוסט 2007 התנהל מו"מ עם חברת M.B.M לרכישת השליטה בליטו גרופ המחזיקה בבעלות מלאה את ליטו נדלן. העסקה הושלמה בשלהי 2007. הרכישה כללה את רכישת המניות שהיו באחזקת חברת צ.ב.א.י, שלטענת מר מימון בעדותו היתה כדי אחזקות של 44% מחברת ליטו גרופ. 5.10 המסקנה המתבקשת מהסקירה לעיל היא שלאורך כל הדרך, החל מסוף שנת 2006, היה נסיון של בכנר ושורר למכור את השליטה בליטו נדלן ו/או את מניותיהם בליטו גרופ. 5.11 עוד ניתן להניח, כבר כאן, שאינטרס ראשון במעלה של בכנר ושורר היה, באותה עת, שתחזית הרווחים או ה"צפי" לגבי רווחיות הפרויקטים בעתיד, תהיה נוחה, באופן שניתן יהיה למקסם את רווחי המכירה. התובע העיד כי היה חשוב לבכנר ושורר שהוא ישאר בתפקידו, על מנת שיסייע במכירת החברה. (עמ' 166 לפרטיכל). 6. מהן תוכניות הצפי מהן אמורים להגזר אחוזי הרווח במסמך השינויים ? 6.1 התובע צירף לתצהירו ת/2 את נספחי י"ז, שאלו לגרסתו התוכניות העסקיות שהתייחסו ל-5 הפרויקטים שהחברה ניהלה (להלן "התוכניות העסקיות"). התוכניות מלמדות לטענתו על רווח תפעולי צפוי של 24.9 מליון יורו (כ-134.4 מיליון ₪).הרווחים המוערכים לפי צפי זה הוצגו לחברת שרבט במהלך המשא ומתן,(עדות בכנר, עמ' 575 לפרטיכל). בכנר העיד כי כבר בתקופתו של התובע ליטו נדלן לא עמדה בתחזית המכירות, מה שיצר בעיית תזרים מזומנים קשה (עמ' 576 לפרטיכל). ליטו נדלן רשמה למעשה בדוחותיה הכספיים הפסדים. כך בדו"ח רווח והפסד ליום 31.12.06 וכך גם דו"ח רווח והפסד ליום 31.12.07. 6.2 שורר טוען בתצהיר מיום 13.10.10 כי התוכניות אליהן התייחס מסמך השינויים אינן נספחי י"ז שטוען התובע, אלא הן "תוכניות הצפי" (נספח א לנ / 6). 2 עמודים, תחזית הצופה רווח גולמי משוער של כ-122.5 מיליון ₪ ,שזוהי תחזית הרווחים שהוצגה על ידי התובע סמוך לחתימה על מסמך השינויים, קבלה את אישור הדירקטוריון ופורסמה במסגרת הדו"ח השנתי של ליטו נדלן לשנת 2006. בכנר לעומתו, אישר בעדותו כי התוכניות העסקיות הרלוונטיות למסמך השינויים הם נספחי י"ז לתצהיר התובע. 7. הרווח הצפוי , ומה היה חלקו של התובע אילו היה תוקף למסמך השינויים 7.1 חברת ליטו נדלן ניהלה 5 פרויקטים במזרח אירופה: שני פרויקטים בבלגרד (סרביה) שני פרויקטים בריגה (לטביה) ופרויקט אחד בבראשוב (רומניה). 7.2 להלן התייחסות קצרה לסכומים להם היה התובע זכאי לו היה תוקף למסמך השינויים. גובה הסכום בו מדובר אמור להשלים את תצריף הנתונים העובדתי, להבנת הנושא. 7.3 הנתבעים טענו כי התוכניות העסקיות, מהן טוען התובע שאמורים היו להגזר רווחיו במקרה של התפטרות לפי מסמך השינויים, היו תוכניות שהכין התובע עצמו, וייחסו לו אינטרס ברור בקביעת המספרים. בכנר טען בתצהירו כי החל מיומה הראשון מצויה ליטו נדלן בהפסדים גדולים אשר רק התמשכו וגדלו עם השנים. תחזיותיו של התובע היו מופרזות, לא עמדו במבחן המציאות והתבדו לחלוטין . עוד הוא מוסיף בתצהירו כי הפרויקטים חרגו מלוחות הזמנים, אף אחד לא הניב את הרווחים שבתחזית, 3 פרויקטים בכלל לא יצאו לפועל ולאחר התפטרות התובע היתה החברה בהפסדים, ללא מקורות מימון ונותר רק למזער נזקים והפסדים. (ס' 51-53 לנ / 8). שורר טען בתצהירו כי התחזיות היו שגויות, התבססו על נתונים לא מהימנים ולא תאמו את מצב הדברים בפועל, הפרויקטים היו כשלון חרוץ, 3 פרויקטים לא יצאו כלל לפועל וצברו הפסדים (ס' 33-36 לנ/4). לכן, בדיקת צפי הרווחים נעשתה על ידי מומחה שמינה בית המשפט מתוך הדוחות הכספיים של החברה שפורסמו לציבור, דו"חות שנחתמו על ידי שורר כיו"ר הדירקטוריון של ליטו נדלן, על ידי מר אבו, מנהל הכספים של החברה ועל ידי התובע, כמנכ"ל ליטו נדל"ן. כפי שעלה מחוות דעת מומחה בית המשפט, רואה חשבון לוטקר, נתונים מתוכניות אלו בוקרו או נסקרו על ידי רואי חשבון חיצוניים בלתי תלויים בחברה, והוצגו בדוחות הכספיים מתוך הנחה כי הנתונים הניחו את דעת רואי החשבון של החברה במידה סבירה והם מסכימים כי היערכות החברה כפי שהיא צופה אותה משקפת באופן נאות את מה שיקרה בפועל, וכי היא מוצגת בהתאם לכללי חשבונאות מקובלים. בכך יש כדי לדחות את טענת הנתבעים כי מדובר במספרים שהם פרי מאוויו של התובע בלבד. 7.4 המומחה התבסס על נתונים כפי שהופיעו בד"וחות הכספיים המבוקרים של החברה נכון ליום 31.12.06 , ולשינוי נתונים, אם היה, כפי שמצאו ביטוי בדוחות תקופתיים מסוקרים של 2007. דוחות כספיים ליום 31.12.06 אושרו בדירקטוריון החברה ביום 30.3.07. דו"ח תקופתי ליום 31.3.07 אושר בדירקטוריון החברה ביום 31.5.07. זהו הדו"ח האחרון שאושר טרם 15.8.07, שזהו המועד הרלוונטי לבחינת הרווח התפעולי.(30 יום מן המועד שבו נמסרה הודעת ההתפטרות, שזהו מועד התשלום לפי מסמך השינויים ). 7.5 המומחה הבהיר בחוות דעתו בפירוט על מה הסתמך. ליטו נדלן הסתמכה בספריה על תקן חשבונאות מס' 2 שם סך עלויות פרויקט מוגדרות כ"עלויות הפרויקט שנצברו מתחילתו עד תום תקופת הדווח בתוספת עלויות הפרויקט הנוספות החזויות עד לסיומו". סך הכנסות הפרויקט מוגדרות כ"תמורת המכירות שנצברו מתחילת הפרויקט עד תום תקופת הדווח, בתוספת תמורת המכירות החזויה מהמכירות העתידיות של יתר חלקי הפרויקט המיועדים למכירה". דהיינו תמונת הרווח התפעולי הצפוי של החברה מובנת מתוך הכנסות הפרויקט (תמורה מצטברת בפועל+תמורה עתידית מאותו פרויקט) מהן יש לנכות את עלויות הפרויקט (עלויות שהצטברו בפועל + עלויות צפויות עד לסיום הפרויקט). כדי להגיע לנתון הרווח התפעולי הצפוי (הרווח הגולמי הצפוי בהפחתת ההוצאות הבאות הצפויות), התקן מגדיר את ההוצאות הבאות : עלויות אשראי - שיטופלו בהתאם לתקן חשבונאות 3. עלויות אשראי שיהוונו יזקפו לעלויות הפרויקט. עלויות הנהלה וכלליות - הן ההוצאות התקופתיות ואין לזקוף אותן לעלות בנייה, פרט לעלויות שניתן לזהותן באופן ברור ומובהק עם הפרויקט הבודד ועימו בלבד. עלויות אלה ייזקפו לעלות הפרויקט וסכומן יהווה חלק מסך עלויות הפרויקט. עלויות מכירה - הן הוצאות תקופתיות ואין לזקוף אותן לעלות בניה פרט לעלויות שניתן לזהותן באופן ברור ומובהק עם הפרויקט הבודד ועימו בלבד, כגון עמלה מהמכירות לסוכני המכירות של הפרויקט, שלטי חוצות, דירה לדוגמא,וכו'.עלויות אלו ייזקפו לעלות הפרויקט וסכומן יהווה חלק מסך עלויות הפרויקט. כבר כאן יצויין כי פניית המומחה למשרד רואה החשבון החתום על הדוחות הכספים לקבל מסמכים וניירות עבודה רלוונטים שבקש, נדחתה, ללא הנמקה. בדוחות הכספיים לא ניתן כל גילוי של ליטו נדלן בדבר עלויות הנהלה וכלליות או עלויות מכירה שמיוחסות לפרויקט ספציפי. הדוחות הכספיים לא ציינו הוצאות מכירה. לגבי עלויות האשראי , מאחר והחברה ציינה בדוחותיה כי היא פועלת בהתאם לתקן 3 -היוון עלויות אשראי לפרויקטים, אך בדוחות הכספיים לא נתנה החברה ביטוי לנושא היוון עלויות המימון לפרויקטים השונים, ייחס המומחה את הוצאות המימון לפרויקטים, וכך גם לגבי הלוואות שלקחה החברה מחברת האם ומהבנקים לצורך מימון הפרויקטים. בדיקת המומחה העלתה כי הוצאות המימון מהוות כ-2% או 3% מסך כל הכנסות. 7.6 נכון ליום 31.3.07 הרווח הגולמי הצפוי לחברה היה 74,135,000 ₪, בניכוי הוצאות הנהלה וכלליות והוצאות מימון מהלוואות ואג"ח הינו סך של 60,501,000 ₪ וחלקו של התובע, דהיינו ,2% הוא 1,210,020 ₪ (סכום נכון ליום 15.7.07 + מ.ע.מ). המומחה בחר להסתמך על הנתונים הידועים ביום 31.3.07 כי אלו הדוחות האחרונים הרשמיים שהיו תקפים ביום 15.8.07, תוך שבחוות דעתו הוא נותן ביטוי למעקב ובחינת המגמה, החל בדוחות הכספיים מיום 31.12.06, וכל התקופתיים במהלך שנת 2007. 7.7 במהלך חקירת המומחה ובסיכומי הצדדים עלו מספר טענות כנגד חוות דעת המומחה, שהן נדחות אחת לאחת - א. נטען כי המומחה לא ניכה את הוצאות המכירה, הנהלה וכלליות והוצאות המימון למשך כל חיי הפרויקט - ראשית, הדוחות לא פרטו הוצאות מכירה, לפיכך גם לא היה מקום לקחת בחשבון הוצאות כאלו. שנית, הוצאות הנהלה וכלליות לא שוייכו בגילוי בדוחות ספציפית לפרויקטים ועל כן לפי התקן הנוהג, לא היו אמורות להוות חלק מהעלות. למרות זאת, בראייה לקולא, שייך המומחה 75% מהוצאות הנהלה וכלליות לפרויקטים (ללא דמי ניהול לחברת האם). המומחה הניח ש-25% הם הוצאות כלליות של חברה שלא ניתן ליחסם לפרויקט ספציפי, הנחה לגיטימית כל עוד הדוחות הכספיים של החברה שאמורים לפעול לפי התקן, לא שייכו הוצאות הנהלה וכלליות לפרויקטים מסויימים. לגבי משך זמן ההפחתה של ההוצאות - חוות הדעת של המומחה (מ/1) מציינת בצורה מפורשת בעמ' 13 שבה כי הייחוס של 75% מהוצאות הנהלה וכלליות לפרויקטים הוא לפי הוצאות בפועל באותה תקופה, ומאחר והיה צריך לכלול גם את ההוצאות הצפויות בגין אותם פרויקטים בעתיד, חשב לגבי כל פרויקט את הוצאות ההנהלה וכלליות הצפויות בגינו לפי אורך חיי כל פרויקט. הוצאות הנהלה וכלליות חולקו על ידו למען הנוחות שווה בשווה בין 5 הפרויקטים וכך הגיע להוצאה משוערת לכל פרויקט, כפל אותה באורך החיים של אותו פרויקט והתוצאה שהתקבלה היתה סה"כ העלויות הצפויות עבור הנהלה וכלליות בגין חמשת הפרויקטים. כמובן שחשבון זה גלם את ההנחה כי הוצאות הנהלה וכלליות ישארו קבועות עד לסיום הפרויקט. אם ב"כ הנתבעת 1 בקש בחקירתו הנגדית לטעון כי ההוצאות בעתיד יהיו גדולות יותר, הרי שבמונחי ציר הזמן הנכון לצפי אין לכך ביטוי, והערכתו הסתמית בהתייחס לעתיד איננה עדיפה על הערכת המומחה, הנגזרת מתוך הדוחות הקיימים. ב. נטען כי דוחות כספיים המאוחרים למועד הפרישה של התובע מלמדים על הוצאות הנהלה וכלליות הרבה יותר משמעותיות שיש כביכול לייחס אותם לפרויקטים. אך ליבת מסמך השינויים היא אחוזים מתוך צפי הידוע במועד מסויים. המועד הרלוונטי הוא עד למועד התשלום המתחייב מתוך מסמך השינויים, 30 יום ממתן הודעת ההתפטרות, שהוא 15.8.07. לכן אין מקום לעשות שימוש בדוחות כספיים מאוחרים למועד הרלוונטי, משתי סיבות מצטברות : 1. זוהי בבחינת "חכמה בדיעבד" שלא מצאה ביטוי בתוכניות הצפי. 2. הדוחות עליהם מבקש ב"כ הנתבעת 1 להסתמך הם לאחר מכירת המניות של שורר ובכנר בליטו גרופ. ג. לגבי הוצאות המימון - ראשית יאמר כי גם הוצאות אלו נלקחו לאורך כל חיי הפרויקטים (עמ' 13 לחוות דעת המומחה מ/1). בהתייחס לדוחות הכספיים שהיו קיימים, אם משוייכים הוצאות המימון בגין ההלוואות השונות לפרויקטים , הוצאות המימון מהוות כ-2% או 3%. (ראו ביאור 15 של רואי החשבון בנושא הוצאות והכנסות מימון, עמ 21 לדוחות הכספיים, נספח ג' לנ / 2, שם הוצאות המימון מתאימות לאחוז שקבע המומחה). המומחה, רואה חשבון עתיר נסיון, מקצועי ומלומד, קבע שהוצאות מימון המהוות כ-3% מהיקף הפרויקט נחשב מימון סביר, והיקף שעולה על זה נחשב כמינוף לא הגיוני שמסכן את החברה. (עמ' 282 לפרטיכל). באופן מתמיה ומעורר סימני שאלה רבים העיד מנהל הכספים כי יש טעות בדוחות הכספיים של שנת 2006, אלה שהוצאו ונחתמו פורמלית והועברו לרשות ניירות ערך ולבורסה, באופן שהכנסות מימון שנרשמו ככניסת כסף, היו צריכות להרשם במינוס, דהיינו כהוצאה, מה שמכפיל ומשלש את אחוז הוצאות המימון מהיקף הפעילות של החברה. דהיינו אחוז מימון בסדרי גודל של 9%. למרות השינוי המשמעותי והשפעתו על הדוחות הכספיים - ובניגוד לחובת דווח לא נשלחה כל הודעה על תיקון הדוחות הכספיים לבורסה או לרשות ניירות ערך. המומחה בחקירתו גם מפנה את תשומת לב ב"כ נתבעת 1 לכך שהוצאות מימון היו ברבע הראשון של שנת 2007 -אפס, ביוני 2007 הוצאות מימון מצטברות היו 176,000 ₪, בספטמבר 2007 היו 671,000 ₪ , ופתאום, בדוחות סוף שנה של 2007 קפצו ל-10 מיליון ₪. (עמ' 289 לפרטיכל). מכל מקום, הדוחות הרלוונטים לנתוני הצפי אינם כוללים את הדו"ח הכספי מיום 31.12.07. יוער כי השינוי באחוז הוצאות המימון הופיע לראשונה רק בדו"ח 31.12.07, לאחר שכבר היתה מכירת מניות האחזקה של שורר ובכנר בחברת ליטו גרופ. 8. דחיית הטענה של הנתבעים כי המסמך מותנה בשני תנאים שלא התקיימו 8.1 טענה ראשונה של הנתבעים היא כי המסמך היה אמור לחול רק אם ליטו נדלן היתה מאמצת באימוץ מוקדם את כללי התקינה הבינלאומית, דהיינו, החל מהדוחות של 31.7.06 (ולא מיום 1.1.08 כפי שהתחייב). נטען, כי משהוחלט שלא לאמץ אימוץ מוקדם את כללי הIFRS, אין גם משמעות כלשהי למסמך השינויים. טענה זו נדחית, מהטעמים המצטברים הבאים : א. מסמך השינויים (נספח ח' לת / 2) כתוב באופן מפורט. הוא מייחס את השינוי בתנאי ההעסקה לכללי החשבונאות החדשים ואין בו כל התייחסות לנושא של "אימוץ מוקדם",כן או לא, גם לא ברמז. הוא מתייחס לעצם החלת כללי החשבונאות החדשים מבלי לציין את מועד החלתם. גם בטיוטה של מסמך זה שהוכנה תחילה על ידי עו"ד שמואלי (נספח ז/ לת / 2) יש התייחסות לשינוי התקינה החשבונאית בלבד, ואין כל התייחסות לאימוץ מוקדם שלה, כן או לא. ב. משלא נזכר במסמך עצמו כי המסמך נוצר רק למקרה של אימוץ מוקדם של הכללים, לא ניתן לשתול תנאי זה בטענה בע"פ, היום. לא ניתן לסתור תוכנו של מסמך בכתב אלא במסמך אחר, בכפוף להוראת הסיפא של ס' 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומנית (וראו עא 1570/92 בנק המזרחי נ. ציגלר נבו 19.3.95 , עא 22/63 בן ציון נ. אזולאי ואח' נבו 28.6.63 , י.קדמי, על הראיות חלק שלישי מהדורה מעודכת תש"ע 2009 עמ 1507). ג. גם באפריל 2007 חוזר ומבקש התובע כי מסמך השינויים עימו יאושר בדירקטוריון, זאת לאחר ישיבת הדירקטוריון מיום 30.3.07 שבה הובאו לאישור הדוחות הכספיים לשנת 2006. מדו"ח הדירקטוריון (הוגשה טיוטה לא חתומה ,עמ' ב-12 לנספח ג' תצהיר נ / 2 ) עולה כי בכוונת החברה ליישם את תקני הIFRS ביישום מוקדם ונערכו בדיקות חשבונאיות.(וראו הסבר שורר בעדותו כי הכוונה לבדוק אפשרות יישום מוקדם ,עמ' 459 לפרטיכל). יחד עם זאת בעמ' 13 לדוחות הכספיים (פרק 3 לנספח ג' לנ / 2) נרשם בביאור 2 סעיף ט"ו כי הנהלת החברה החליטה שלא לאמץ באימוץ מוקדם את תקני ה-IFRS. הדוחות נחתמו בישיבה זו, מבלי שאומצו כללי התקינה הבינלאומית ביישום מוקדם. למרות זאת, בחודשים לאחר ישיבת מועצת המנהלים חוזר ומבקש התובע להעביר את מסמך השינויים בדירקטוריון, ובכנר ושורר ממשיכים להבטיח ולדחות -מה שמלמד על כך שאין קשר בין האימוץ המוקדם של הכללים לבין המסמך עצמו. ד. אותו רציונל שחייב שינוי תנאי ההעסקה בשל אימוץ מוקדם של כללי הIRFS נכון גם לגבי אימוץ הכללים החל מיום 1.1.08. מדובר בפרויקטי בניה, שהיו בראשית דרכם, וזמן הבשלתם עד לגמר מכירת כל הפרויקט בודאי שהיה אמור לגלוש גם לשנת המס 2008. לכן, גם התכלית האוביקטיבית של המסמך אינה תומכת בפרשנות שהעלו הנתבעים. 8.2 הנתבעים טענו כי מסמך השינויים נוצר אך רק בשל המשא ומתן בעסקת שורקה. משנפלה עסקת שורקה, אין כל תוקף למסמך. גם טענה זו נדחית מהנימוקים המצטברים הבאים : א. מסמך השינויים (נספח ח' לת/2) כתוב באופן מפורט אין בו כל התייחסות לנושא של מכירת השליטה בליטו נדלן, גם לא ברמז. הוא מתייחס רק לעצם החלת כללי החשבונאות החדשים והשינויים שינבעו מכך בחישוב רווחיו של התובע. ב. משלא נזכר במסמך עצמו כי המסמך נוצר רק בעבור עסקת המכר לשורקה, לא ניתן לשתול תנאי זה בטענה בע"פ, היום. לא ניתן לסתור תוכנו של מסמך בכתב אלא במסמך אחר, בכפוף להוראת הסיפא של ס' 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומנית. ג. ראינו מסקירת הליכי המו"מ עם גורמים שונים, כי היתה כוונה למכור את השליטה בליטו נדל"ן כבר מסוף שנת 2006, באופן עקבי עד שבסוף נמכרה בסוף שנת 2007. מבחינת ההגיון הצרוף, בבחינת השלכות המכר על התובע, אין כל שינוי אם במשא ומתן למכירה עמד ממול שורקה, או כל גורם אחר. רכישה על ידי גוף זר חדש נוטעת אי ודאות לגבי המשך פעילותו של התובע, מטבע הדברים. אם ההגיון חל במקרה של שורקה, הרי הוא חל גם בכל מקרה של רכישה על ידי גורם אחר. ד. העובדה שהתובע בקש להגן על עצמו מפני כל רוכש פוטנציאלי ולאו דווקא מפני שורקה, מקבלת תמיכה גם בעדותו של מנהל הכספים של ליטו נדלן, מר אבו, המאשר כי בשיחת נפש דבר עימו התובע שאיננו רוצה לצאת נפגע בעקבות מכירת החברה לגורם כלשהו (עמ' 379 לפרטיכל). ה. הנתבעים טענו כי מסמך השינויים לא הובא לאישור הדירקטוריון בישיבה מיום 30.3.07 שכן אז כבר העסקה עם שורקה נפלה, זאת כדי לקשור את תוקף המסמך עם עסקת שורקה. הנתבעים לא הוכיחו באופן חד משמעי את טענתם זו. בתשובות לשאלון עונה בכנר כי עסקת שורקה נפלה באפריל 2007 (תשובה 1.2 לת / 6), דהיינו רק לאחר ישיבת הדירקטוריון. שורר מציין בתצהירו כי העסקה נכשלה "לקראת סוף הרבעון הראשון של שנת 2007 או בסמוך לכך" (ס' 23 לנ / 4). החומר הוחזר מעו"ד ברון (של שורקה) לעו"ד שמואלי ביום 10.4.07. הנתבעים לא הוכיחו בדרגת ההוכחה הנדרשת, כי ביום 30.3.07 עסקת שורקה כבר לא היתה בתוקף. ו. בכך לא הצליחו הנתבעים להראות כי עסקת שורקה עמדה בבסיסו של מסמך השינויים. מעבר לכך, כפי שעלה מחומר הראיות, ועוד אדון בכך, היו סיבות טובות אחרות מדוע לא להביא לישיבת הדירקטוריון את אישור מסמך השינויים. 8.3 מסקנת ביניים - מסמך השינויים לא היה מותנה בשני התנאים שציינו הנתבעים. 9. האם התובע ויתר על מסמך השינויים או קרע אותו 9.1 בכנר ושורר טענו בתצהירם כי התובע אמר להם שקרע את המסמך, וכי ביוני בקש להגיע להסכם חדש לענין תנאי העסקתו, מה שמעיד על כך כי גם מבחינתו מסמך השינויים לא היה תקף. טענה זו נטענה כטענה סתמית, והיא נדחית מהנימוקים הבאים : א. בכנר וצפריר טענו בתצהירם כי לאחר שנכשלה עסקת שורקה (לטענת שורר אף קודם לכן, עדות שורר עמ' 428 לפרטיכל) בקשו את המסמך החתום בחזרה, אך התובע אמר כי המסמך אינו רלוונטי יותר, אין לו תוקף לכן קרע אותו והשליכו לפח. (ס' 40 לנ / 8, ס' 22 לנ / 4). אך הנתבעים הם אלו שהציגו את מסמך השינויים בפני קבוצת שרבט במהלך משא ומתן בחודש יוני יולי. אם אכן האמינו כי התובע קרע את המסמך ואמר שאין לו תוקף, לא היו מציגים את המסמך במסגרת ה-DUE DILIGENCE . ב. ביום 12.7.07 בקש עו"ד שמואלי מהתובע את העתק המסמך, והתובע שלח לו אותו במייל. המסמך התבקש כחלק מהמשא ומתן מול חברת שרבט. מכאן, שגם עו"ד שמואלי שהיה עורך דין החברה, ידע על קיומו של המסמך, ראה לנכון להציגו במסגרת ה-DUE DILIGENCE מה שמלמד על כך שלא ידע כי המסמך נקרע וכי אין לו תוקף. ג. עסקת שורקה נכשלה לכל המאוחר בימים הראשונים של חודש אפריל. אבל בפגישת יום שישי בחודש אפריל חזר ובקש התובע משורר לאשר את מסמך השינויים בדירקטוריון. אשתו של התובע, שעדותה היתה אמינה ביותר היתה עדה לחילופי דברים אלו. עובדה זו שוללת לחלוטין את טענת הנתבעים כי התובע עצמו קרע את המסמך ואמר להם שאין לו תוקף. ד. העובדה שהתובע לא ויתר על הסדרת נושא תנאיו במקרה של פיטורין או התפטרות עולה גם מההתכתבות ביום 15.6.07 (נספח ו' לנ / 4) , שם חזר ובקש התובע לקבל מסמך חתום, מאושר בדירקטוריון. גם עובדה זו איננה מתיישבת עם טענת הנתבעים כי התובע ויתר על המסמך, ולא ראה לו כל תוקף. שכן אם הוא עומד על זכותו לקבל הטבה, מדוע שיותר מרצונו על מסמך השינויים ? ה. בנוסף, אעיר לגבי מהימנות. עדותו של התובע היתה הרבה יותר אמינה מעדות הנתבעים. 10. מסמך השינויים איננו מחייב את ליטו גרופ 10.1 במועד הרלוונטי התובע לא היה עובד של ליטו גרופ. הוא שמש כמנכ"ל ליטו נדל"ן, דהיינו, נושא משרה בחברה זו. לכאורה, כל החלטה לגבי שינוי בתנאי העסקתו, כפי שפורסמו בתשקיף, היו צריכים לעבור את משוכת ההחלטות בחברת ליטו נדלן. 10.2 דירקטוריון ליטו נדלן לא אישר את מסמך השינויים, והמסמך גם לא הועלה לדיון בדירקטוריון. 10.3 שטר הנאמנות שנערך בין נאמן אגרות החוב, ליטו נדלן וליטו גרופ , קבע בס' 4.2 כדלקמן : "החברה מתחייבת לקבל מראש את אישור האסיפה הכללית של בעלי אגרות החוב (סדרה א) לכל עסקה חריגה שתבצע עם נושא משרה בה, כהגדרת מונח זה על פי ס' 272 לחוק החברות התשנ"ט 1999..." החברה המתחייבת היא ליטו נדלן. נושא משרה לפי הגדרת חוק החברות בס' 1 הוא "דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי....." עסקה לפי ההגדרות היא חוזה או התקשרות או החלטה חד צדדית של החברה בדבר הענקת טובת הנאה, ועסקה חריגה מוגדרת : ".....עסקה שאיננה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה" . המשמעות היא כי טרם מתן תוקף להסכם כזה מסוג מסמך שינויים, היתה צריכה האסיפה הכללית של בעלי אגרות החוב, לאשרו. לא כונסה כל אסיפה ולא ניתן אישור כזה. כפי שעלה בחומר הראיות, בעלי אגרות החוב שהגיע מועד הפרעון של אגרתם, לא קבלו את שווי אגרת החוב על פי המובטח בתשקיף (בפועל בוצעה "תספורת"). גם אם העסקה היתה מובאת לאישורם, קשה להאמין שהיו מאשרים עסקה חריגה עם המנכ"ל, לתשלום אחוזים מתוך צפי רווחים, כאשר מסתבר בדיעבד כי בפועל היו הפסדים, וכבר בישיבת הדירקטוריון ממרץ 2007 נראה למנהלים כי הפרויקטים לא מתקדמים כראוי (תצהיר שורר, ס' 25 לנ / 4). 10.4 ס' 270 לחוק החברות התשנ"ט 1999שכותרתו "עסקאות הטעונות אישורים מיוחדים" מחייב אישור דירקטוריון לגבי עסקה בין החברה לנושא משרה בה. עסקה חריגה, טעונה תחילה אישור ועדת בקורת, ורק לאחר מכן אישור הדירקטוריון. 10.5 ס' 280 (א) לחוק החברות במועד הרלוונטי קבע : "לעסקה של חברה עם נושא משרה בה ....לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא משרה או בעל שליטה, אם העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או אם העסקה נעשתה בחריגה מהותית מהאישור" המשמעות היא כי עסקה בין חברה לנושא משרה בה שלא עמדה בחובת האישורים הדרושים - בטלה. 10.6 על פי חוק ניירות ערך התשכ"ח 1968 ס' 36, ותקנות ניירות נערך (דו"חות תקופתיים ומידיים) התש"ל 1970 ס' 37א3, קיימת חובת דווח של ליטו נדלן על כל שינוי של הסכם העסקה עם נושא משרה בכירה בחברה. ברור שלא ניתנה מעולם כל הודעה כזו, שכן מסמך השינויים לא הובא לאישור הדירקטוריון ולא לאישור אסיפת בעלי אגרות החוב. מסקנת ביניים - לא נוצרה כל מחוייבות של ליטו נדל"ן לגבי מסמך השינויים. 10.7 התובע איננו גורס כי ליטו גרופ התחייבה כלפיו לשלם לו את הסכומים שהוא טוען להם במסמך השינויים. שכן לטענתו, התחייבות ליטו גרופ כבעלת המניות בליטו נדלן, היתה לעשות את הפעולות הנדרשות להביא לאישור המסמך בליטו נדל"ן (עמ' 132 לפרטיכל). זו גם היתה הבנתו של בכנר (עמ' 550 לפרטיכל). למען הסר ספק, ברור שליטו גרופ לא יכולה לקחת על עצמה חובת תשלום כמיטיבה לתובע מכח מסמך השינויים. מדובר בחברה ציבורית שניירותיה נסחרים בבורסה, שהנפיקה אגרות חוב לציבור, קיים שטר נאמנות, וכל תשלום כזה צריך לעבור אישורים פורמלים לרבות אישור דירקטוריון ליטו גרופ. הוצאת כספים מקופת חברת ליטו גרופ לצרכים כאלו חייבת להיעשות באישור. 10.8 בבחינת השאלה האם קיימת התחייבות תקפה של ליטו גרופ כלפי התובע להביא לאישור המסמך בליטו נדלן, יש לבדוק האם היו מוסמכים בכנר ושורר להתחייב בשם ליטו גרופ לגרום לכל האישורים הנחוצים על מנת ליתן תוקף למסמך השינויים באופן שישולם לתובע מה שמובטח לו מקופת ליטו נדלן . א. כאמור, חברת ליטו גרופ הינה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה. חברה זו גם הנפיקה אגרות חוב לציבור, המוגן בשטר נאמנות. חברת ליטו גרופ מחזיקה את כל מניות ליטו נדלן וככזו, חייבת לאחד אותה כחברת בת בדוחות הכספיים שהיא מגישה לציבור. כל השפעה על הדוחות הכספיים של ליטו נדלן בשל תשלום לנושא משרה כאחוזים מתוך רווח צפוי - משפיעה באופן ישיר על הדוחות הכספיים של ליטו גרופ ועל התוצאות שיש לדווח לציבור. ב. בכנר היה במועד הרלוונטי מנכ"ל ליטו גרופ. ככזה, על פי חוק החברות, ס' 120, היה אחראי לניהול השוטף של ענייני החברה, במסגרת המדיניות שקבע הדירקטוריון וכפוף להנחיותיו. הדירקטוריון מתווה את מדיניות החברה ואת תכניות הפעולה שלה, קובע את המבנה הארגוני ואת מדיניות השכר, אחראי לדו"חות הכספיים, מפקח על פעולות המנהל הכללי, ועוד (סעיף 92(א) לחוק החברות); בכנר, לא הראה כי הוקנו לו סמכויות ספציפיות כמנכ"ל ליטו גרופ, שמשמעותן להבטיח איך תחליט דבוקת השליטה בישיבות דירקטוריון ליטו נדלן בנושא שכר והטבות לנושא משרה שלה. ג. בכנר היה במועד הרלוונטי דירקטור בדירקטוריון ליטו גרופ ושורר שמש כיו"ר דירקטוריון ליטו גרופ. "דירקטור יחיד, להבדיל מן הדירקטוריון כ"אורגן-רבים" המורכב מכמה דירקטורים, אינו מוסמך, בדרך כלל, מעצם מעמדו, לבצע פעולות בשם החברה (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 312 (2003)). עם זאת, ייתכן שדירקטור פלוני יוסמך על ידי הדירקטוריון לבצע פעולה בשם החברה במסגרת הסמכה ספציפית" (מתוך עא 3998/07 צ. בכור ניהול ואחזקות נ. ממשל ירושלים נבו 6.1.11) השניים לא הראו כי היתה להם סמכות מטעם הדירקטוריון בליטו גרופ לאשר מטעם ליטו גרופ כי יתמכו כליטו גרופ במסמך השינויים, ויעשו את כל הפעולות הנדרשות שיביאו לאישורו. ד. בכנר טען בתצהירו כי חתימתו וחתימת שורר ביחד עם חותמת ליטו גרופ או שמה המודפס מספיקות לשם יצירת התחייבות של ליטו גרופ. (ס' 32 לנ / 8). ראשית, אציין כי לא הובאה כל אסמכתא להצהרה זו. גם אם אניח כי חתימתם מספיקה לצורך מסויים ספציפי, אך בודאי איננה מספיקה להתחייבות בשם ליטו גרופ איך להצביע בדירקטוריון ליטו נדלן, התחייבות שעל פניה איננה חוקית שכן לפיה שני אנשים כופים דעתם וגוברים על מוסד הדירקטוריון כולו, ובכך מאיינים את עצם "מוסד הדירקטוריון" בליטו נדלן ואת זכות הדעה העצמאית של דירקטורים אחרים החברים בדירקטוריון זה. ראו לענין זה את תיקון 16 לס' 106(א) שמבטא את העקרון שהיה נכון גם אז : (א) דירקטור, בכשירותו ככזה, יפעיל שיקול דעת עצמאי בהצבעה בדירקטוריון, לא יהיה צד להסכם הצבעה ויראו באי-הפעלת שיקול דעת עצמאי כאמור או בהסכם הצבעה הפרת חובת אמונים . מעבר לכך, בכנר עצמו ממשיך וטוען בס' 33 לתצהירו כי באשר לעסקה עם נושא משרה, דרוש אישור דירקטוריון ליטו נדלן ודירקטוריון ליטו גרופ. לא הורם הנטל על ידי הנתבעים להראות כי יכלו להתחייב בשם ליטו גרופ ליתן תוקף למסמך השינויים בישיבת הדירקטוריון של ליטו נדלן. ה. העדר אישור הדירקטוריון של ליטו גרופ, העדר אישור הדירקטוריון של ליטו נדלן, העדר אישור הנאמן של אגרות החוב, כל אלו פוגמים ביסוד גמירות הדעת הדרוש לשם הסכם מחייב במישור היחסים של ליטו גרופ מול התובע, ומונעים את שכלולו של ההסכם עימו במישור יחסים זה (ראו עא 5042/96 כהן נ. מנהל מקרקעי ישראל נבו 18.3.99 וכן ה.פ. (מחוזי מרכז) 6239-11-07 שרדר בע"מ נ. משגב שירותי אספקה ופרסום (1996) בע"מ נבו 15.1.12 . ו. מצאתי לנכון להדגיש את הבעייתיות שבהתחייבות הגלומה במסמך השינויים. בכנר ושורר ידעו כבר בפברואר 2007 כי בכוונתם למכור את מניותיהם בליטו גרופ (בחברת צ.ב.א.י שהחזיקה את מניות ליטו גרופ עבורם). לפיכך, ברור שיש בצפי חיובי במיוחד כדי להשביח תוצאות משא ומתן שיקדם את עניינם. מסמך השינויים בעקרונותיו, יוצר מטבעו אינטרס לתובע, מנכ"ל ליטו נדלן, להציג צפי שובה לב במהלך המשא ומתן, שכן הוא אמור לקבל אחוזים מצפי זה, בין אם יתפטר או יפוטר. יש לשים לב גם להערת בכנר בעדותו : "אבל טיבו של עולם שכשמנהלים משא ומתן מיפים את התוצאות ולא משתדלים להראות אותם כמה שהם פחות טובות, נותנים את התוצאות..." אחר כך תקן וציין כי במשא ומתן מראים את הדברים היותר טובים וכי האמין בתחזיות. (עמ' 575 לפרטיכל). חברת ליטו גרופ בסיכומיה, בקשה לראות בכך משום הפרת חובת הנאמנות של בכנר ושורר כלפי חברת ליטו נדלן וכלפי חברת ליטו גרופ, שזהו רכושה. בנוסף, קביעת אחוזים למנהל מתוך צפי רווחים, ולא על בסיס הישגים בפועל, יש בה כדי לאיין את המוטיבציה של המנהל להשיג הישגים של רווחיות בפועל, מה שלא מתיישב לכאורה עם טובת החברה. ה. מסקנת ביניים - לא הוכח כי חתימתם של בכנר ושורר, כביכול בשם ליטו גרפו על מסמך השינויים, ניתנה בהרשאה של חברת ליטו גרופ. 11. העדר חבות חוזית לחברת ליטו גרופ 11.1 ס' 56 לחוק החברות קובע - 56. (א) פעולה שנעשתה בעבור חברה בחריגה ממטרות החברה, או שנעשתה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה, אין לה תוקף כלפי החברה, אלא אם כן אישרה החברה את הפעולה בדרכים הקבועות בסעיף קטן (ב), או אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה או על העדר ההרשאה. (ב) אישור החברה בדיעבד לפעולה בחריגה ממטרות החברה יינתן בידי האסיפה הכללית בהחלטה שתתקבל ברוב הדרוש לשינוי מטרות החברה; אישור כאמור לענין פעולה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה יינתן בידי האורגן המוסמך לתת את ההרשאה. (ג) אישור כאמור בסעיף קטן (ב), לא יפגע בזכות שרכש אדם אחר בתום לב ובתמורה לפני מתן האישור. ס' 6 לחוק השליחות, התשכ"ה 1965 קובע - (א) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור. (ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו. (ג) תאגיד יכול לאשר פעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו, ויחולו הוראות סעיף זה. פעילות מנהל או דירקטור כפופה לדיני החברות ואין בכך כדי להוציא את תחולתם של דיני השליחות. מקום שיש סתירה בין חוק השליחות וחוק החברות לענין החריגה מהרשאה, יחולו דיני החברות מכח ס' 19 לחוק השליחות הקובע כי החוק אינו בא לגרוע מהוראות כל דין המסדיר סוג מיוחד של שליחות ומכח עדיפות דין ספציפי על דין כללי. ראו עא 4670/03 י.מ.ש השקעות בע"מ נ. כלל (ישראל) בע"מ נבו 13.2.06 -   "אמת, לאורגן ייחוד משלו בתחומי משפט שונים. עם זאת, בכל הנוגע לדיני השליחות, דינו כדין שלוח. הוא מבצע פעולה משפטית בשם התאגיד (ולא בשם עצמו) כלפי הצד השלישי. על כן יחול חוק השליחות על משולש היחסים תאגיד-אורגן-צד שלישי. זו תורת 'המעמד הכפול' עליה עמדנו במקום אחר. אכן, יש שוני בין אורגן לשלוח. עם זאת, שוני זה אינו מספיק עמוק כדי למנוע תחולתם העקרונית של דיני השליחות על האורגן המבצע פעולה משפטית כלפי צד שלישי. המשפט המשווה תומך בגישה זו" (ראו: א' ברק, חוק השליחות 69 (כרך א', 1996). כן ראו: א' ברק, "חוק השליחות ותורת האורגנים", עיוני משפט ב' 302 (תשל"ב). לדעה שונה ראו: ג' פרוקצ'יה, "חוק השליחות, תשכ"ה-1965 ומנהלי החברה", עיוני משפט א' 234 (תשל"א); ג' פרוקצ'יה, "חוק השליחות ומנהלי החברה (מס' 2)", עיוני משפט ב' 627 (תשל"ג)).      על חדות ההבדל שבין ההסדר בחוק החברות לבין ההסדר שבחוק השליחות עומדת ד"ר אירית חביב סגל בספרה דיני חברות א' (2007) פרק ב' - , בדומה להסדר שנקבע בסעיף 6 לחוק השליחות, גם ההסדר בחוק החברות ביקש להטיל את העלויות של החריגה מהרשאה על השלוח/האורגן אשר חרג מהרשאתו. אלא שלהבדיל מן ההסדר בחוק השליחות, המשחרר את השולח מכל חיוב שלא נטל על עצמו מרצון, ויוצר יריבות ישירה בין השלוח לבין צד ג', הרי שההסדר בדיני החברות מתחיל מהגנה על אינטרס ההסתמכות של צד ג' שהתקשר עם החברה, על-ידי חיובה של החברה עצמה כלפיו, ורק לאחר מכן, מאפשר לחברה לחזור בתביעת השבה אל האורגן שחרג מהרשאתו." בדיני החברות התחייבות החברה תהיה תקפה במקרה בו צד ג' לא ידע על חריגה מהרשאה ולא היה עליו לדעת זאת. ניתן לכן לאמר כי השוני בין חוק השליחות וההסדר בדיני החברות הוא במצב בו צד ג' לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה מהרשאה. במקרה כזה בחוק השליחות - צד ג' יוכל לבחור בשלוח כצד לחוזה עימו, הנושא בזכויות ובחובות. לפי דיני החברות - נוצר קשר חוזי מחייב בין החברה וצד ג'. אכן, הנטל הסופי יהיה מוטל בשני המקרים על כתפי השלוח שחרג מהרשאתו שכן החברה תהא רשאית לחזור לשלוח ולתבוע את נזקה. בעוד שחוק השליחות מעביר את הנזק מצד ג' אל השלוח, ההסדר בחוק החברות מעביר תחילה את הנזק מהשלוח לחברה עצמה (שתוכל לתבוע אותו מהשלוח)אך מותנה במבחן חשוב : ידיעת צד ג'. אם צד ג' ידע או היה עליו לדעת על החריגה מהרשאה איננו יכול להפרע מהחברה. חוק החברות אוסר על נושאי תפקיד בחברה לחרוג מן ההרשאה שניתנה להם על ידי החברה לפעול בשמה. (ס' 55 לחוק החברות). ככל שהחברה לא אישרה את הפעולה והצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על החריגה מן ההרשאה, הרי שהחברה לא תהא חייבת באחריות חוזית כלפי הצד השלישי. ראו ע.א 3998/07 צ. בכור ניהול ואחזקות נ. ממשל ירושלים נבו 6.1.11 "ככלל, פעולה החורגת ממטרות החברה או מההרשאה שניתנה למבצע הפעולה אינה תקפה כלפי החברה, אך לכך יש שני חריגים: האחד - אם החברה אישרה את הפעולה בדרכים הקבועות לכך בחוק (ע"א 2773/04 נצבא, חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פסקאות 1216 לפסק דינה של השופטת נאור ( 14.12.2006)); והשני - מקום שהצד השלישי עמו נעשתה הפעולה החורגת לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה, הרי גם אם החברה מתנגדת לאישרור הפעולה, היא תחוייב בתוצאותיה, ותינתן בכך הגנה לציפיותיו של הצד השלישי תם הלב שהפעולה המשפטית שנעשתה עמו תכובד." כאן, כבר פרשתי את התשתית העובדתית המלמדת על כך שהיתה חריגה של בכנר ושורר מהרשאה של חברת ליטו גרופ. ליטו גרופ לא אשררה את חתימתה על מסמך השינויים. התובע, לא רק שהיה עליו לדעת על חריגה מהרשאה, הוא גם ידע עליה בפועל. לענין הידיעה הקונסטרוקטיבית, יש להחיל קריטריונים של האדם הסביר במקרה זה. התובע היה איש פנים, ההלכה היא שאנשי פנים חייבים לדעת אם פעולה חורגת מהרשאה (וראו בג"צ 4295/95 קמחי נ. בית הדין הארצי לעבודה נבו 28.12.98). במקרה כאן קיימות ראיות המצביעות על ידיעה בפועל של התובע לגבי חריגה מהרשאה. התובע עבד שנים ארוכות קודם לכן בחברת ליטו גרופ, ידע שמדובר בחברה ציבורית, ידע שהנפיקה אגרות חוב לציבור, שהיא מחוייבת כלפי הציבור באופן התנהלותה, וידע כי כל שינוי בחברת ליטון נדלן הנמצאת בבעלות מלאה של ליטו גרופ, ישפיע ישירות על חברת ליטו גרופ, ולכן חייב להיות באישורה. התובע השתתף מדי רבעון בישיבת דירקטוריון ליטו נדלן שהתקיימה בפורום המורחב של דירקטוריון ליטו גרופ וחברות בת נוספות שלה, הכיר את הנפשות הפועלות ואת דרך פעילות ליטו גרופ. 11.2 מסקנת ביניים - משלא נתמלאו החריגים, התוצאה המתבקשת היא כי חברת ליטו גרופ איננה מחוייבת במסמך השינויים. 12. חבות אישית של בכנר ודורון 12.1 התובע מוחזק כמי שידע כי חתימת בכנר ושורר, שניהם בלבד, על מסמך השינויים מהווה למעשה חריגה מהרשאה אם התיימרו לחתום בשם ליטו גרופ. 12.2 עומדת לתובע הזכות לתבוע מנתבעים 2,3, פיצוי בגין אופן התנהלותם האישית, כאשר הבטיחו במשתמע במסמך ולאורך הדרך לגבות את מסמך השינויים באישורים פורמלים, ולא עשו זאת. הנתבעים 2,3, הפרו התחייבותם החוזית כלפי התובע להשתדל ולפעול על מנת לקבל אישורים פורמלים למסמך השינויים. 12.3 יחד עם זאת, באומדן הפיצוי המגיע לתובע בגין הפרת ההתחייבות החוזית, יש להביא בחשבון את השיקולים הבאים : א. הנתבעים 2,3, היו יכולים רק להשתדל לקבל את האישורים הפורמלים, ולא יותר מכך. גם אם היו משתדלים, אין ערובה לכך שהמסמך היה מאושר. לנתבעים לא היתה שליטה על חברות הנאמנות של האג"ח שהחזיק הציבור, וכן לא ניתן להניח שדירקטורים חיצוניים היו עושים את דברם של הנתבעים 2,3, ללא הרהור. ב. על ההבדל בין חיוב השתדלות לחיוב תוצאה ראו ב ע"א 2887/91 גול נ' אוריעל, פיסקאות 8-7 (נבו, 28.9.1995)- חיוב השתדלות הוא חיוב לנקוט באמצעים המתאימים למען השגת המטרה מבלי להתחייב להשגתה. חיוב תוצאה, לעומתו, הוא חיוב שעניינו השגת תוצאה מסויימת המקובל בשיטת המשפט הקונטיננטלית במיוחד בצרפת ולא מצא ביטוי מפורש בחקיקה בפסיקה ובספרות המשפטית הישראלית. נראה לי כי ההבחנה הנוצרת על-ידי סווג זה מיטיבה לבטא את מהותן של שתי ההתחייבויות ואת השוני ביניהן. הבחנה זו מאפשרת למקם כל חיוב במקומו הראוי ולייחס לו את מאפייניו המיוחדים ואת השלכותיהם המשפטיות......... "......בעוד שבחיובי תוצאה אי-השגת התוצאה המבוקשת או המצאת תוצאה פגומה מהווים, כשהם לעצמם, הפרה של החוזה, הרי בחיובי השתדלות יישא החייב באחריות רק אם ניתן לייחס את אי-השגת התוצאה המבוקשת, או השגתה החלקית, לחוסר מיומנותו, להתרשלותו או כיוצא בזה" (זמיר חוק חוזה קבלנות, תשל"ד- 1974(ירושלים, תשנ"ה) בעמ' 35)". וכן בעא 9073/07 מד"י משרד הבינוי והשיכון נ. אפרופים שיכון וייזום נבו 3.5.12; ע"א 10745/06 אזולאי נ' המכללה האקדמית אורט ע"ש סינגאלובסקי-פולק ת"א, פיסקה 14 (בנבו 13.7.2009); דניאל פרידמן, נילי כהן חוזים כרך ג 378-377 (2003); כאן, ניתן לאמר כי הנתבעים אף לא קיימו את חלקם בהשתדלות, שכן הנושא כלל לא הועלה על ידם לישיבות דירקטוריון. אך גם אם היו מקיימים את חלקם, לא ניתן לאמר שהיו בוודאות משיגים את התוצאה של מתן תוקף למסמך השינויים. לפיכך, גובה הפיצוי אמור להגזר גם מכך, שההתחייבות היא להשתדל בלבד. ג. כמו כן יש להביא בחשבון כי לתובע תרומה ניכרת בכך שהנושא לא הועלה לדיון בדירקטוריון. התובע הבין שקיימת בעיתיות, ומנימוקיו הוא לא הפעיל את מלוא הכוחות שעמדו לרשותו על מנת למצות את המהלך . התובע הסכים בהתנהלותו לדחייה חוזרת ונשנית את העלאת הנושא לדירקטוריון, הבין כנראה שהדבר חסר סיכוי, ולכן גם הסכים בהמשך להמיר את מסמך השינויים בהסדר אחר, שיהיה חלק מתמורת המכירה לשרבט. בפני התובע היתה פתוחה הדרך לקום ולעזוב כבר ביום 30.3.07, כשהנושא לא הועלה, ובכל זאת בחר להישאר. גם במאי לא הועלה הנושא בדירקטוריון, ובכל זאת בחר התובע להישאר. בחודש יוני, היה מוכן להגיע להסדר אחר. ד. גם התוכן של מסמך השינויים צריך לבוא בחשבון הפיצוי. מדובר בתמריץ שלילי למנכ"ל, שכן מתייחס לרווח בנתוני צפי, כאשר ברור שיכולת המשחק בנתונים גמישה ורחבה ונמצאת בשליטה מוחלטת של הגורמים המעוניינים, כפי שניתן היה להתרשם במהלך שמיעת הראיות. לא מדובר בסכומים המגיעים למנכ"ל על בסיס עשייה מתגמלת, על בסיס הצלחה, אלא על בסיס יצירתיות בתחזית. ה. עוד יש להביא בחשבון, בשיקולים לקביעת הפיצוי ברמה הערכית, כי החברה בסופו של דבר הינה חברה מפסידה. החברה הראתה בדוחותיה הכספיים כבר ביום 31.12.06 הפסד של מליון ש"ח, וביום 31.12.07 הפסד של כ-11.8 מיליון ש"ח. ו. בנסיבות אלו יש לדעתי לקבוע פיצוי לתובע שישקלל את מכלול הנתונים דלעיל. אני קובעת כפיצוי לתובע, בדרך האומדנא סכום של 300,000 ₪. סכום הפיצוי הוא בערך הנכון ליום מתן פסק הדין, וכבר כולל בתוכו את רכיב המ.ע.מ. לסכום זה יש להוסיף שכ"ט עו"ד בשיעור של 10% . שכר הטרחה כבר כולל בתוכו את רכיב המ.ע.מ. 13. לסיכום 13.1 התביעה כנגד נתבעת 1 ,נדחית. 13.2 הנתבעים 2,3, ביחד ולחוד ישאו בפיצוי התובע בסכום של 300,000 ש"ח. הסכום כבר כולל בתוכו את רכיב המ.ע.מ. כמו כן ישאו הנתבעים 2,3 ביחד ולחוד בשכ"ט ב"כ התובע בשיעור של 10% מסכום זה, אשר כבר כולל בתוכו את סכום המ.ע.מ. 13.3 מעבר לכך, כל צד ישא בהוצאותיו. מסמכים