קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא משוא פנים בוועדת המכרזים: התובענה 1. המשיבה 1 (להלן - עזרה ובצרון) פירסמה מכרז ל"תכנון והקמה של מתקני משחק ומתקנים שונים בפארק החורשות הנמצא בין הרחובות דרך קיבוץ גלויות, לבון, בן צבי והרצל בתל-אביב-יפו" (להלן - המכרז). התחרות במכרז לא היתה על המחיר, שנקבע מראש: 4 מיליון ₪ (בצירוף מע"מ), אלא על איכות המתקנים. המבקשת והמשיבות 2 ו-3 (להלן, בהתאמה - לבה, אַלו, שעשועים) השתתפו במכרז. ועדת המכרזים קבעה ניקוד לכל אחת מהמשתתפות, כדלקמן: אַלו את ניצן - 93.28, לבה - 87.98, שעשועים - 75.12. בהתאם לכך קבעה הועדה את אַלו כזוכה במכרז. 2. לבה עותרת בתובענה זו להורות על ביטול המכרז וביטול החלטת ועדת המכרזים. הטענה המרכזית של לבה היא לניגוד ענינים, בגין קשר שהיה בין המומחה שיעץ לועדת המכרזים, מר מנחם קציר, ובין אַלו. לחילופין עותרת לבה להורות על פסילת הצעתה של אַלו, בשל פגמים שונים שנפלו בה, ובהתאם לכך להורות על זכייתה היא במכרז. עזרה ובצרון ואַלו מתנגדות לסעדים המבוקשים, כופרות בקיומו של ניגוד ענינים וביתר הפגמים שנמנו בתובענה. שעשועים מצטרפת לבקשת לבה לביטול המכרז והחלטת וועדת המכרזים. להלן אדון בטענות הצדדים. טענת ניגוד עניינים פרק עובדתי 3. כאמור, התחרות במכרז לא היתה על המחיר, אשר נקבע מראש, אלא על איכות המתקנים המוצעים. המכרז (נספח 1 לתובענה. הערה: כל הנספחים שיצוינו להלן מתייחסים לתובענה, אלא אם יצוין אחרת) כלל טבלת ניקוד איכות ההצעות, בהתאם לאמות מידה ומבחני משנה (סעיף 11.2 להוראות המכרז). אמות המידה היו כדלקמן: הצעת העיצוב - 22.5%, הצעת טיב המוצר - 47.5%, שנות אחריות - 10%, כללי - 20%. שלוש אמות המידה הראשונות חולקו גם למבחני משנה. כן צורפו למכרז כתב כמויות ומפרט טכני, שהתייחסו למתקנים, שלגביהם נדרש להגיש הצעות (נספחים 2 ו-3). המתקנים שצויינו היו ברובם מתקני משחקים לילדים וחלקם מתקני כושר (להלן - המתקנים). המכרז, כתב הכמויות והמפרט הטכני הוכנו על ידי צוות מקצועי של עזרה ובצרון (אלי גינזברג, מנכ"ל עזרה ובצרון, עמ' 21 לפרוטוקול). 4. עזרה ובצרון פנתה לקציר לאחר פרסום המכרז, כדי שייעץ לה בבדיקת איכות ההצעות והתאמתן למבוקש. קציר הוזמן למטרה זו, עקב מומחיותו הרבה ונסיונו הרב בתחום מתקני המשחקים. על פי עדותו של קציר (סעיף 1 לתצהירו), הוא משמש כיועץ לחברה למשק וכלכלה שליד מרכז השלטון המקומי (להלן - משכ"ל), בודק מתקני משחקים מוסמך על ידי מכון התקנים, יו"ר הועדה המקצועית למתקני משחק במכון התקנים הישראלי, מרצה ומרכז מקצועי בקורסים באותו תחום. 5. קציר בדק את ההצעות שהוגשו וקבע להן ניקוד בשתיים מאמות המידה שנקבעו במכרז: הצעת טיב המוצר ושנות אחריות (נספח 20). הניקוד להצעת טיב המוצר ניתן על פי מבחני המשנה שנקבעו במכרז לאמת מידה זו: איכות וחיזוק החומרים, ידידותי לסביבה ואקולוגי, אורך חיי המוצר ומספר המשתתפים האפשרי במתקן בו זמנית. הניקוד הגבוה ביותר ניתן לאַלו, אחריה ללבה ואחריה לשעשועים. קציר הוסיף באותו מסמך את הסיכום שלו לכל אחת מההצעות, כדלקמן: "הצעת חברת שעשועים וספורט מבחינת הרעיון ומגוון המתקנים שהוצעו מדורגת מבחינתי במקום השלישי מבין ההצעות שהוגשו"; "הצעת חברת נ.ע. לבה מציגה מגדל תצפית מינימליסטי שמתאים מאד למקום, אולם מתקן המסלול לדעתי הוא גדול מדי, תופס שטח גדול ומציע מעט מדי. מבחינת הרעיון ומגוון המתקנים שהוצעו ההצעה מדורגת מבחינתי במקום השני מבין ההצעות שהוגשו"; "הצעת חברת אַלו את ניצן מציגה תמהיל נכון של מתקנים המתאימים למקום ולמשתמשים. ההצעה מדורגת מבחינתי במקום הראשון מבין ההצעות שהוגשו". 6. ועדת המכרזים אימצה את חוות דעתו של קציר במלואה, כך עולה מישיבתה מיום 19.9.12, שבה נקבעה הזוכה במכרז (נספח 17). באותה ישיבה הודיע גינזברג (בעמוד הראשון): "לנושא הצעת טיב המוצר... ושנות אחריות - קיבלנו את חוו"ד המקצועית של מנחם שהתבססה בין היתר על מסמכים, תעודות ואסמכתאות שהגישו המציעים". ובהמשך (עמוד שני): "החלק המקצועי נתמך בחוו"ד המקצועית של מנחם". על כך שהניקוד של קציר אומץ במלואו על ידי הועדה ניתן ללמוד גם מ"ריכוז אמות המידה" של ועדת המכרזים (נספח 30). גינזברג הוסיף (עמוד ראשון), כי סעיף הצעת העיצוב נוקד על ידי 8 אנשים, בתוכם חמשת חברי צוות המומחים, הכולל את מנחם קציר. מעדותו של קציר (עמ' 74 לפרוטוקול) ניתן ללמוד עוד, שהוא נוכח בפרזנטציות של המציעות והשתתף בניקוד שניתן עליהן. יצוין, כי במסמך "ריכוז ניקוד אמות המידה" הנ"ל, חולקה אמת המידה "כללי" לשלושה מבחני משנה, פרזנטציות היא אחת מהן (2% מתוך 20%). המסקנה הנובעת מכך היא, שבפועל הניקוד הבלעדי לאמת המידה: הצעת טיב המוצר (47.5%) ושנות אחריות (10%) בוצע על ידי קציר לבדו, וקציר השתתף (אחד משמונה) בניקוד אמת המידה של הצעת העיצוב (22.5%) ובניקוד מבחן המשנה של פרזנטציה (2%). לשון אחרת: קציר ניקד בלעדית 57.5% מהציונים שניתנו והשתתף בניקוד של 24.5% נוספים. 7. במהלך הראיות התבררו הדברים הבאים ביחס לקשר שהיה בין קציר ובין אַלו: א. ביום 27.8.10 נתן קציר לאַלו חוות דעת מומחה בקשר למשפט שהתנהל בין אַלו ובין עיריית רמת השרון (מב/10). במסגרת אותו משפט, השתתף קציר בסיור שנעשה באתר מתקני המשחקים בחודש אוגוסט 2011 (קציר, עמ' 58 לפרוטוקול). במסגרת אותו משפט, הכין קציר ביום 11.12.11 שאלות שנועדו לחקירת המומחה של הצד שכנגד (מב/9). ב. קציר נתן לאַלו חוות דעת המתייחסות למתקנים שונים המיובאים ומסופקים על ידי אַלו, לפיהן, אותם מתקנים הם "ייחודיים" באופן שניתן להגדיר את אַלו כ"ספק יחיד בארץ" לגביהם: 1- ביום 22.7.07 ביחס למתקן "בית הפטריה" (מב/12), 2- ביום 11.11.09 ביחס למתקן מסדרת NEOS (מב/14), 3- ביום 25.8.10 ביחס למתקן בשם TALKING BOB (מב/13), 4- ביום 25.8.10 ביחס למתקן בשם REVO (מב/15). אַלו שילמה לקציר עבור כל אותן חוות דעת סכום מצטבר של כ-13,000 ₪ (מב/16). אַלו השתמשה בחוות הדעת מס' 2 בהתקשרות שעשתה עם עיריית כרמיאל, באופן שהיא נבחרה להתקין אותו מתקן ללא מכרז (תצהירו של גרגורי דרוזין, מהנדס ועובד בעיריית כרמיאל), וכן השתמשה בחוות דעת 3 ו-4 בהתקשרות שעשתה עם עיריית בני ברק, באופן שהיא נבחרה להתקין אותם ללא מכרז (פרוטוקול ועדת המכרזים של עיריית בני ברק, מיום 1.9.10 - מב/7). כן יצוין, כי קציר השתתף בישיבה האמורה בעיריית בני ברק, ותמך בחוות דעתו (מב/7). קציר ציין בעדותו (עמ' 56), כי הזימון להשתתפותו באותה הישיבה נעשה ביוזמת ועדת המכרזים. לבסוף יצוין כי מתקן בית הפטריה, נשוא חוות הדעת מס' 1 דלעיל, נכלל בין כל המתקנים שפורטו במפרט במכרז דנן (הלן רות ניצן, המנהלת והבעלים של אַלו, עמ' 95 לפרוטוקול), אך כמובן שלא נעשה שימוש בחוות הדעת הנ"ל לצורך המכרז כאן. 8. מתי נודע ללבה על חוות הדעת שנתן קציר לאַלו? א. מנהלה של לבה, ערן שהם, סיפר בתצהירו (סעיפים 40-43), כי לראשונה נודע לו על כך מתוך שיחה שניהל עם דרוזין (איש עיריית כרמיאל, כאמור), זמן קצר לאחר פרסום תוצאות המכרז. הפגישה ביניהם התקיימה בקשר לעבודה מסוימת שביצעה לבה באותה עת עבור עיריית כרמיאל. שהם סיפר לדרוזין על המכרז ותוצאותיו, וכן על כך שקציר שימש כיועץ לועדת המכרזים. לדבריו של שהם, דרוזין הביע "תמיהה רבה" וסיפר לו כי לפני מספר חודשים רכשה עיריית כרמיאל מאַלו מתקני משחק בהיקף מאות אלפי שקלים, בהתבסס על חוות הדעת של קציר, לפיה אַלו היא "ספק יחיד" לאותם מתקנים. דרוזין העביר לשהם עותק מחוות הדעת (מב/14). דרוזין אישר בתצהירו את דבריו של שהם. ב. אַלו טוענת, ששהם ידע על חוות הדעת שניתנה לעיריית כרמיאל, עוד קודם לפרסום המכרז, הן מדרוזין עצמו והן מפרסום בעתון. להוכחת טענתה, לכך שדרוזין סיפר לשהם על חוות הדעת קודם לפרסום המכרז, הציגה אַלו תמליל של הקלטת שיחה שנערכה בין ניצן ובין דרוזין, לאחר שלבה פנתה לעזרה ובצרון בבקשה לברר את הקשר הנטען בין קציר ובין אַלו (מש/1). אַלו מפנה לחילופי הדברים הבאים (עמ' 2 בתמליל): "הלן רות ניצן: קודם כל, לא צריכה להיות בעיה עם זה. הרי זה חוות דעת שאתה הראית לו אז ב-, לפני המכרז גם, נכון? גרגורי דרוזין: נכון. הלן רות ניצן: והוא ראה את החוות דעת וביקשת ממנו להציע גם מתקן דומה, נכון? גרגורי דרוזין: כן. הלן רות ניצן: הוא ראה שזה החוות דעת של קציר. גרגורי דרוזין: נו? הלן רות ניצן: נכון? גרגורי דרוזין: נו, כן. " דרוזין טען בתוקף בחקירתו (עמ' 2-6), שהוא לא אישר באותה שיחה כי מסר את חוות הדעת לשהם קודם לכן, ובקטע שצוטט לעיל כנראה שלא הבין במה המדובר. ואכן, קריאת התמליל במלואו תומכת בגירסתו של דרוזין. (עמ' 2): "הלן רות ניצן: לא, אבל הוא אומר שהוא כאילו ידע על זה, שאתה אמרת לו רק באוקטובר האחרון. גרגורי דרוזין: לא הבנתי. הלן רות ניצן: ערן אומר שהוא רואה, הוא ראה את החוות דעת רק באוקטובר האחרון. גרגורי דרוזין: יכול להיות, אני לא יודע. אני, היה את ה-, אה, הודעה בעיתון ש-, הלן רות ניצן: נכון, אבל אז כשהיה המכרז, נכון הראית לו? אמרת לי גם כשהייתי אצלך, אמרת לי שאתה הראית לו את החוות דעת וביקשת ממנו להציע שווה ערך, אתה זוכר? ובסוף אמרת לי שיצאת למכ-, שאתה יוצא למכרז. גרגורי דרוזין: כן. לא, זה אני, אני לא זוכר, שהצעתי לו או לא הצעתי, ה, העיקר לכולם אני התקשרתי, אמרתי שאני צריך משהו דומה אם יש, וגם זה היה מפורסם. אני לא זוכר מה היה, כי זה עבר הרבה זמן. ....... (עמ' 3-4): הלן רות ניצן: נכון, אבל עם ערן, ערן עשה לך את הפארק הזה, נכון? גרגורי דרוזין: נכון. הלן רות ניצן: נו, ואתה הראית לו את זה קודם. גרגורי דרוזין: לא יודע, הלן. אני חושב שהוא צריך לדעת שזה היה מפורסם, אני לא הייתי צריך להראות לו, כי זה היה מפורסם. בסך הכל אני לא מבין, מה הבעיה עם זה? הלן רות ניצן: לא, כי הוא אומר שהוא לא ידע שזה ייחודי, והוא לא ידע שיש לך את החוות דעת. גרגורי דרוזין: יכול להיות. הלן רות ניצן: מה? גרגורי דרוזין: יכול להיות שהוא לא ידע. הלן רות ניצן: לא, אבל גם אז שדיברנו פעם קודמת, אתה אמרת לי שהוא ידע, שאתה הראית לו את זה. גרגורי דרוזין: לא, אולי אני, הלן רות ניצן: גם כשהייתי אצלך וגם בשיחה הקודמת שלנו. גרגורי דרוזין: לא, אני לא הבנתי שאולי, מתי הראיתי לו את זה. אני לא, לא יכול לזכור את העניינים של שנה ומשהו קודם." ..... (עמ' 5): הלן רות ניצן: זה הכל. זה הכל. הוא ידע שזה אז, ב-, במכרז ההוא הוא ידע שזה מתקן ייחודי, כי אני זוכרת שאתה אמרת לי, שישבת איתו והראית לו את החוות דעת. גרגורי דרוזין: אני לא, לא יכול להגיד את זה במאה אחוז. אני יודע שאני ביקשתי את הדבר כזה, וזה מפורסם יש לי הודעה שזה פורסם בעיתון. הלן רות ניצן: כן. גרגורי דרוזין: אז כתוב שם שזה כאילו אנחנו רוצים להזמין דבר כזה שהוא בלעדי וכן הלאה וכן הלאה ומי שיש לו משהו, ומאז, כנראה הוא גם ידע את זה, אבל אני לא יודע אם הראיתי לו את זה, או לא הראיתי את זה. לא יכול לדעת במאה אחוז. ...... (עמ' 6): הלן רות ניצן: ומה שחשוב לי זה האמת הזאת, שאני יודעת שהוא ידע על זה כבר בשנה שעברה ולא רק עכשיו. גרגורי דרוזין: אני לא יודע את זה. אני לא יכול ל-, אני לא יכול לזכור מה היה לפני שנה ומשהו, ופארק זה לא רק שלו. בפארק השתתפו הרבה אנשים. ...... (עמ' 6-7): "הלן רות ניצן: אבל אתה לא זוכר אם אתה אמרת לו, אתה לא זוכר אם אתה הראית לו את החוות דעת ב-, בשנה שעברה לפני המכרז? גרגורי דרוזין: אני לא יכול להיות בטוח ואני לא יודע מה שמה היה, להראות או לא להראות את זה. אני מספיק שאני אמרתי שזה בלעדי ואני רוצה משהו דומה, אבל זה לא קשור לחוות דעת בכלל. חוות דעת ביקשנו בשביל, אה, ...... (עמ' 8): "גרגורי דרוזין: הלן, את לא יכולה להוציא ממני דברים שאני לא זוכר. הלן רות ניצן: לא, אני לא רוצה, גרגורי דרוזין: אני לא יכול להגיד לך. הלן רות ניצן: חס וחלילה, אני רוצה רק את האמת, גרגורי, רק את זה אני רוצה לברר. גרגורי דרוזין: אז אמת, אני לא יכול ל-, להגיד ש....". ג. אַלו טוענת עוד, ששהם ידע על חוות הדעת שניתנה לעיריית כרמיאל, מכך שהעירייה פרסמה בעתונות הודעה על כוונתה לרכוש ללא מכרז את מתקן ה-NEOS מאת חברת אַלו, וזאת בהתאם לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח -1987 (נספח 5 לתשובת אַלו). אולם, גם אם שהם ראה או יכול היה לראות אותה הודעה, הרי שאין בה כל אזכור או רמז לכך שעיריית כרמיאל הסתמכה על חוות דעתו של קציר. ד. אַלו טענה גם בכתב תשובתה (סעיף 20) שקרובת משפחתו של שהם עבדה בתפקיד בכיר אצלה וידעה על חוות הדעת של קציר. בכתב התשובה אַלו לא נקבה בשם אותה עובדת וגם לא טענה שאותה עובדת מסרה את המידע לשהם. ניצן בעדותה (עמ' 95) אישרה כי שמה של העובדת היא נירית, וכי ממנה שמעה כי מסרה את המידע לשהם. מדובר כמובן בעדות שמועה וגם הימנעותה של אַלו מלזמן אותה עובדת, שלראשונה הוזכר שמה הפרטי בלבד במהלך עדותה, שוללת מתן כל תוקף שהוא לעדות זו. ה. המסקנה עד כאן היא, שלא הוכח שלבה או שהם ידעו על חוות הדעת שנתן קציר לאַלו בקשר לעבודתה עם עיריית כרמיאל קודם לפרסום המכרז או במהלכו, ולא נסתרה עדותו של שהם כי ידע עליה רק מתוך שיחתו עם דרוזין שנערכה סמוך לאחר פרסום תוצאות המכרז. ו. באשר ליתר חוות הדעת שנתן קציר לאַלו, לא נטען כי לבה או שהם ידעו עליהן קודם לכן. מתן חוות הדעת בקשר למשפט שניהלה אַלו מול עיריית רמת השרון התגלה רק מתשובתה של ועדת המכרזים ללבה, לאחר שהתבקשה על ידי לבה לברר את הקשר שהיה בין קציר ובין אַלו, ולאחר שהועדה פנתה לאַלו וקיבלה מידע זה (סעיף 61 לתצהיר שהם ונספח 18). קיומן של חוות הדעת הנוספות התגלה רק תוך כדי חקירתו הנגדית של קציר (עמ' 54-55 לפרוטוקול). 9. קציר נתן גם לשעשועים שתי חוות דעת לבית המשפט במסגרת משפטים שזו מנהלת. האחרונה ניתנה 4 חודשים בלבד לפני מועד ההוכחות (מנהלה של שעשועים, דורון שמואלי, עמ' 64 לפרוטוקול). 10. אַלו טענה שגם ללבה היה קשר קודם עם קציר. מתצהירו של קציר (שצורף לכתב התשובה של אַלו) אנו למדים (סעיפים 6-8 לתצהיר), כי בשנת 2006, במסגרת תפקידו כיועץ למשכ"ל, הוא הכין מפרט טכני למכרז להקמתם של מגרשי קט-רגל, בו זכתה לבה, יחד עם מציעים נוספים. לאחר זכייתה של לבה במכרז, הוא ליווה אותה בהוצאת המיזם לפועל וייעץ לה באשר לעמידה בדרישות המזמין. במסגרת זו, ביקר שהם במשרדו של קציר שנמצא בביתו. קציר הבהיר כי שכרו שולם על ידי משכ"ל ולא על ידי לבה. בחקירתו (עמ' 60-61 לפרוטוקול) חזר קציר על כך שהדברים נעשו במסגרת עבודתו במשכ"ל, לה הוא חב חובת נאמנות, וכי המפגש עם שהם היה במסגרת תפקידו. שהם הוסיף בחקירתו (עמ' 8), כי המפגש עם קציר ארך כרבע שעה. קציר שנחקר אחריו לא נשאל על משך הפגישה, ומכאן שעדותו של שהם על משכה לא נסתרה. 11. על פנייתה של לבה לוועדת המכרזים בהקשר לניגוד הענינים הנטען, השתלשלות הדברים לאחר מכן ופירוט התכתובת בין באי כוח כל הצדדים, עוד אעמוד להלן. בשלב זה אציין רק את העובדה, כי ועדת המכרזים שקלה את טענותיה של לבה בענין ניגוד הענינים הנטען (וטענות נוספות שהועלו), ומשיקולים שונים שפורטו בהחלטתה (נספח 1 לכתב התשובה של עזרה ובצרון) היא הותירה את ההחלטה בדבר זכייתה של אַלו במכרז על כנה. תקציר טענות הצדדים 12. לבה ושעשועים טוענות כי בתפקידו כיועץ מומחה לועדת המכרזים מילא קציר תפקיד מרכזי ומשמעותי בהליך בחירת ההצעה הזוכה והיתה לו השפעה ישירה על החלטת ועדת המכרזים, כי מדובר בקשר רציף שנמשך לאורך שנים, כי קציר הכריע למעשה מי תזכה במכרז, וכי על פי הדין ניגוד ענינים כזה מחייב את ביטול המכרז. 13. עזרה ובצרון ואַלו טוענות כי לא נפל כל פגם בהעסקת היועץ קציר, קציר לא היה תלוי בפרנסתו באַלו שכן סך התשלומים שקיבל עמד על 11,000 ₪ בלבד בעוד שהכנסתו הממוצעת באותן שנים עמדה על כ-500,000 ₪ (קציר, עמ' 80 לפרוטוקול), הוכח כי קציר הוא יועץ עצמאי יחיד בארץ של מתקני משחק שיש לו היכרות מקצועית עם כל הגופים הפועלים בתחום, היתה קיימת חשיבות רבה ביותר במתן הייעוץ, לבה מנועה מלטעון לניגוד ענינים משידעה על זהותו של קציר כיועץ לוועדה ולאור שיתוף הפעולה שהיה ביניהם, שהם ידע על חוות הדעת שניתנה לעיריית כרמיאל קודם לכן, לקציר לא קמה כל טובת הנאה מזכייתה של אַלו, סעד ביטול המכרז הוא סעד קיצוני שיש להימנע ממנו. דיון 14. עומר דקל, בספרו: מכרזים (להלן - דקל), מסכם את התייחסות הפסיקה לסוגיית ניגוד הענינים בדיני מכרזים. הסיכום מבוסס בעיקר על פסק הדין המוביל בסוגיה זו: בג"ץ 202/90 י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2) 265, שדן בניגוד ענינים שהתגלה בעקבות קשר מסוים שהיה בין היועץ לועדת המכרזים ובין הזוכה במכרז, וגם מבחינה זו האמור בו רלבנטי למדי לעניינו. דקל (עמ' 37-38): "מעיון בפסיקת בית המשפט בסוגיה של ניגוד העניינים בוועדת המכרזים עולה עמדה מחמירה ובלתי מתפשרת, המבטאת את החשיבות שמייחס בית המשפט לכלל זה. העמדה של בית המשפט הינה כי המבחן לקיומו של ניגוד עניינים אסור בוועדת המכרזים הינו מבחן אובייקטיבי ולא מבחן סובייקטיבי. כך, מבחן החוקיות אינו מושפע מהשאלה האם מי שנטען כלפיו כי הוא נמצא בניגוד עניינים אסור אכן פעל מתוך משוא פנים אם לאו, והאם ניגוד העניינים הגיע לידי מימוש. השאלה הרלבנטית אליבא דבית המשפט הינה אם אדם סביר, המכיר את כל פרטי העניין ומסתכל עליו מן הצד, יסבור שקיים בנסיבות העניין חשש סביר או ממשי לקיומו של משוא פנים מצד אותו אדם או מצד ועדת המכרזים בכללותה. השאלה אינה אם התממש ניגוד העניינים בפועל, בייעוץ מוטה שניתן לוועדת המכרזים או בהעדפת מציע פלוני על ידי ועדת המכרזים, והיא גם אינה אם קיבלה ועדת המכרזים ייעוץ מקצועי ואובייקטיבי או אם פעלה בתום לב. השאלה היא האם בנסיבות העניין עלול להיווצר מצב של העדפת אחד המציעים כתוצאה מהעדפת האינטרס האישי של נציג הרשות על פני האינטרס הציבורי שוועדת המכרזים אמורה לייצג. חשש זה עלול להתעורר כשקיים אצל יועץ לוועדת המכרזים או אצל חבר הוועדה אינטרס אישי בתוצאות המכרז. די בקיומו של חשש מעין זה כדי לפסול את החלטתה של ועדת המכרזים. גם אם אין כל ראיה לכך שחשש זה מומש בפועל או היה ממומש בפועל.". בית המשפט בעניין י.ב.מ. דן גם בטענה, לפיה, מומחיותו של היועץ היא שנשקלה, ופסק (עמ' 274, מפי כב' השופט ברק): "ההסבר העניני של כלל (הזוכה - י.א.), לפיו מומחיותו ולא קשריו של דסקל הם שנשקלו, אף אם מקובל הוא עלי, אין בו כדי לרפא את שמראית פני הדברים השחיתה". בית המשפט באותו ענין פסל את החלטת ועדת המכרזים והורה לה לדון מחדש בהצעות, תוך מתן הוראות מסוימות (עמ' 274). על כך שהכללים הנוגעים לאיסור על ניגוד ענינים חלים לא רק על הגוף המחליט אלא גם על היועץ לגוף המחליט, ראו גם: עת"מ (מחוזי י-ם) 281/01 גלובוקל תקשורת בע"מ נ' משרד האוצר, פ"מ תשס"א-2001, 625, עמ' 631. 15. השאלה, מה מידת החשש הנדרשת לניגוד הענינים - חשש סביר או אפשרות ממשית - טרם הוכרעה בפסיקה באופן חד משמעי, ראו: בג"ץ 788/90 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית רמלה, פ"ד מד(3) 843, 848; גלובוקל הנ"ל, עמ' 632. והשוו: בג"ץ 9485/08 עזרא נ' ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (ולנת"ע) (2012, עמ' 22 לפסק הדין), שעסק בסוגייה של ניגוד ענינים אך לא בהקשר למכרז. בית המשפט בעניין זוהר חוצות סבר (עמ' 849), כי בעניני מכרזים ראוי שהדברים לא רק ייעשו כשורה, אלא גם ייראו כאלה, ולכן פסל את החלטת ועדת המכרזים. בית המשפט בענין גלובוקל סבר (עמ' 632-633), שכאשר מדובר בהליכים הנוגעים למכרז מן הראוי לאמץ את המבחן המחמיר שיבטיח את אמונו של הציבור בהליכי המכרז. עוד הוסיף בית המשפט באותו ענין (עמ' 634-635), כי השאלה בדבר ניגוד ענינים של מי ששימש יועץ במכרז היא שאלה החשובה לא רק לעותרת אלא חשובה לא פחות לרשות הציבורית, שכן קיים אינטרס ראשון במעלה לקבל את הייעוץ הנאמן ביותר בקשר למכרז, ייעוץ שהוא חופשי לחלוטין מכל חשש של ניגוד ענינים. יחד עם זאת הדגישה הפסיקה, כי אין די בחשש רחוק ותיאורטי לקיומו של ניגוד ענינים על מנת להצדיק את התערבותו של בית המשפט, ראו: בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 307; בג"ץ 244/86 רביבו נ' בנטוב, פ"ד מב(3) 183, עמ' 185-186 (1988, ). לסקירת הפסיקה בסוגיה זו ראו פסק דינו של כב' השופט שיינמן ב-עת"מ (מחוזי מרכז) 53687-01-12 מטרופולי-נט בע"מ נ' מועצה מקומית כוכב יאיר (2012, ). 16. אני סבור, כי לצורך הכרעה בשאלת ניגוד הענינים יש לנהוג על פי מבחן כף המאזניים, כאשר בצד האחד מונחת מידת הקשר הנטען שבין הגורמים הקשורים לניגוד הענינים הנטען, ובצד האחר מונחת מידת השפעתו של הגורם, שנטען לגביו כי היה מצוי בניגוד ענינים, על ההחלטות שהתקבלו. ככל שהשפעתו של הגורם, לגביו נטען לניגוד ענינים, על ההחלטות שהתקבלו, גדולה יותר, כך תפחת הדרישה לקיומו של קשר ממשי כדי להגיע למסקנה כי נפל פגם בשל ניגוד ענינים. ככל שהשפעתו של הגורם, לגביו נטען לניגוד ענינים, על ההחלטות שהתקבלו, פחותה יותר, כך תגבר הדרישה לקיומו של קשר ממשי כדי להגיע למסקנה כי נפל פגם כאמור. 17. יישום הדברים בעניננו מביא אותי למסקנה כי אכן נפל פגם של ניגוד ענינים הקשור בקשר שהיה בין היועץ קציר ובין הזוכה אַלו, בהתחשב במידת השפעתו של קציר על קביעת הזוכה במכרז. כאמור לעיל, קציר היה אחראי בלעדית על הניקוד של שתיים מתוך ארבע אמות המידה שנקבעו: הצעת טיב המוצר ושנות אחריות, שערכן המשוקלל בניקוד הסופי היה 57.5%, השתתף (יחד עם שבעה נוספים), בניקוד שניתן לאמת מידה נוספת: הצעת העיצוב, שערכה המשוקלל היה 22.5% וכן השתתף בניקוד מבחן המשנה של פרזנטציה (שנכללה באמת המידה: כללי), שערכה המשוקלל היה 2%. גם אם נניח שקציר היה "אחד בין שווים" בין כל אנשי הצוות שקבעו את הניקוד בגין שני הגורמים האחרונים (והראיות מצביעות על כך שהשפעתו היתה הרבה מעבר לכך), עדיין יימצא כי קציר אחראי לניקוד של כ-60% מהציון הסופי. בהתחשב בכך, שהמכרז לא היה על המחיר אלא על איכות המתקנים המוצעים, ובכך, שכאמור לעיל, ועדת המכרזים אימצה את חוות דעתו המקצועית של קציר במלואה, הרי ניתן לקבוע שקציר הוא שקבע בפועל מי יזכה במכרז. 18. מידת הקשר שהיתה בין קציר ובין אַלו אינה כה גדולה. קציר לא עבד אצל אַלו, באופן ישיר או עקיף, פרנסתו לא היתה תלויה בה והשתכרותו מחוות הדעת שנתן לה שולית לעומת הכנסתו השנתית הממוצעת באותן שנים. מצד שני, לא ניתן לומר כי הקשר ביניהם היה שולי. קציר סיפק לאַלו במשך מספר שנים חוות דעת. חלקן, אלה המאשרות את אַלו כספק יחיד למתקנים מסוימים פטרו את המזמין מחובת מכרז והפיקו לאַלו תועלת כספית מרובה. הוכח גם, שקציר התייצב בפני ועדת המכרזים של אחת מהרשויות (עיריית בני ברק, בהזמנתה) כדי לתמוך בחוות הדעת שניתנה. במקרה אחר נתן קציר חוות דעת לאַלו במסגרת תביעה משפטית, בה היתה מעורבת, סייע לאַלו בחקירת המומחה שכנגד והתייצב מטעמה בסיור שערך בית המשפט באתר, מספר חודשים קודם לפרסום המכרז דנן. 19. ואמנם, נכון הוא שקציר נתן חוות דעת גם לגופים אחרים באותו תחום, כגון לשעשועים. ואמנם, לא הוכח למרות כל מאמציה של לבה להוכיח זאת, כי בפועל הניקוד של קציר הושפע מהקשר שהיה לו עם אַלו. לעניין זה אוסיף, כי בחינת איכות המתקנים היא ענין מקצועי מובהק, וככלל בית המשפט אינו מתערב בענינים כגון אלו והוא סומך ידו על היועצים המקצועיים שזה תחום מומחיותם (ראו: גלובוקל, עמ' 637). גם העובדה שמדובר בתחום שהגופים המעורבים בו אינם רבים, וממילא היכרותו של קציר וקשריו עמם כמעט מתבקשים היא טענה ראויה (השוו: מטרופולי-נט הנ"ל, סעיף 44 בפסק הדין). כל אלה שיקולים שהיו עשויים לרפא את הפגם של ניגוד ענינים, אילו השפעתו של קציר על קביעת הזוכה לא היתה כה מכרעת. אולם, כאשר, כאמור לעיל, המימד היחיד שהועדה צריכה היתה להחליט בו הוא איכות המתקנים המוצעים, הרי שמסירת השרביט ליועץ לקבוע את זהות הזוכה, כאשר אותו יועץ היה מצוי בקשר מתמשך המתבטא במתן חוות דעת מקצועיות המתייחסות למתקנים המסופקים על ידי אחת החברות המציעות, היא ניגוד ענינים, בוודאי מבחינה אובייקטיבית. 20. בניגוד לנטען על ידי עזרה ובצרון ואַלו, לא ניתן להשוות כלל את הקשר שהיה בין קציר ובין אַלו לקשר שתואר כי היה בין קציר ובין לבה. הקשר בין קציר ובין שהם, בעקבות המכרז של קט-הרגל, נוצר כדי ליישם בפועל את זכייתה של לבה באותו מכרז (יחד עם אנשים נוספים), כאשר קציר שימש לצורך כך כמפקח מטעם הגוף המזמין (משכ"ל) ליישום המיזם. לבה היתה מבחינה זו "הצד שכנגד" שנדרש לעמוד בתנאיו של הגוף המזמין, מטעמו פעל קציר, וגם אם במסגרת מפגשו של שהם עם קציר ליישום המכרז נוצר שיתוף פעולה מסוים, הרי שזה לא חרג מגבולות תפקידם של השניים: קציר מטעם המזמין, שהם מטעם הגוף הזוכה. כמובן שגם העובדה שקציר קיבל את שכרו באותו ענין ממשכ"ל יוצרת אבחנה בין אותו ענין ובין העניינים שנמנו ביחס לקשר שבין קציר ובין אַלו. כמו כן, כפי שציין שהם (ולא הוכחש על ידי קציר בעדותו המאוחרת יותר) כל המפגש שלו עם קציר באותו ענין ארך כרבע שעה בלבד. כמובן שאין לייחס כל משמעות לכך שהמפגש בין שהם ובין קציר באותו ענין נערך בביתו של קציר, כאשר משרדו של זה מצוי בביתו. 21. באשר לקשריו של קציר עם שעשועים, כאמור, קציר סיפק גם לשעשועים שתי חוות דעת עבור הליכים משפטיים שזו היתה מעורבת בהם. אולם עובדה זו אינה יכולה לבטל את הפגם של ניגוד ענינים שנפל במכרז הנדון בעקבות הקשר שהיה בין קציר ובין אַלו. כבר נפסק כי שומה על ועדת המכרזים להקפיד על קיום כללי המכרז גם כשאף אחד מן המציעים אינו יכול לזכות בו (ע"א 4663/97 א.צ.מ.ה. מים ברוכים בע"מ נ' החברה לתשתיות זורמות פרדס חנה-כרכור בע"מ (1998, ). כל שכן כאשר הפגם הנטען לא התקיים ביחס לאחת המציעות (לובה). 22. א) עזרה ובצרון ואַלו עמדו על כך, שקציר הוא המומחה היחיד שיכול היה לייעץ לוועדה. קציר העיד בתצהירו (סעיף 2): " למיטב ידיעתי, אני הוא המומחה המקצועי היחיד בנושא זה אשר איננו מועסק העסקת קבע על ידי איזו מן החברות הפועלות בענף, וזאת למעט מומחה נוסף, שהוא עובד קבוע של מכון התקנים הישראלי, ועל כן מנוע מלתת ייעוץ לגורמים שמחוץ למכון". הנימוק שציין קציר לכך שהמומחה הנוסף מנוע היה מלתת ייעוץ כיוון שהוא עובד קבוע של מכון התקנים מעלה סימן שאלה על נכונותו של קציר לתת אותו ייעוץ, שהרי קציר ציין בתצהירו (סעיף 1) כי גם הוא משמש כבודק מתקני משחקים מוסמך על ידי מכון התקנים ויושב ראש הועדה המקצועית למתקני משחק במכון התקנים הישראלי. נוסף לכך, על פי דבריו (סעיף 4 לתצהירו, עמ' 69 לפרוטוקול), הוא משמש כיועץ למשכ"ל מזה 20 שנה, וכתיאורו: "ש. אתה עובד בעיקר עם החברה למשק ולכלכלה? ת. זה הבית שלי". למרות זאת, תפקידיו במכון התקנים ובמשכ"ל לא מנעו ממנו לשמש כיועץ לוועדה במכרז זה. ב) לא הוברר כיצד עזרה ובצרון בחרה לפנות דווקא אל קציר. גינזברג העיד תחילה (עמ' 47 לפרוטוקול), כי הפנייה לקציר הייתה לאחר חיפוש בגוגל ושיחות עם עמיתיו, מנכ"לים של חברות עירוניות ויועצים של משכ"ל. אחר-כך הוסיף (עמ' 48), כי הבדיקות הללו נערכו על ידי אנשים מטעמו ולא על ידו ישירות. כיוון שאותם אנשים לא העידו איננו יודעים אילו בירורים הם ערכו ומה הנחה אותם לבחור דווקא בקציר. ג) למרות זאת, אני מוכן להניח כי הוכח שקציר היה המומחה היחיד בתחום זה, שהוועדה יכלה לפנות אליו לקבלת ייעוץ, בעיקר משום שלבה ושעשועים נמנעו מלחקור אותו על כך ונמנעו מלסתור בעדות או ראיה אחרת את דבריו בנדון. אולם, דווקא משום כך היה על עזרה ובצרון לבדוק היטב אם קציר עלול להימצא בניגוד עניינים כלשהו. גינזברג נשאל על כך בחקירתו (עמ' 48): " ש. לא חשבת לשאול אותו עם איזה גורמים הוא קשור כאשר לקחת אותו לנקד? ת. לא יודע. ש. אמרת שפנית לכזה מומחה גדול, לא חשבת לשאול אותו לאיזה גורמים בשוק הוא קשור? ת. אין לי תשובה לזה. ש. לא עלה בדעתך. ת. אין לי תשובה, יכול להיות שמי שהיה צריך לבדוק בדק". ד) דקל (עמ' 48-49): " גישה שיפוטית מקלה יותר בסוגיית ניגוד העניינים ניתן למצוא בנסיבות שבהן מגוון המומחים העוסקים בתחום המכרז הוא מצומצם, וכתוצאה מכך קשה (ולעיתים אף בלתי-אפשרי) לאתר יועצים שלא יהיו נגועים במידה מסוימת של ניגוד עניינים. בנסיבות מעין אלה ראוי להקדיש תשומת לב מיוחדת לניסיון להרכיב ועדת מכרזים נטולת פניות, ובנסיבות שבהן הדבר אינו אפשרי - ראוי להטיל על הגורמים הנגועים בניגוד עניינים חובת שקיפות מוגברת, וכן לשקול פרוצדורה שתמתן את החשש למשוא פנים". כך, למשל, בעניין שנדון בע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 418, כדי למנוע מראית עין של משוא פנים נקטה ועדת המכרזים בצעדים שונים, ביניהם: הגדלת חברי הועדה, צירוף מומחים זרים שאינם מעורים בהוויה המקומית והצגת ההצעות בצורה אנונימית. במקרה דנן, לא ננקט כל צעד שהוא כדי למנוע ניגוד עניינים, או אף מראית עין של ניגוד עניינים, כנראה משום שהועדה לא טרחה כלל לבדוק זאת מול המומחה קציר (מכל מקום, לא הוכח כי נעשתה בדיקה כזו), ומשום שקציר לא דיווח על קשריו הנ"ל, אולי משום שסבר, סובייקטיבית, כי אין באותם קשרים כדי להציב אותו בניגוד עניינים. ה) יצוין, כי עזרה ובצרון לא נדרשה לקבלת הייעוץ מקציר לצורך הכנת המכרז, כולל המפרט וכתב הכמויות שבו, הכוללים פירוט ארוך ומדוקדק של המתקנים המבוקשים, הפונקציות המתבקשות בהם וכו', וכל אלה הצריכו בוודאי מומחיות לא מעטה. גינזברג העיד (עמ' 32), כי האדריכלית שהועסקה על ידו, " היא זו שבנתה את המפרט, זה היצירה שלה, היא זו שבנתה את המפרט יחד עם הועדה המקצועית, וכיצד היא רואה את הפארק הזה לנגד עיניה, בחזונה". וכן העיד: (עמ' 33): " יושבת ועדה מקצועית שמבינה במתקני משחק, הם אלה שבחרו כל מתקן האם הוא מספק את הפונקציות שאליהם התכוונו בזמן המכרז. אם זה מתקן שמפעיל רגליים או אגן, האם זה מתקן שיכול להתקבל על ידי הועדה המקצועית. זה לא תחום של שחור לבן, אלא שיועצים מקצועיים, כולל אדריכלית הפרויקט, כולל היועצים של עיריית תל-אביב מאגף שפע מתעסקים בזה יום יום, נתנו את חוות דעתם במסגרת הועדה האם זה מתאים או לא". לאור זאת יתכן ואילו עזרה ובצרון היתה מודעת לניגוד עניינים האפשרי של קציר, מוטב היה לוותר על שירותיו ולהסתפק במומחיותם של האדריכלית ויתר חברי הועדה המקצועית. ואם הצורך בייעוץ נוסף היה כה נחוץ, הרי שלכל הפחות, היה על הועדה להימנע מלהעניק לו זכות הכרעה כמעט מוחלטת על הניקוד ועל בחירת הזוכה במכרז, באופן שזו תינתן באורח שווה לפחות לאדריכלית ויתר חברי הועדה המקצועית. גם הזמנתו של מומחה מחו"ל יכלה לפתור את הקושי שנוצר מכך שקציר הינו המומחה היחיד "הפנוי" לייעץ לוועדה. ו) לאור כל האמור לעיל אני סבור, כי היותו של קציר המומחה "הפנוי" היחיד שיכל לייעץ לוועדה, כאשר לא ננקט כל צעד שהוא למנוע ניגוד עניינים אפשרי או לכל הפחות להפחיתו במידת האפשר, הרי שנתון זה אינו יכול לרפא את הפגם של ניגוד עניינים. 23. מהי התוצאה המתבקשת בנסיבות, שבהן נמצא כי החלטת ועדת המכרזים לקתה בניגוד עניינים אסור? דקל (עמ' 48), לאחר סקירת הפסיקה בשאלה זו: "קיומו של משוא פנים או חשש סביר למשוא פנים בוועדת המכרזים הינו מסוג הפגמים שברוב רובם של המקרים אינם ראויים למחילה. נזקו של פגם זה - בטווח המיידי ובעיקר בטווח הארוך - הינו ברור וחד משמעי, וברוב רובם של המקרים הוא יאפיל על כל שיקול אחר התומך לכאורה בהבלגה על הפגם. לא זו אף זו: פגיעתו של פגם מעין זה באינטרס הציבורי חורגת מתחומו של המכרז שבו מדובר ומהאינטרסים של הצדדים למכרז זה. על כן, קיומו של ניגוד עניינים בעבודתה של ועדת המכרזים יחייב, בדרך כלל, את פסילת ההחלטה או ההליך הנגועים בניגוד עניינים, ולצורך כך אין לייחס חשיבות רבה להתנהגות העותר ואף לא למיהותו.". וראו: בג"ץ 35/82 ישפאר נ' שר הבטחון פ"ד לז(2) 505, שם הביעה כב' השופטת נתניהו את דעתה (עמ' 528), כי אפילו אם מאזן הנוחות בין הצדים מצדיק לכאורה את אי ביטול המכרז מחמת פעולות שכבר נעשו על ידי הזוכה במכרז או מחמת דחיפות ההתקשרות, שיקולים אלה יידחו, בדרך כלל, בשל חומרת הפגם שנפל בהליכי המכרז ובשל שיקולים ארוכי טווח בדבר שמירה על טוהר המידות ועל אמון הציבור ברשות המנהלית. בענין א.צ.מ.ה. דלעיל קבע בית המשפט (כב' השופט ש' לוין): "כמו השופט המלומד ערים גם אנו לתקלה שתגרם למשיבים עקב הביטול: בזבוז הזמן והמשאבים הכספיים, הדחיה של ביצוע מכרז חשוב וגילוי הדדי של הצעות המשיבים... אך שיקולים פרגמטיים, חשובים ככל שיהיו, אינם יכולים לעמוד נגד השיקולים הנורמטיביים הכרוכים בקיום תקין של הליכי מכרז. לפיכך אנו סבורים שאין מנוס מביטולו". דקל מסכם סוגיה זו (עמ' 310-311): "בהתחשב בקושי שמעוררת החלטה שיפוטית בדבר ביטול המכרז, עתירה לביטול מכרז צריכה להצביע על כך שהפגם שנפל בהליך המכרז הינו מסוג שאינו ניתן לתיקון. פגם הניתן לתיקון בדרך כלשהי לא יצדיק בדרך כלל את ביטול המכרז אלא רק את תיקון הפגם. כך, לדוגמא, פגם שנפל בהצעה הזוכה לא יוביל בדרך כלל לביטול המכרז בכללותו, אלא רק לפסילת ההצעה הזוכה ולביטול החלטתה הסופית של ועדת המכרזים. ביטול המכרז יהיה מוצדק בנסיבות שבהן הפגם הנטען נפל במכרז עצמו כגון שהמכרז נוסח באופן פגום שאינו מאפשר את יישומו, כשתנאי המכרז שונו לאחר שההצעות כבר הוגשו, כשהתגלה ניגוד עניינים בוועדת המכרזים או כשכלל ההצעות שהוגשו למכרז היו פגומות או בלתי ראויות.". והשוו עוד: בג"ץ 725/88 בוכריס נ' קעטבי, פ"ד מג(3) 838; עע"מ 5431/03 אופטינט ניהול משולב אימג'ינג בע"מ נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ (2004, ). 24. גם בענייננו התוצאה היחידה האפשרית היא ביטול המכרז. זאת, למרות חשיבותו הרבה של הפרויקט לרווחת הציבור בכלל ולרווחתם של תושבי וילדי דרום תל-אביב בפרט, שאמורים היו ליהנות מתוצאותיו (ראו סעיפים 4-5 לתצהירו של גינזברג), ולמרות שאַלו כבר הוציאה הוצאות רבות להזמנת המתקנים מחו"ל (ניצן, עמ' 81 לפרוטוקול), וכבר נעשו עבודות הכנה מסוימות בשטח (גינזברג, עמ' 18). בשונה ממקרים אחרים שנדונו, ושבהם התאפשרה השבת העניין לועדת המכרזים תוך מתן הוראות מסוימות (למשל, עניין י.ב.מ. לעיל), הרי שבמקרה דנן אין כל טעם לעשות כן, משום שהתחרות בין המציעים היתה על איכות המוצרים וחברי הועדה כבר נחשפו לחוות הדעת בעניין זה ואף השתתפו במתן הניקוד. לא ניתן לצפות מחברי הוועדה למחוק מדעתם את התוצאות הקודמות. כמו כן לא ניתן להורות על החלפת חברי הוועדה, שכן החברים בה היו כל ממלאי התפקידים הרלבנטים להוצאתו לפועל של הפרויקט, וכן לא ניתן להבטיח שהתוצאות הקודמות לא ידלפו לאזניהם של חברי ועדה חילופיים. כמובן שלא ניתן למנוע מהמציעים שהשתתפו במכרז זה להגיש הצעות למכרז החדש, וממילא, על פי העדויות שנשמעו, החברות העוסקות בתחום זה הן ספורות. המוצא היחיד יתכן באמצעות פרסומו של מכרז חדש, שיהיה מבוסס על תבנית אחרת, למשל: המחיר שישולם לזוכה כנגד אספקת והרכבת מתקנים שיוגדרו מראש, או על ידי חלוקת המכרז למספר פונקציות (מתקנים לפעוטות, מתקנים לילדים בוגרים יותר, מתקני כושר וכו'), וכד'. מכל מקום, בנסיבות הנתונות, ולמרות כל הקושי הכרוך בכך, אין מנוס מביטול המכרז ותוצאותיו. שיהוי ומעשה עשוי 25. א) עזרה ובצרון טוענות לשיהוי. השתלשלות הדברים, כפי שהיא מתוארת בפרוטרוט בתצהירו של שהם (סעיפים 39 ואילך) ובתכתובת שצורפה, אינה מעידה על כל שיהוי, ההיפך מכך. ההודעה על בחירת הזוכה נמסרה למציעים ביום 20.9.12 (נספח 6), כבר ביום 3.10.12 פנתה לבה לוועדה בדרישה לממש את זכות העיון (נספח 7). יומיים לאחר מכן, ביום 5.10.12, בעקבות פגישתו של שהם ודרוזין, פנתה לבה לוועדה ויידעה אותה בדבר המידע שהגיע לה. הועדה התבקשה לערוך בדיקה עם אַלו ועם קציר (נספח 9). ביום 10.10.12 השיבה הוועדה, כי היא פנתה לאַלו ולקציר לקבלת המידע הדרוש (נספח 10). אדלג על השתלשלות הדברים שלאחר מכן ואציין כי רק ביום 29.10.12 השיבה הוועדה, כי מבדיקה שעשתה עולה כי לא התקיימו נסיבות לקיומו של ניגוד עניינים (נספח 18). בו ביום 29.10.12, וגם יומיים לאחר מכן, 31.10.12, שבה לבה ופנתה לוועדה כדי להסב את תשומת לבה לנתונים נוספים שלא נלקחו בחשבון על ידה, כאשר דחתה את טענתה לקיומו של ניגוד עניינים (נספחים 20 ו-21). התובענה הוגשה לבית המשפט סמוך לאחר מכן, ביום 4.11.12. רק לאחר הגשת התובענה וצו המניעה הזמני שניתן במסגרתה, ביום 6.11.12, קיימה ועדת המכרזים ישיבה מסודרת, בה נותחו טענותיה של לבה, ובה הוחלט לדחות את הטענות ולהותיר את ההחלטה על בחירת הזוכה על כנה. ב) יתרה מזה, מעדותו של גינזברג (עמ' 31) עולה, כי הבירור עם קציר נערך באקראי, כאשר זה הגיע למשרדיה של עזרה ובצרון: ". . . לא קראתי לו במיוחד למשרדי, הוא הגיע פעמיים שלוש למשרדי לצורך דיון בוועדה, תפסתי אותו ושאלתי אותו, מי שקיים את כל הבדיקות איתו הם יועצי המשפטיים, סמנכ"לית הנדסה ומהנדסת בחברה סמדר שוסטר שהיא מהנדסת הפרוייקט". הגורמים והשמות שנזכרו לא הובאו להעיד אלו בירורים הם ערכו, עם מי ומתי. בהמשך, העיד גינזברג (עמ' 40-41): "ש. נשאלת שם על ידי גב' מירב "האם היועץ לא היה מודע לניגוד העניינים" ואתם השבתם "הוא השיב לנו שהוא לא ראה זאת כך". מי שאל ואיפה הוא השיב? ת. שאלנו זה אנחנו. אנחנו זה הוועדה. אני הייתי בתוך השאלות. ש. וועדת המכרזים כולה. ת. לא. היתה וועדה מקצועית שבדקה את זה. וועדת המכרזים התכנסה רק פעמיים. כל ההתנהלות וההמלצות נותנת לה הוועדה המקצועית. ש. הוועדה המקצועית, היה מפגש עם קציר? ישבתם איתו בחדר אחד. ת. אולי במסדרון. כשהוא בא לצורך ניתוח הפרוייקט, לא הזמנו אותו במיוחד. ש. כלומר שייתכן שהבירור עם קציר היה בשיחת מסדרון? ת. יכול להיות." ג) גינזברג לא ידע גם להשיב מדוע עזרה ובצרון טוענת לשיהוי, והפנה ל"עורכי הדין", שלא העידו כמובן (עמ' 36): "ש. . . למה לקח מה-10.10 עד 29.10 כדי לתת לנו תשובה. 19 ימים, מה קרה בהם? היתה ישיבה של וועדת המכרזים? ת. בין לבין לא היתה ישיבה של וועדת המכרזים. ש. אז למה זה לקח 19 ימים לברר את העובדות. ת. אין לי תשובה. אין לי יומן למנות מה קרה כל יום. רק התמיהה שלי שההכרות, סעיף 10, שנכנס מרשך לחדר הישיבות הוא גם ראה את היועץ, אף אחד לא אמר לנו שהוא מכיר את היועץ. ש. מה קרה באותם ימים. ב-29.10 דוחים את הטענה שלנו, מי החליט על התשובה? סעיף 10 למכתב. מי החליט על התשובה, עו"ד בלי וועדת המכרזים. ת. תפנה את השאלה לעורכי הדין." ד) מסקנתי היא, לכן, שלבה פעלה בחריצות ובזריזות כדי לברר עם עזרה ובצרון את טענתה לניגוד עניינים ופנתה לבית המשפט מיד לאחר שטענותיה נדחו. כל פנייה שהייתה נעשית לבית המשפט קודם לכן היתה נדחית על הסף, משום שהיה עליה לברר טענות אלה קודם לכן עם עזרה ובצרון. 26. א) מאותם טעמים יש לדחות גם את הטענות בדבר מעשה עשוי. פנייתה של לבה לעזרה ובצרון לעיין במסמכים נעשתה כאמור בסמוך לאחר קבלת תוצאות המכרז, ופנייתה הראשונה לברר את טענתה לניגוד עניינים נעשתה, כאמור, ביום 5.10.12. ביום 10.10.12 הודיעה עזרה ובצרון ללבה כי היא פנתה לאַלו וקציר לקבלת המידע הדרוש. כלומר, כבר בשלב זה ידעה אַלו על טענותיה של לבה והיה עליה לדעת כי לבה עלולה לפנות לבית המשפט בבקשה לביטול הזכייה או לביטולו של המכרז. למרות זאת, היא בחרה להזמין, על פי עדותה של ניצן (עמ' 81) את המתקנים מחו"ל, ולהוציא הוצאות גדולות, במחצית השניה של חודש נובמבר 2012, לאחר שהתביעה כבר הוגשה לבית המשפט. ב) אַלו נימקה זאת בצורך לעמוד בזמנים שהוקצבו על ידי עזרה ובצרון. נימוק זה אינו מצדיק את הסיכון שאַלו לקחה על עצמה, כיון שהיה עליה לפנות לעזרה ובצרון ולהבהיר לה - דבר שהיה עליה לדעת בעצמה - כי היא מנועה מלקדם את העבודה על הפרוייקט עקב קיומו של צו המניעה הזמני, וגם אילולא היה ניתן הצו הזמני, הרי שעצם ההתדיינות בבית המשפט עשויה להצדיק את דחיית קידום הפרויקט עד להכרעה במחלוקת שנוצרה. עזרה ובצרון ואַלו אינן יכולות, לכן, להיתלות בטענה של מעשה עשוי, כאשר הם גרמו לכך בעצמם ותוך מודעות לסיכון הכלכלי הכרוך בכך. ג) באשר לעבודות שנטען כי הן החלו להתבצע בשטח, הרי שאם הן קשורות לביצוע הזכייה, הרי שהן עומדות בניגוד לצו הזמני שניתן. מכל מקום, גינזברג אישר בעדותו (עמ' 18-19), כי העבודות בשטח נעשות בכל שטח הפארק (כ-240 דונם) ולא רק בשטח המיועד להצבת המתקנים (6-8 דונם), וכן שאַלו טרם ביצעה כל עבודה בשטח. חלות דיני המכרזים על המכרז הנדון 27. אַלו טענה לכך, שעל עזרה ובצרון לא חלים כל כללי דיני המכרזים. טענה זו דינה להידחות. ראשית, סעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים, התשנ"ב - 1992 מטיל חובת מכרז גם על "תאגיד מקומי", כדוגמת עזרה ובצרון, שהוא תאגיד עירוני. שנית, במסגרת ההתכתבות שהתנהלה לאחר המכרז בין בא כוחה של עזרה ובצרון, עו"ד גיורא אונגר ובין ב"כ שעשועים, עו"ד ברק (נספח ב' לכתב התשובה של שעשועים), כתב עו"ד אונגר (סעיף 1 למכתב): "חובת מרשתי לקיים מכרז הנטען בעניין זה בסימוכין הינו בבחינת התפרצות לדלת פתוחה, שכן מרשתי לא טענה כי דיני המכרזים, ולמצער, עיקר דיני המכרזים, אינם חלים עליה, לפחות בנוגע למכרז הנדון, ובכך מתייתרים חלק נכבד מסעיפי המכתב שבסימוכין. . . ". 28. מסקנתי האמורה, כי יש להורות על ביטול המכרז בשל הפגם של ניגוד עניינים מייתר את הצורך בדיון ביתר הטענות שנטענו לתקיפת המכרז ותוצאותיו. למרות זאת, אדון בהם בקצרה בלבד, רק משום שהצדדים התייחסו גם אליהם בהרחבה. הוספת מבחני משנה חדשים 29. א) לבה ושעשועים טוענות, כי יש להורות על ביטול המכרז גם משום שהוועדה הוסיפה מבחני משנה חדשים שלא נכללו באמות המידה ומבחני המשנה של חוברת המכרז (סעיף 11.2, נספח 1). לבה ושעשועים מכוונות לכך, שבחוברת המכרז נכללה אמת מידה "כללי", שניקודה הוא 20% מהציון הכללי, ואילו במסמך "ריכוז הניקוד" (נספח 30) פוצלה אמת מידה זו לשלושה מבחני משנה, שהראשון שבהם (ניקוד 5.5%) הוא חזרה על פירוט אמת המידה שבמכרז ואילו השניים הנוספים: פרזנטציה (2%) ושיחות עם ממליצים (12.5%) הם מבחני משנה חדשים. ב) אינני מקבל טענה זו, כיוון שאין מדובר במבחני משנה חדשים, אלא בפירוט של אמת המידה, ללא הוספת כל אלמנט חדש. כך פורטה אמת המידה "כללי" בחוברת המכרז: "התרשמות כללית מן המציע, בין היתר על פי מדדים של ותק בענף, משך תקופת הניסיון, היקף ואופי העבודות שבוצעו ע"י המציע, המוניטין וההתרשמות הכללית של הוועדה, בין היתר, בהתאם להמלצות שתצורפנה". "שיחות עם ממליצים" נכללים, לכן, באופן מפורש בפירוט האמור ("בהתאם להמלצות שתצורפנה"). פרזנטציה נכללת בגדר "ההתרשמות הכללית", מה גם שלבה ושעשועים הציגו את הפרזנטציות שלהן, ביודען שאמות המידה אינן נוקבות במפורש במילה "פרזנטציה" (ואולי היה ראוי לנקוב במילה העברית התקנית: מצגת), ובוודאי שהן לא תיארו לעצמן כי הן מציגות אותן לשווא. ג) גם טענתה של לבה, כי בפועל לא נערכו שיחות עם הממליצים שהיא פירטה בהצעתה, דינה להידחות. ראשית, לבה לא העידה איש מבין אותם ממליצים, כדי לתמוך בטענתה. שנית, גינזברג תיאר בתצהירו (סעיפים 29-30), כיצד נערכו השיחות עם הממליצים, מי ערך את השיחות, ואף ציין 3 שמות של ממליצים, מבין אלה שנכללו בהצעתה של לבה, עמם נערכה שיחה. אין לזקוף לחובתה של עזרה ובצרון את הימנעותה מלהציג את התרשומות שנערכו עם אותם ממליצים. על פני הדברים, ובלי להכריע בשאלת ההצדקה להימנעות זו, נראה כי יש ממש בטענתה, כי הצגת התרשומת עלולה לפגום בנכונותם של אותם "ממליצים" לשוחח באופן כן וגלוי עם הגורם הפונה אליהם, אם תוכנה של אותה שיחה עלול לדלוף לגורם שמסר את שמותיהם. צירוף נספח ביטוח מסויג 30. א) לבה ושעשועים טוענות שיש לפסול את הצעתה של אַלו, כיוון שזו צירפה להצעתה נספח ביטוח רצוף הסתייגויות מהותיות, המצמצמות באופן משמעותי את היקף הכיסוי הביטוחי (נוסח נספח הביטוח שצורף למסמכי המכרז - נספח 31, הנוסח שהוגש על ידי אַלו - נספח 32). ואכן, הנוסח שצירפה אַלו צמצם באופן משמעותי את היקף הכיסוי הביטוחי: אַלו הקטינה את תקופת התחזוקה המורחבת בשנה אחת (מ-24 חודשים ל-12 חודשים), הכפיפה את החבות הביטוחית לסקר מיגון מוקדם של חב' הביטוח, החריגה אירועי ביטוח אחדים (פריצה, גניבה), ועוד. ב) אַלו ועזרה ובצרון טוענות, שנספח הביטוח אינו חלק מתנאי הסף של המכרז, וכי תנאי הביטוח מסוכמים לאחר מכן בין המציע לגוף הזוכה. כן הן טוענות,שלאחר פנייתה של ועדת המכרזים, לפיה הנוסח המחייב הוא הנוסח שצורף למסמכי המכרז וכי הועדה מתעלמת מההסתייגויות שהוכנסו, השיבה אַלו: "מקובל" (נספחים 33 ו-34), ובכך ריפאה את הפגם. ג) עקרונית, צודקות לבה ושעשועים בטענתן, כי הגשתו של נספח ביטוח שאינו מתאים לנספח שהתבקש עלולה להכשיל את הצעתו של המציע, ולא ניתן לרפא פגם זה בדרך של הבהרה מאוחרת. השוו: עת"מ (ת"א) 2124/08 ונונו דני בע"מ נ' המועצה האזורית נחל שורק (2009, ); עת"מ (ת"א) 1705/03 מרקעי תקשורת בע"מ נ' החברה העירונית ראשון לציון לתרבות, ספורט ונופש בע"מ (2003, ). וכן אין לומר שנספח הביטוח אינו חלק מתנאי הסף של המכרז, לאחר שהוא צורף לחוברת המכרז. גינזברג אף העיד (עמ' 47), כי המכרז נכתב על ידי קבוצה של מומחים, ביניהם יועץ ביטוח. אם נספח הביטוח אינו חלק מתנאי הסף של המכרז, לשם מה נדרשה מעורבותו של יועץ ביטוח בהכנת המכרז? ד) על אף זאת, לבה מנועה מלטעון להגשת מסמך מנספחי המכרז שאינו תואם לנספח המקורי, לאחר שהיא עצמה הגישה מסמך מהותי אחר שאינו תואם את הנוסח שצורף למסמכי המכרז. המדובר באישור רואה חשבון בדבר עמידת המציע בתנאי הסף. השוואת הנוסח שצורף למסמכי המכרז (נספח 3 לכתב התשובה של עזרה ובצרון) לנוסח שצירפה לבה (נספח 4 לכתב התשובה) מעלה, כי רואה החשבון של לבה לא ציין מאיזה שנה הוא משמש כרואה חשבון שלה, לא ציין כי הדוחות הכספיים בוקרו/נסקרו על ידו, ולא ציין כי המחזור הכספי שפורט הינו בהתאם לדוחות הכספיים המבוקרים. הנוסח המתוקן הוגש על ידי לבה רק לאחר פנייתה של עזרה ובצרון (נספחים 5 ו-6 לכתב התשובה), בדומה להליך שבוצע עם אַלו בקשר לנספח הביטוח. ה) באשר לשעשועים הרי שהיא לא עתרה לביטול הזכייה, אלא הצטרפה לעתירתה של לבה, ואם טענה זו נדחית ביחס ללבה הרי שהיא נדחית מאליה גם ביחס לשעשועים. מתקנים חסרים/שונים בהצעת אַלו 31. א) לבה טוענת כי המתקנים שנכללו בהצעתה של אַלו שונים מהמתקנים שפורטו במפרט של המכרז, כדלקמן: 1. מסלול חוויתי - במפרט (מסמך ג2 למסמכי המכרז, נספח 3) נקבע, כי יש לספק מתקן שתואר כך: "אלמנט מסלול חוויתי מעגלי או מפותל המשתזר בין העצים הקיימים והמתוכננים ומתרומם מהקרקע וכולל אלמנטי טיפוס שונים וכן נדנדות ומגלשות, כדוגמת מתקןLOOP תוצרת חברת קורקורד או ש"ע". במקום זאת, הציעה אַלו מספר מתקנים הנפרדים זה מזה ואין בו כל דימיון למתקן ה-LOOP שהומלץ. לבה, לעומתה, הציעה בדיוק את מתקן ה-LOOP הנזכר. 2. מתקני כושר - במכרז נדרשו המציעים להציע מגוון מתקני כושר, ביניהם "מתקן מסוג הרקולס דחיקה" ו-"מתקן מסוג פרפר". במקומם הציעה אַלו "מכשיר הליכה באוויר-זוגי", "מכשיר מטוטלת זוגי" ו-"מסובב אגן זוגי". ב) תשובתן של עזרה ובצרון ואַלו לטענה זו היא, כי המתקנים שפורטו במכרז צוינו "כדוגמא" בלבד, וכך גם צוין מפורשות: ". . . כדוגמת מתקן LOOP. . ." וכן: "המתחם יציע מגוון מתקני כושר. . . כדוגמת: . . .", כך שלא היה על המציעים להציע דווקא את המתקנים שפורטו, אלא מתקנים כדוגמתם מבחינת הפונקציות שהם ממלאים, כאשר השאלה אם המתקנים המוצעים עונים על הפונקציות שהתבקשו היא עניין להכרעת המומחים והוועדה. ג) אני סבור כי עמדתן של עזרה ובצרון ואַלו צודקת. אכן, המפרט מפרט אותם מתקנים "כדוגמא" בלבד, כאשר התאמתם של המתקנים המוצעים לאותן דוגמאות היא עניין שבמומחיות, ובית המשפט לא יידרש לכך. עוד צודקות השתיים בטענתן, כי אילו היה על המציעים להציע בדיוק אותם מתקנים שצוינו במפרט, הרי שלבה היתה הזוכה היחידה האפשרית, כיוון שהיא היבואנית והספקית שלהם בארץ (שהם אישר זאת בעדותו, עמ' 10). עוד אישר שהם בעדותו (עמ' 16-17), כי גם לבה התחייבה לספק את אחד המתקנים שצוינו במפרט (מתקן הפרפר) רק לאחר פנייתה של עזרה ובצרון במסגרת ההבהרות שלאחר הגשת ההצעות, וכן שבמקום "מתקן משולב לפעוטות" היא הציעה מתקן מחולק. נמצא, שגם לבה לא סברה שיש להיצמד למתקנים שפורטו במכרז ולתיאורם המדויק. מסקנות 32. המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא, שיש להורות על ביטול המכרז, עקב הפגם של ניגוד עניינים אובייקטיבי בקשר ליחסים שהיו בין המהנדס מנחם קציר, מי ששימש כיועץ לועדת המכרזים, ניקד באופן בלעדי את רוב חלקי הציונים של המציעים והשתתף בניקוד הנותר, ובין הזוכה במכרז, אַלו את ניצן. לתוצאה זו הגעתי עם התלבטויות לא מעטות בשל החשיבות הציבורית הרבה של פיתוח האתר והתקנת המתקנים, כמפורט לעיל. למרות זאת, התוצאה הינה מחויבת המציאות, מהנימוקים שהובאו לעיל. 33. אני מוצא לנכון להעיר כי לא חסכתי במאמצים, הן בתחילת הדיון, במהלכו ובסופו, כדי להביא את כל הצדדים להסדר מוסכם, תוך שיתוף פעולה של כל הצדדים בפיתוח האתר בהתבסס על מפתח מסוים. מאמצים אלה לא צלחו, לצערי. ייתכן והצדדים ישכילו להגיע להסדר כזה לאחר מתן פסק הדין. 34. למרות התוצאה האמורה, בהתחשב בכך שמלבד הטענה לניגוד עניינים יתר טענותיה של המבקשת נדחו, וכן בהתחשב בהפסדים הכספיים שייגרמו למשיבות מביטול המכרז, לא מצאתי לנכון לחייב מי מהמשיבות בהוצאות המבקשת. הימנעותי מפסיקת הוצאות נועדה גם כדי להמריץ את הצדדים המעורבים בהגעה להסדר מוסכם. 35. כיוון שהתובענה התקבלה יש להשיב למבקשת את הערבויות שהופקדו במסגרת הבקשה לצו זמני. תוצאה 36. אני מורה על ביטול המכרז. אין צו להוצאות.שופטיםמשוא פניםמכרז