קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ניוד זכויות בניה בבית משותף: א. הרקע והעובדות 1. העותרת הגישה למשיבה 2 (להלן "הועדה המקומית") בקשה להיתר לתוספת בניה בשטח של 32.17 מ"ר, לדירה הנמצאת במפלס קומת הקרקע בבניין דירות במקרקעין הידועים כחלקה 628, גוש 7651, רח' הלוטוס 20 ברעננה (להלן: "הבקשה" ו"הדירה" בהתאמה). הוספת השטח התבקשה באמצעות ניוד זכויות בנייה בלתי מנוצלות מדירות אחרות בבניין, והתבססה על שינוי בתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים) תש"ן-1990 (להלן: "תקנות ההתגוננות האזרחית"). לבקשה צורפו תצהירים של בעלי דירות בבניין אשר הצהירו כי הם מסכימים לניוד זכויות בנייה להן הם זכאים, כביכול, לטובת העותרת. הועדה המקומית סברה כי ניוד זכויות הבניה אפשרי לנוכח התיקון בתקנות ההתגוננות האזרחית אך טעון הליך של הקלה, והעותרת פירסמה מודעה בעיתונות בדבר ההקלה המבוקשת, תוך מתן אפשרות להגיש התנגדויות. ביום 1.12.2010, ועל אף שלא הוגשו התנגדויות החליטה הועדה המקומית לדחות את הבקשה. על החלטת הועדה המקומית הגישה העותרת ערר (מס' 15/11) למשיבה 1 (להלן "וועדת הערר"). ביום 2.3.2011 קיימה וועדת הערר דיון בערר וביום 13.4.2011 נדחה הערר בדעת רוב (להלן: "ההחלטה"). על החלטה זו הוגש הערר שבפני. 2. מר רפאל טל, בעלה של העותרת, הינו היזם אשר הקים את הבניין בו מצויה הדירה (להלן: "היזם"). במהלך הבניה בוצעה בניה בסטיה מהיתר הבניה שניתן ליזם, בין השאר נבנתה בגינת הדירה פרגולה ללא היתר. כנגד היזם הוגש כתב אישום, וביום 3.11.2005 הוא הורשע בביצוע בנייה ללא היתר. בית המשפט הורה להרוס את הבנוי ללא היתר בתוך 18 חודשים, אלא אם יתקבל היתר (להלן: "צו ההריסה"). ניסיונו של היזם להכשיר את הבנייה ללא היתר באמצעות הכנת תכנית נקודתית, נדחה על ידי המשיבות. בעקבות כך הגיש היזם עתירה מנהלית (עת"מ (ת"א) 2301/08), אשר נמחקה בהתאם להמלצת בית המשפט. צו ההריסה לא קוים, ולפיכך הוגש כנגד היזם כתב אישום נוסף. ביום 10.1.2008 הורשע היזם פעם נוספת, לפי הודאתו בעובדות כתב האישום הנוסף, ובעקבות כך בוצע צו ההריסה. לאחר ביצוע צו הריסה, בוצעו בדירה עבודות בניה נוספות ללא היתר. העבודות כללו הצבת קירות מאלומיניום וזכוכית בגינת הדירה והקמת פרגולה בשילוב קירוי פלסטיק. בגין עבודות אלה הוגש כתב אישום כנגד העותרת. בהמשך תוקן כתב האישום כך שהעותרת נמחקה ממנו ובמקומה נרשם היזם כנאשם. ביום 13.1.2011 הורשע היזם, על פי הודאתו, ונגזרו עליו קנס כספי בסך 8,000 ש"ח וחתימה על התחייבות להימנע מביצוע עבירה על חוק התכנון והבנייה במשך 3 שנים, בסך של 16,000 ₪. ב. המסגרת הנורמטיבית 3. תקנה 9 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), תשנ"ב-1992 (להלן: "תקנות חישוב השטחים"), עוסקת בהפרדה בין שימושים עיקריים לבין חלקי שירות. תקנה 9(ד)(1) לתקנות חישוב השטחים קובעת אילו שטחים יחשבו כ"שטחי שירות" (שטחים שנועדו לשמש למתן שירותים נלווים) לעומת שטחים אשר יחשבו כ"שטחים עיקריים" (שטחים שנועדו לשימוש מטרות הבנייה העיקריות הקבועות בתקנה 9(ב)). הפרדה זו משפיעה על חישוב אחוזי הבנייה, שכן כאשר אין הוראה מפורשת אחרת בתוכנית, לא יחושבו שטחי השירות בחישוב אחוזי הבניה (תקנה 13 (ב)(1) לתקנות חישוב שטחים). 4. אין מחלוקת כי ככלל, שטחי הממ"ד לא יובאו בחשבון חישוב ה"שטחים העיקריים" אלא יחשבו כ"שטחי שירות", כעולה מתקנה 9(ד)(1) לתקנות חישוב שטחים המורה כדלקמן: "(ד) בכפוף לאמור בתקנת משנה (ו), ייראו השטחים שנועדו בתכנית רק למתן שירותים נלווים למטרה מן המטרות העיקריות האמורות בתקנת משנה (ב), כשטחי שירות אם הם נמנים עם אחד מאלה: (1) ביטחון ובטיחות: מקלט, וחלקים ומיתקנים בבנין הבאים להגן על הנמצאים בו בפני סכנות בטחוניות או בטיחותיות ובלבד שאינם מיועדים לשימוש למטרה עיקרית; ואולם במרחב מוגן דירתי יראו כשטח שירות בדירת מגורים רק את השטח המזערי הנדרש לפי התקנות בענינן, וכן את השטח שמתחת לקירות של מרחב מוגן דירתי, אף אם הקיפו הקירות שטח העולה על השטח המזערי הנדרש לפי אותן תקנות" [ההדגשה שלי - ז.ב.] הנה כי כן, בהתאם לקבוע בתקנה 9(ד)(1) לתקנות חישוב שטחים, ממדי"ם בדירות מגורים יחשבו כשטחי שירות, אך זאת רק עד לגודל מזערי שנקבע בתקנות הנוגעות לעניין, (תקנות ההתגוננות האזרחית). 5. גודלו המינימלי של ממ"ד נקבע בסעיף 197א לתקנות ההתגוננות האזרחית שתוקן בשנת 2007 (להלן "תיקון 2007"). עובר לתיקון 2007 נקבע בתקנה 197א כי שטחו המזערי של ממ"ד יעמוד על 5 מ"ר (נטו, ללא כולל קירות), ושטח זה (5 מ"ר), בצירוף השטח שמתחת לקירות החיצוניים של הממ"ד, לא הובא בחשבון השטח העיקרי בעת חישוב אחוזי הבנייה המותרים. בתיקון 2007 הוגדל שטחו המזערי של הממ"ד, ובנוסחה המעודכן של תקנה 197א נקבע: "שטח המרחב הדירתי לא יפחת מ-9 מ"ר (נטו, לא כולל קירות); נפח המרחב הדירתי לא יפחת מ-22.5 מ"ק; ואולם רשות מוסמכת רשאית לאשר מרחב מוגן דירתי בשטח או בנפח קטנים יותר, אם ראתה שהתנאים ההנדסיים במקום לא מאפשרים בניית מרחב מוגן דירתי בשטח ובנפח כאמור, ובלבד שלא תאשר מרחב מוגן דירתי בשטח הקטן מ-5 מ"ר (נטו, לא כולל קירות) ובנפח הקטן מ-12.5 מ"ק". תקנה 208 לתקנות ההתגוננות האזרחית קובעת את עובי הקירות המינימאלי של הממ"ד: "(א) הקירות החיצוניים של המרחב המוגן הדירתי, יהיו מבטון מזוין בעובי שלא יפחת מ-25 סנטימטרים. ואולם בקיר שבו יותקן חלון הדף דירתי נגרר, עובי הקיר לא יפחת מ-30 סנטימטרים. (ב) הקירות הפנימיים של המרחב המוגן הדירתי, יהיו מבטון מזוין בעובי שלא יפחת מ-20 סנטימטרים, ואולם בקיר שבו יותקן חלון הדף דירתי נגרר עובי הקיר לא יפחת מ-30 סנטימטרים. דהיינו, התיקון הגדיל את השטח המזערי של הממ"ד אשר ייחשב כשטח שירות, שאינו במנין אחוזי הבנייה. הועדה המקומית מחשבת שטח זה כ-12 מ"ר. 6. במקביל לתיקון תקנה 197א לתקנות ההתגוננות האזרחית, נחקק תיקון מס' 79 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה - 1965 (להלן "חוק התו"ב"). תיקון זה נגע, בין היתר, לסעיף 151(ג) לחוק התכנון והבניה, וקבע כי: "תוספת שטחי שירות המתחייבת משינוי הוראת חוק או תקנות לאחר אישור התכנית או תוספת שטחי שירות לשם בניית מרחב מוגן, בשטח כאמור בסעיף 158ז(א1)(1) - לא ייחשבו כסטייה מתכנית". לפי סעיף 158ז(א1)(1) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965: "רשות רישוי מקומית תחליט בבקשה להיתר לבניית מרחב מוגן בתוך שלושים ימים מיום שהוגשה, אם נתקיימו התנאים הבאים: (1) הבקשה להיתר היא למרחב מוגן בשטח שלא יעלה על השטח שקבע שר הביטחון לפי חוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א-1951". 7. בשולי סעיף 15 המפרט את זכויות הבניה בתכנית רע/2005/ה, היא התכנית החלה על הדירה (נספח י' לתגובת הועדה המקומית), הוסיפה הערה "שטחי שירות יכללו מרחבים מוגנים בשטח עד 7.5 מ"ר לכל שטח יח"ד, מחסן דירתי עד 5מ"ר ..... ". היתר הבניה לבניין נשוא העתירה הוצא לפני תיקון 2007 ושטחו של הממ"ד בכל אחת מהדירות עולה על 9 מ"ר. חישוב אחוזי הבניה לצורך הוצאת היתר הבניה שניתן לבניית הבנין נעשה לפי שטח ממ"ד מזערי של 5 מ"ר. בבקשה להיתר שהגישה העותרת נשוא העתירה דנא היא מבקשת לנצל את "עודף" אחוזי הבניה שנוצרו כתוצאה מתיקון 2007 המאפשרים חישוב של 9 מ"ר כשטח שרות שנועד לממ"ד במקום 5 מ"ר כפי שחושב בעת הוצאת ההיתר המקורי, תוך ניוד הזכויות שהשתחררו מכל אחת מהדירות לדירה נשוא הבקשה. ג. החלטת הועדה המקומית 8. הגדלת שטחי הדירה מתבקשת בדרך של 'הקלה' הליך שהוא בשיקול דעת הועדה המקומית. לא ניתן לעשות שימוש בתקנה המתירה הגדלת שטחי הממ"ד ונועדה להקל על בניית מרחבים מוגנים דירתיים (להלן: "ממ"דים") לשם הכשרת בנייה בלתי חוקית. תוספת הבניה המבוקשת אינה מהווה צורך חיוני לפתרון מצוקת דיור, אלא נועדה למעשה להכשיר תוספת בניה בלתי חוקית שרק לפני זמן קצר נהרסה. בהקשר זה הפנתה הועדה המקומית להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, לפיהם ועדת תכנון רשאית להביא בגדר שיקוליה את העובדה שתוכנית מבוקשת נועדה להכשיר עבירות בניה. בנוסף, קבעה ועדת הערר כי הבניה המבוקשת פוגעת בחזית הבניין הממוקם בשכונת מגורים חדשה ומטופחת. עוד קבעה הועדה המקומית כי תיקוני החקיקה בשנים האחרונות נועדו לקיצור דרך הרישוי לבנית ממ"ד על ידי אפשרות לבנית ממ"ד שלא יחשב כסטיה ניכרת (סע' 151(ג) לחוק התכנון והבניה) וכן בנית ממ"ד על אף שתוספת השטח המבוקשת לצורך בנייתו אינו תואם תכנית בת תוקף. שינוי החקיקה נועד לאפשר לבעלי דירות להקים חדרים מוגנים בגודל סביר, שיאפשרו שהייה ממושכת בעת חירום, לאור לקחי מלחמת לבנון השנייה. אין מטרת התקנות להכשיר בניה בלתי חוקית, שעניינה הרחבת דירת גן בשכונת יוקרה בעיר כמו רעננה. במקרים מסוימים ניתן לעשות ניוד זכויות של תוספת שטחי הממ"ד במסגרת הקלה, אך לא זה לא המקרה. ד. החלטת ועדת הערר 9. הואיל ומדובר בשינוי שטחים במספר דירות וקומות ותוספת שטח בקומה ובדירה אחרת יש לנקוט בהליך של הקלה ואף העוררים (העותרים דכאן) אינם מתנגדים לכך. ועדת הערר ערכה סיור במקום והתרשמה שהמיקום בו מבוקשת התוספת נצפה מבתים נוספים ופוגע בעיצוב החזית המערבית; הועדה קבעה כי מדובר בבניין חדש אשר בנייתו נסתיימה זה מכבר ולא נמצאה הצדקה תכנונית להקלה בשטח הדירה, מאחר ומדובר בדירה גדולה במקור . מכאן נחלקו הדעות בוועדת הערר. דעת הרוב סברה, כי תוספת הבניה המבוקשת מחייבת נקיטת הליך של הקלה, דהיינו לא מדובר בזכות מוקנית על פי דין כי אם בבקשה לחריגה מהוראות המשטר התכנוני, הנתונה לשיקול דעת. המערערת לא חלקה על עמדה זו. לאור כך, כמו גם נוכח התרשמות ועדת הערר במסגרת הסיור שנערך על ידה, קבעה דעת הרוב כי אין מקום לשינוי החלטת הועדה המקומית. דעת הרוב הדגישה כי שיקול רלוונטי אותו יש להביא בחשבון הינו עבירות הבנייה שבוצעו במקרקעין. בהקשר זה הפנתה ועדת הערר לדבריו של כב' השופט רובינשטיין בעע"ם 3319/05 אלגריה פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע ( 1.8.2005). אף מטעם זה קבעה דעת הרוב כי אין מקום להתערב בהחלטת הועדה המקומית. דעת המיעוט סברה כי בנסיבות המקרה, ספק אם נדרשת הקלה. דעת המיעוט ציינה כי התוכנית החלה על מקרקעין קובעת את השטח העיקרי במ"ר אשר ייבנה בכל הבניין, ואינה קובעת זכויות בנייה לכל קומה ואף אינה מחייבת תמהיל דירות בשטח מסוים. לעמדת דעת המיעוט, לאור שינוי ההוראות הרלוונטיות בנוגע לגודל הממדי"ם, הרי שעל פי ס' 151 לחוק התו"ב מדובר בתוספת שטחי שרות המתחייבת משינוי הוראות חוק או תקנות או שטחי שרות לשם בניית מרחב מוגן שאינה אמורה להיות סטייה מתכנית. בקשת העותרת מהווה למעשה ניצול זכויות הבנייה המוקנות לפי התוכנית החלה במקרקעין, מבלי שהדבר יהווה חריגה מהוראות התוכנית. לאור כך סברה דעת המיעוט כי ניצול השטחים (המטרים "ששוחררו") בעקבות שינוי החקיקה, הם בגדר זכויות מוקנות ומדובר למעשה בהיתר תואם תוכנית ולא בהיתר שבשקול דעת. דעת המיעוט אף ציינה, כי מדובר בחזית אחורית שאינה נצפית. דעת המיעוט הבהירה, כי על אף ששיקול של מניעת עבריינות בנייה הינו שיקול דומיננטי בעת החלטה, הוא אינו השיקול היחיד. לאור כל האמור, סברה דעת המיעוט כי יש להעניק את ההיתר המבוקש. ה. טענות הצדדים טענות העותרת 10. הבניין בו ממוקמת הדירה נבנה קודם לתיקון תקנות ההתגוננות האזרחית בשנת 2007, כך ששטח של כ-8.42 מ"ר בכל דירה (5 מ"ר שטח הממ"ד נטו בצירוף 3.42 מ"ר של השטח מתחת לקירות החיצוניים של הממ"ד), לא חושב כשטח עיקרי. כתוצאה משינוי החקיקה עומד כיום שטחו המזערי של הממ"ד, אשר לא יחושב כשטח עיקרי לצורך חישוב השטחים, על 12 מ"ר (לפי הנהוג אצל הועדה המקומית), כך שלמעשה בעקבות שינוי החקיקה נוספו לכל דירה זכויות בנייה בשטח של 3.58 מ"ר, שאינם נחשבים כשטח עיקרי. 11. דעת הרוב של חברי ועדת הערר התבססה על פרשנות מוטעית של החקיקה הרלוונטית. בהחלטות קודמות של ועדת הערר (ערר (מרכז) 276/09 צביבל נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה - רעננה (להלן: "עניין צביבל"); ערר (ת-א) 5024/09 משה לוי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה - תל אביב ואח') נקבע כי באופן עקרוני ניתן לנייד את זכויות הבנייה שנוספו כתוצאה מהשינוי החקיקתי בעניין שטחם המזערי של ממדי"ם, אלא שיש לנקוט לצורך כך בהליך של הקלה. לטענת העותרת, ניתן לנייד את זכויות הבנייה הנוספות משמונה דירות הבנויות בבנין ולעשות בהן שימוש לצורך תוספת הבנייה המבוקשת על ידה, אשר עומדת כאמור על 32.17 מ"ר. לטענת העותרת, שימוש כזה אפשרי משום שהמחוקק לא הגביל את התיקון שנעשה בתקנה 197א רק למקרים בהם יבנו ממדי"ם בעתיד. הפרשנות המתבקשת היא כי ניוד זכויות הבנייה הנוספות אפשרי גם במבנים בהם כבר קיים ממ"ד, ולכן ניצול זכויות הבניה לא נועד לבניית ממ"ד דווקא. 12. העותרת מצדדת בדעת המיעוט של ועדת הערר, לפיה הבניה המבוקשת אינה טעונה הליך של הקלה, וטוענת כי זו העמדה המשפטית הנכונה. לטענת העותרת, בהתייחס להגדרת המונח "הקלה" בחוק התו"ב, נסיבות המקרה לא מחייבות נקיטת הליך של הקלה ויש להורות על מתן היתר לתוספת הבנייה המבוקשת, בהיותה תואמת את התוכנית החלה במקום, כך שלוועדה כלל אין שיקול דעת בעת קבלת הבקשה. 13. נימוקיה של ועדת הערר מוטעים, שכן היא התבססה בהחלטתה על סעיף 151(ג) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה"). סעיף זה עליו התבססה ועדת הערר גם בהחלטה בערר 25/09 לנג גבריאל נ' רשות הרישוי ירושלים, עוסק בהקלות לצורכי בניית ממדי"ם, ועל כן אינו רלוונטי לענייננו, בו נועד ניצול זכויות הבנייה לצרכים אחרים. 14. בניגוד לדברים שנאמרו בהחלטת הועדה המקומית, בפועל הוראות התוכנית החלה על הדירה אינן כוללות מגבלות בנוגע לשטחי הדירות, כך שאין כל מניעה לנייד שטחים מדירה אחת לאחרת. 15. היה ויקבע כי מתן ההיתר מחייב הליך של הקלה, כפי שנקבע על ידי ועדת הערר, עדין יש מקום לביטול ההחלטה, משום ששיקול דעתה של ועדת הערר הופעל שלא כדין. לטענת העותרת, ועדת הערר ייחסה משקל רב מדי לשיקול הקובע שאין לעודד עבריינות בנייה, ולא שקלה כראוי את השיקולים הנוספים בהם יש להתחשב בעת בחינת הבקשה. העותרת מסכימה, כי מניעת עבריינות בנייה אכן מהווה שיקול חשוב, אך אינו יכול להיות השיקול המכריע. העותרת ציינה עוד, כי בנסיבות דנן הבנייה שנבנתה ללא היתר נהרסה, עובדה המצדיקה אף היא את הפחתת המשקל שיש לייחס לשיקול זה. עמדת המדינה 16. המשיבה 1, מיוצגת על ידי הפרקליטות. בתגובה הציגה הפרקליטות את עמדת המדינה, השונה מעמדת המשיבה 1. לטענת המדינה, החלטת ועדת הערר היא החלטה נכונה, אם כי לא מהטעמים שפורטו בה. המדינה סבורה כי אין בסיס משפטי לניוד השטחים המבוקש על ידי העותרת, לא בדרך של בקשה להיתר ואף לא על דרך של הקלה. 17. לטענת המדינה ניוד השטחים המבוקש מהווה שימוש בתקנות ההתגוננות האזרחית שלא למטרה לשמה הן נועדו. שינוי התקנות נועד לעודד הקמת ממדי"ם, לאור האינטרס הציבורי בהקמתם. בדירה נשוא התובענה כבר קיים ממ"ד, ולא מבוקש בו כל שינוי. בנסיבות אלה, לא ניתן להוסיף זכויות בנייה, אלא באמצעות עריכת תוכנית אשר תבחן את מכלול השיקולים התכנוניים. הבקשה מהווה לפיכך ניסיון לעקיפת ההליך התכנוני. 18. עוד טוענת המדינה כי העותרת מבקשת להחיל את השינוי בחקיקה באופן רטרואקטיבי. היתר בנייה ניתן לפי המצב המשפטי בעת הוצאתו. אין לאפשר בדיעבד ובאופן מלאכותי התייחסות לשטחים שהוגדרו בהיתר הבנייה כשטחים עיקריים כאל שטחי שירות, אך משום שבאופן תיאורטי אילו היה מבוקש היתר הבנייה כיום, ניתן היה להגדיל את שטחי השירות הקיימים. 19. מוסיפה המדינה וטוענת כי ממילא מדובר ב"זכות דירתית" שאינה ברת ניוד. לטענת המדינה, שטח השירות המוכר לצרכי ממ"ד מחושב עבור דירה ספציפית, ולא ניתן לסחור בו או לנייד אותו כפי שמבקשת לעשות העותרת. 20. החלטתו של בית המשפט המחוזי בה"פ 30209/97 פרנץ חברה לבניין ונכסים בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית חיפה (טרם פורסם, 6.10.1997, להלן: "עניין פרנץ"), עליה הסתמכה דעת המיעוט בוועדת הערר, אינה רלוונטית למקרה זה. לטענת המדינה בעניין פרנץ עסק בית המשפט בפרשנות הוראות המעבר שנקבעו לתקנות חישוב שטחים. בענייננו, מנגד, מדובר בבניין אשר נבנה לאחר תחילת תקנות חישוב שטחים ולפיכך הוראות המעבר כלל אינן רלוונטיות. 21. אף ההחלטות אליהן הפנתה העותרת אינן רלוונטיות, שכן הן אינן משקפות את עמדת המדינה, כפי שזו גובשה על דעת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה. המדינה הפנתה להחלטה בערר (י-ם) 1-316/10 עציון ברסלם נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים ( 28.12.2010, להלן: "עניין ברסלם") כמשקף את עמדתה. בעניין ברסלם נקבע, כי שינוי החקיקה האמור נועד לעודד הקמת ממדי"ם, ולא ניתן לעשות בו שימוש לצורך חישוב שטחים רטרואקטיבי, בנסיבות בהן מדובר בדירה בה כבר קיים ממ"ד. 22. לאור כל האמור לעיל, סבורה המדינה כי שאלת המשקל אותו יש ליתן לביצוע עבירות הבנייה על ידי העותרת ובעלה מתייתרת, שכן לגישתה אף אם כלל לא היו מתבצעות עבירות בנייה, לא ניתן היה לאשר את התוספת המבוקשת. יחד עם זאת ציינה המדינה, כי הלכה פסוקה היא שבית המשפט לא ימהר להושיט סעד לעברייני בנייה, ובתי המשפט ככלל יצאו מנקודת מוצא מסתייגת בכל הנוגע לבניה בלתי חוקית. 23. לחילופין ולמען הזהירות טענה המדינה כי היה ויקבע כי אכן ניתן לאשר את הבקשה במסגרת הליך של הקלה, הרי שאין הצדקה להתערב בהחלטת ועדת הערר שלא לעשות כן בנסיבות המקרה. החלטת ועדת הערר שלא לאשר את ההקלה המבוקשת מבוססת ומנומקת, והעותרת לא הצביעה על כל עילה להתערבות בשיקול דעתה התכנוני של הועדה. עמדת המשיבה 2- הועדה המקומית 24. הועדה המקומית הדגישה בתגובתה את חוסר ניקיון כפיה של העותרת ובני משפחתה, וטענה כי לאור התנהלותם, דין העתירה להידחות על הסף. השיקול של עבריינות הבנייה אכן היה שיקול מרכזי בהחלטה שלא לאשר את הבקשה להיתר, אולם לא היחידי. העותרת לא הסבירה מהו הצורך התכנוני בהקלה המבוקשת שעה שמדובר בתוספת שטח עיקרי של 32 מ"ר לדירת גן ששטחה בפועל הינו מעל 150 מ"ר. 25. ועדת הערר קבעה כי החלטת הוועדה המקומית נשוא העתירה היא החלטה תכנונית מנומקת, המבוססת על קביעות קודמות באותו נושא, בהן נקבע כי השימוש והניוד של שטחי ממ"ד הוא הליך הטעון הקלה. התוכנית החלה על המקרקעין קובעת את היקפם של השטחים העיקריים ושל שטחי השירות, ושינויה דורש לפיכך הליך של הקלה. עוד הבהירה הועדה המקומית כי עמדת דעת המיעוט בוועדת הערר, לפיה לא מדובר בבקשה הדורשת הליך של הקלה, אינה נכונה ומתעלמת מההחלטה בעניין צביבל, שם נקבע כי ניוד שטחים אכן מחייב הליך של הקלה. 26. מטרת החקיקה כפי שהיא עולה, בין היתר, מדברי ההסבר להצעות החוק, היתה לעודד בניית ממדי"ם לאור חשיבותם. כוונת המחוקק וודאי לא היתה כי תקנות אלה ישמשו להכשרת בנייה בלתי חוקית. לפיכך סבורה אף הועדה המקומית כי ההחלטה שהתקבלה בעניין ברסלם היא המדיניות הראויה בסוגיה זו. הועדה המקומית הוסיפה, כי גישה זו תואמת את המדיניות המקובלת לגבי היעדר אפשרות ל"חישוב מחודש" של שטחי בנייה עיקריים בבניין קיים כתוצאה משינוי חקיקתי (ערר (ת-א) 5199/10 ד"ר סנאית גיסיס ואח' נ' ועדה מקומית ת"א ( 25.9.2011). 27. הלכה היא שבית המשפט יעדיף את פרשנות הועדה המקומית להוראות תוכנית, שכן גופי התכנון הם יוזמי התוכנית, והם בעלי הכישורים והמומחיות לפרש את הוראותיה. גם אם לבית המשפט ספקות בנוגע לפרשנותה של הועדה המקומית להוראות, הוא אינו רשאי להתערב בשיקול דעת הועדה אלא אם שיקול דעת זה גילם בתוכו חוסר סבירות. ו. דיון והכרעה ניוד זכויות הבניה 28. אין מחלוקת בין הצדדים (לרבות העותרת) כי כוונת המחוקק בתיקון 2007 (כחלק מלקחי מלחמת לבנון השנייה), היתה לעודד בנייתם של ממדי"ם תוך מתן אפשרות לבעלי דירות להקים מרחבים מוגנים מרווחים יותר אשר יאפשרו שהיה ממושכת בממ"ד בעת חירום (ר' עמוד 2 לפרוטוקול הדיון מיום 29.5.2012). אין גם מחלוקת כי מקום שלא קיים ממ"ד, או מבקשים להגדיל את שטחו לשטח המזערי על פי התיקון משנת 2007, ניתן לערוך חישוב מחדש של זכויות הבניה. המחלוקת מתייחסת לשאלה אם ניתן לערוך חישוב מחדש של זכויות הבניה בבנין שנבנה עובר לתיקון 2007 וכבר קיים ממ"ד ששטחו 9 מ"ר או למעלה מכך. בפני שלוש דעות לפרשנות הראויה לתקנה 197א במקרה כזה. לדעת המדינה, הזכויות הנוספות שנוצרו כתוצאה מתיקון 2007, אינן ניתנות לניוד לא בדרך של בקשה להיתר ולא בדרך של הקלה. לדעת הרוב בוועדת הערר ולדעת הוועדה המקומית, ניתן לבצע חישוב מחדש של זכויות הבניה ולנייד את זכויות הבניה שנוספו כתוצאה מתיקון 2007, בכפוף להליך של הקלה שהוא הליך שבשיקול דעת. לדעת המיעוט, אליה מצטרפת העותרת, ניתן לבצע חישוב מחדש של זכויות הבנייה ולנייד את זכויות הבניה שנוספו כתוצאה מתיקון 2007. את עודף הזכויות שנוצר ניתן לנצל ללא צורך בהליך של הקלה וללא קשר לשאלה אם כבר קיים ממ"ד בדירה ומה שטחו. 29. בהחלטות שיצאו מלפני וועדות הערר בענין זה אין אחידות דעים לענין זה. בערר (חיפה) 268/09 אליעזר שרון נ' ועדה מקומית חיפה (ניתן ביום 24.12.09), דנה וועדת הערר בבקשה לתוספת בנייה על מרפסת גג קיימת וקבעה כי בחישוב אחוזי הבניה "זכאים העוררים להגדיל את זיכוי הממדי"ם שבדירותיהם. הממדי"ם נבנו בשטח העולה על 12.5 מ"ר ברוטו, אולם מאחר ובעבר השטח המינימאלי היה 7.5 מ"ר, הרי שאז זוכו בעלי הדירות בשטח זה מעבר לשטח העיקרי המותר לחישוב . כעת, כאשר שונו התקנות, אכן זכאים מי שבדירותיהם ממדי"ם גדולים יותר, לקבל את הזיכוי הקבוע בתכנית חפ/229י (והמוגדר כפטור לשטח המינימאלי הנדרש על פי הג"א)". בערר (מרכז) 276/09 צביבל נ' הועדה המקומית, (ענין צביבל) נידון מקרה דומה לענייננו וועדת הערר קבעה כי ניתן לנצל את "יתרת השטח" שהשתחרר כתוצאה מתיקון 2007, במסגרת הליך של הקלה ולצורך כך הוחזר הדיון לועדה המקומית . מאידך, בערר (י-ם) 1-316/10 ברסלם נ' הוועדה המקומית (ענין ברלסם) קבעה וועדת הערר כי ניתן לערוך חישוב שטחים חדש לדירה אם מוסיפים לה ממ"ד על ידי בנייתו בפועל או על ידי הפיכת אחד מחדרי הבית לממ"ד. אם כתוצאה מכך נוצרו שטחים עודפים, ניתן לנצלם לתוספת בניה. ואולם, לאור מטרת החקיקה - עידוד הקמת ממדי"ם ולא הרחבת בניה לכל אחד - יש לסייג את האמור בשני סייגים: א. אישור הג"א כי החדר המחוזק מהווה פתרון של מרחב דירתי מוגן. ב. ההטבה ניתנת רק למי שהופך דירה ללא ממ"ד לדירה עם ממ"ד אך אינה מוקנית למי שבביתו כבר קיים ממ"ד. 30. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובצרופותיהן ושמעתי טענות הצדדים, עמדתי היא כי מקום שבו קיים ממ"ד בשטח של 9 מ"ר ומעלה, שנבנה על פי היתר שניתן עובר לתיקון 2007 ומבוקשת תוספת בניה בעקבות הזכויות שנוספו כתוצאה מתיקון 2007, ניתן לאשר את הבקשה לתוספת בניה כפוף לנקיטת הליך של הקלה. 31. פרשנות דבר חקיקה מתחילה מלשון החוק. לשון תקנה 197א לאחר תיקון 2007 אינה מבחינה בין דירות בהם כבר קיימים ממדי"ם ששטחם 9 מ"ר או יותר לבין דירות נעדרי ממדי"ם או ששטחם הבנוי קטן מ-9 מ"ר. התקנה קובעת באופן כללי כי "שטח המרחב הדירתי לא יפחת מ- 9 מ"ר (נטו)". לפיכך אין בלשון החוק תמיכה לפרשנות המדינה. 32. מקובלת עלי עמדת המדינה ולפיה חישוב שטחים נעשה למועד הוצאת היתר הבניה. ואולם תכנית כמוה כדין, ואין חולק כי ניתן להגיש בקשה להיתר לתוספת בניה בעקבות אישורה של תכנית המשנה ומגדילה את זכויות הבניה במקום מסוים, גם אם היתר הבניה המקורי הוצא על פי תכנית קודמת בה היו זכויות בניה מצומצמות יותר. בבקשה להיתר על פי תכנית חדשה אין לראות הפעלה רטרואקטיבית של החוק/ התוכנית. במקרה כזה צחול חובה על הועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר בהיותה בקשה תואמת תכנית. באופן דומה, וכשם שניתן להגיש בקשה להיתר להגדלת שטחי הבניה בעקבות אישורה של תכנית המשנה ומגדילה את אחוזי הבניה המותרים במקום מסוים, תוך עריכת חישוב שטחים מחדש, כך גם תוספת שטח השירות שנובע מתיקון 2007 מאפשר בכל מקרה בו "השתחררו" זכויות בניה להגיש בקשה להיתר תוך עריכת חישוב שטחים מחדש בהתאם לנסיבות כל מקרה. ההבדל, לענין בקשה להיתר, בין דירה שבה כבר קיים ממ"ד ששטחו 9 מ"ר או יותר לבין דירה בה לא קיים ממ"ד, או ששטחו קטן מ-9 מ"ר ומבקשים להגדיל אותו נובע מהאמור בסעיף 151(ג) לחוק התכנון והבניה. ההבדל הוא בא לידי ביטוי בצורך בהליך של הקלה (שיחייב בתשלום היטל השבחה) במקרה שבו כבר קיים ממ"ד בשטח של 9 מ"ר או יותר והבניה הנוספת אינה דרושה לצורך בנית הממ"ד, לעומת בקשה להיתר לצורך בניית הממ"ד או הגדלתו שאז אין צורך בהליך של הקלה, שהיא בשקול דעת הועדה המקומית וכפוף לתשלום היטל השבחה. הדבר עולה באופן ברור מהוראות החוק: סעיף 145 קובע את החובה לבנות על פי היתר בניה: "(א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר: (1) התווייתה של דרך, סלילתה וסגירתה; (2) הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה...;" [ההדגשה הוספה]. הקלה מוגדרת בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה כ: "הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון ושאין בה משום שימוש חורג;" סעיף 151(א) לחוק התכנון והבניה קובע: "לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין" סעיף 151(ג) לחוק התכנון והבניה קובע כי רק תוספת לשם בנית מרחב מוגן לא תחשב כסטיה מתכנית ועל כן לא תחייב הליך של הקלה. מאידך תוספת בניה שלא נועדה לבנית מרחב מוגן, אלא לצורך אחר, ונובעת מניצול הזכויות העודפות, כמו בענייננו, תחשב כסטיה מהתכנית, ואם אינה עולה כדי סטיה ניכרת כאמור בתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית) תשס"ב - 2002, ניתן לאשרה בדרך של הקלה. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם האמור בה"פ 30209/97, שם קבע בית במשפט (כב' השופט ד"ר ביין) כי במסגרת בקשה לתוספת בניה ניתן לחשב מחדש את אחוזי הבניה של בנין שהוקם בהתאם להיתר בניה בר תוקף, על פי תקנות חישוב שטחים שהותקנו לאחר שנסתיימה בנייתו של אותו בנין. באותו מקרה בנה קבלן שני מבנים בהתאם להיתר שניתן לו וניצל את מלוא זכויות הבניה שהיו מותרות על פי התכנית שהיתה בתוקף בעת הוצאת ההיתר. בעת מתן ההיתר ובעת בנית הבנין טרם באו לעולם תקנות חישוב שטחים. לימים אושרה תכנית המגדילה את אחוזי הבניה המותרים ב- 9.5%. הקבלן פנה לוועדה המקומית וביקש היתר בהסתמך על התוכנית המתוקנת. בקשתו נדחתה מהטעם שחישוב מחדש של אחוזי הבניה של הבניה בבנין שהוקם בהתאם להיתר בר תוקף, על פי התקנות שהותקנו לאחר שבנייתו הסתיימה הוביל לתוצאה של עודף שטח. בית המשפט קבע: "ככלל, לא צריך להיות הבדל לענין דרך חישוב ניצול פוטנציאל הבניה במגרש מסוים, בין אם הבניה מתבצעת במועד אחד, או בשלבים אחדים במועדים שונים. האינטרס הציבורי דורש מצד אחד כי ינוצל פוטנציאל הבניה במלואו, אך מן הצד השני שלא תיווצר צפיפות יתר ופגיעה באיכות החיים עקב כך שבמגרש פלוני ינוצלו אחוזי בניה מעבר לסטנדרט שנקבע". 33. העותרת עצמה לא חלקה על נחיצות של הליך הקלה בעת הגשת הבקשה, והיא אף דאגה לפרסום הבקשה כנדרש בהליך זה. למעשה, הטענה כי אין צורך בהליך של הקלה הועלתה לראשונה בעתירה, בעקבות דעת המיעוט. אלא שדעת המיעוט סותרת החלטה קודמת בעניין צביבל, עליו ביקשה העותרת עצמה להתבסס, ובה נקבע: "הואיל ומדובר בשינוי שטחים בדירות מספר ובקומות מספר, וכן בתוספת בקומה ובדירה אחרת ועל כן עסקינן בניוד שטחים אשר מחייב לטעמנו נקיטת הליך של הקלה." 34. בנסיבות אלה אני סבורה כי משעה שתיקון 2007 חייב בנית ממ"ד ששטחו המזערי הוא 9 מ"ר (נטו) ושטח זה אינו נחשב כשטח עיקרי בחישוב אחוזי הבניה, צריכה "הטבה" זו להינתן לכולם תוך הבנחה באופן אישור הבקשה בין מי שבביתו כבר בנוי ממ"ד בשטח מזערי לבין מי שבביתו לא בנוי ממ"ד כלל או שהוא מבקש להגדיל את שטחו של הממ"ד בביתו למידות הממ"ד המזערי. בדין קבעו הועדה המקומית וועדת הערר לאחריה כי ניתן לנייד את זכויות הבניה שהשתחררו בכפוף להליך של הקלה. החלטת הועדה המקומית שלא להתיר הקלה 35. סמכותה של ועדה מקומית ליתן הקלה מוסדרת בסעיף 147(א) לחוק התכנון והבניה הקובע כי: "הועדה המקומית רשאית לתת הקלה למבקש היתר לפי סעיף 145". דהיינו, מתן הקלה הוא עניין שבשיקול דעת הוועדה המקומית. מושכלות יסוד הן כי התערבותו של בית המשפט לעניינים מנהליים בהחלטות של רשויות מנהליות ככלל, והחלטות רשויות התכנון בפרט, תעשה במשורה. בית המשפט לעניינים מנהליים אינו מעמיד את שיקול דעתו תחת שיקול דעתן המקצועי של רשויות התכנון. רק כאשר קמות עילות מובהקות אשר יצדיקו התערבות מעין זו, כגון חוסר סמכות או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות, יתערב בית משפט בהחלטה. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו על ידי כב' השופט [כתוארו אז] מ' חשין בבג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441, 469 (1996), בפסקה 3 לפסק דינו: "בסבך זה של טיעונים ומסמכים וחוות-דעת ואסמכתאות לרוב, שומה עלינו להתוות דרך לפתרונן של השאלות השנויות במחלוקת. לעניין זה נזכור, בראש ובראשונה, כי אין אנו יושבים לדין כטריבונל עליון לתכנון. הסמכות לתכנון הופקדה בידיהם של גופי התכנון המנויים בחוק, ובמרחב שיקול הדעת הניתן להם, ועל יסוד הנחה שפועלים הם בתום-לב ובמידה ראויה של סבירות, רשאים ומוסמכים הם אותם גופים לנוע כרצונם ועל-פי שיקול-דעתם. אנו, כבית-משפט, לא נתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם תימצא בה סירכה מאלו סירכות המצדיקות התערבותנו, כעשייה שלא כחוק, שלא בסמכות, שלא בתום-לב או שלא בסבירות ראויה." (כן ראו בג"ץ 4776/03 מלון רג'נסי ירושלים בע"מ נ' שר הפנים, פיסקה 13 ( 9.5.05);; עע"מ 2418/05 צ'רלס מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז ירושלים ( 24.11.05); עת"מ 12213-07-11 קירשנר נ' ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה ואח' (טרם פורסם, 19.9.2012)). 36. בענייננו מבוקשת תוספת בנייה חיצונית לבניין קיים. תוספת זו שאינה חוסה תחת סעיף 151(ג) לחוק התכנון והבניה ומהווה סטיה מהוראות התוכנית החלה במקום (תוכנית רע/2005/ה'), אשר קובעת את היקפם של השטחים העיקריים ושל שטחי השירות, כמו גם את גודלו של הממ"ד בכל אחת מהדירות - 7.5 מ"ר. הבקשה הינה להכיר בשטח שירות לממ"ד גדול מזה הקבוע בתוכנית ועל כן מחייבת הליך של הקלה. 37. הועדה המקומית ודעת הרוב בוועדת הערר לאחריה סברו כי אין לאשר את ההקלה המבוקשת בשל עבירות הבניה שבוצעו במקום, וכן מאחר והבניה המבוקשת אינה מהווה צורך חיוני לפתרון מצוקת דיור ונועדה אך ורק לצורך הגדלת שטח הדירה, עוד סברו הועדות כי הבניה המבוקשת פוגעת בחזות הבנין הממוקם בשכונת מגורים חדשה ומטופחת ויש בה משום הגדלת שטח הדירה מעבר לשטח הדירה ותמהיל שטח הדירות כפי שאושר בתב"ע. שיקולים אלה הם שיקולים תכנוניים שלא חורגים ממתחם הסבירות ואין מקום שבית המשפט יתערב בהם. העותרת לא הצביעה על פגם שנפל בשיקולי הועדה המקומית וועדת הערר לאחריה פרט לטענה כי הועדה המקומית ייחסה משקל רב מדי לשיקול עבריינות הבניה. כפי שפורט לעיל, הועדה המקומית ולאחריה ועדת הערר מנו מספר שיקולים שעבריינות הבניה היא רק אחד מהם. החלטתם עומדת במתחם הסבירות ואין מקום להתערב בשיקול דעתן. 38. סוף דבר העתירה נדחית. העותרת תשלם לכל אחת מהמשיבות את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪. בניהבתים משותפיםזכויות בניה