קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סכסוך בין שוכרים במשותף: עניינה של תובענה זו הוא סכסוך בין שני דיירים מוגנים, אשר משנת 1982 שוכרים במשותף נכס ברחוב הכרמל 7 בתל-אביב בשכירות מוגנת. עיריית תל-אביב משכירת הנכס, אינה צד לתובענה זו. רקע עובדתי הצדדים הינם קרובי משפחה (התובע הוא דודו של הנתבע) שוכרים במשותף את הנכס נושא התובענה בשכירות מוגנת. חוזה הדיירות המוגנת משנת 1982 ומזכר עליו חתום פקיד עיריית תל-אביב אשר צורפו לכתב התביעה. על פי מסמכים אלו, עמידר החברה הלאומית לשכון עולים בישראל בע"מ היא בעלת הנכס (להלן: "עמידר"). בראשית הדברים היו זאב ווסקובויניק וטובה מצוצקי (להלן: "המשכיר המקורי") בעלי זכות הדיירות המוגנת בנכס והם השכירו את הנכס בשכירות משנה למר יוסף זונזינסקי כדייר משנה מוגן (להלן: "דייר המשנה המקורי") (החוזה בין עמידר למשכיר המקורי אינו מצוי בפניי). בתאריך 29.4.82 נחתם חוזה בין המשכיר המקורי לבין דייר המשנה המקורי ולבין התובע והנתבע (להלן: "חוזה הדיירות המוגנת"). על פיו, הועברה זכות דיירות המשנה המוגנת מדייר המשנה המקורי אל התובע והנתבע. כפועל יוצא, מכוח חוזה הדיירות המוגנת מחזיקים התובע והנתבע בנכס כדיירי משנה מוגנים (הצדדים לא ציינו כי הם דיירי משנה). על פי מזכר מטעם עיריית תל-אביב מיום 27.11.95, עיריית תל-אביב רכשה מהמשכיר המקורי את זכות הדיירות המוגנת, כך שכיום דמי השכירות המוגנים משולמים לעיריית תל-אביב. בכתב התביעה ובכתב ההגנה טענו הצדדים בהתאמה כי הנכס המוגן כולל חנות ודוכן בשוק הכרמל בתל- אביב. אולם, בתצהירו טען התובע כי הזכויות המוגנות של הצדדים הן בחנות בלבד, ואילו זכויות הצדדים בדוכן אינן מוגנות. יובהר כי הדוכן נהרס, ואין מחלוקת כי אינו קיים כיום. חוזה הדיירות המוגנת מגדיר את הנכס המושכר כ"חנות ברחוב הכרמל 7 בתל-אביב". הדוכן אינו נזכר בחוזה זה ולא ניתן להסיק ממנו מהן זכויות הצדדים בו. כמו כן, לא צורף כל מסמך אחר אשר יכול להבהיר את הזכויות המשפטיות של הצדדים בדוכן. למען הנוחות אתייחס לחנות כנכס המוגן, עד לדיון המשפטי בעניין הדוכן. מכתבי טענותיהם ועדויותיהם של הצדדים, עולה כי בחלק מהשנים פעלו הצדדים במשותף בנכס, ובשנים בהם לא פעלו במשותף, השכירו את הנכס לצדדים שלישיים, כאשר בחלק מהשנים פעל בנכס הנתבע לבדו. כיום, אין חולק כי החל מחודש מרץ 2008 הנתבע בלבד מפעיל במקום חנות מכולת. הסעד לו עותר התובע הוא חיוב הנתבע בתשלום דמי שימוש תמורת השימוש הבלעדי שעושה הנתבע בנכס. ההליך הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית וחוות דעת מומחה מטעמם. מטעם התובע הוגש תצהירו של התובע ושל בנו - שמעון אברהם, וכן הוגשה חוות דעת מומחה של השמאי רונן פריימן. מטעם הנתבע הוגש תצהירו של הנתבע בלבד, וחוות דעת מומחה של השמאי אייל טיליוף. יצוין כי ביום 3.12.12 ניתנה החלטתי (בהסכמת הצדדים) למינוי מומחית מטעם בית המשפט, הגב' נאווה סירקיס, לקביעת שאלת שווי דמי השימוש בנכס בהתייחס לעובדה שמדובר בזכות דיירות מוגנת להבדיל מזכות בעלות רגילה. הגב' סירקיס הודיעה על אי יכולתה לקבל על עצמה את המינוי, ועל כן מונתה תחתיה הגב' רחל קראוזה. ברם, הגב' קראוזה הודיעה כי לא ניתן לערוך את חוות הדעת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בהחלטה על המינוי, והציעה שתי אפשרויות חלופיות לערוך את חוות הדעת. מאחר שהאפשרות הראשונה הייתה לערוך את החישוב באופן שנעשה ע"י המומחים מטעם הצדדים, והאפשרות השנייה לא הייתה רלוונטית שכן היא הניחה הנחת מוצא שגויה בדבר הסכמת עיריית תל אביב, בוטל המינוי בהחלטה מיום 10.4.13. בפני בית המשפט מצויות אפוא חוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים בלבד. באי כוח הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב. להלן יפורטו גרסאות הצדדים וטענותיהם. טענות התובע עיקר טענת התובע היא כי בשנת 2008 השתלט הנתבע על הנכס, מבלי לקבל את הסכמתו לכך ומבלי לשלם לו דמי שימוש ראויים. כתב התביעה קצר ולקוני. כל שהקדיש התובע למצב העובדתי בטרם התגלע הסכסוך בין הצדדים מסתכם בסעיף 2 לכתב התביעה, בו מציין התובע כי במשך השנים בהם הצדדים דיירים מוגנים, הפעילו את החנות בעצמם ובאמצעות אחרים. בכתב התשובה לכתב ההגנה וכן בתצהירו, מוסיף התובע עובדות נוספות לרקע שקדם לסכסוך אשר לא נזכרו בכתב התביעה. לשיטתו, במשך מספר שנים היתה הסכמה בין הצדדים לפיה, הנתבע ינהל את החנות באמצעות מתן זכות השימוש לצדדים שלישיים, הנתבע יגבה דמי שימוש מהצדדים השלישיים וישלם את דמי השכירות והתשלומים הנלווים בגין הנכס (כגון ארנונה, חשמל וכו'). אולם, הנתבע לא העביר לו את חלקו בדמי השימוש ששילמו הצדדים השלישיים, ואף לא שילם את תשלומי הארנונה וחשמל. כתוצאה מכך, עיריית תל-אביב הטילה עיקול על חשבון התובע, אשר נאלץ לשלם חוב בסך כולל של 21,921 ₪. בינואר 2008 הסתבר לתובע כי שלא בידיעתו ערך הנתבע שינויים בנכס, שיפץ את החנות ואיחד אותה עם חנות נוספת הסמוכה לה, והחל להפעיל במקום מינימרקט. בתצהירו מוסיף התובע כי לפני שנודע לו על השינויים, פנה אליו הנתבע בהצעה כי ירכשו במשותף דוכן הסמוך לחנות תמורת סך של כ-45,000 דולר, והתובע השיב בשלילה. לאחר מכן הסתבר לתובע כי הנתבע הרס את הדוכן המקורי שהיה מותקן בקדמת החנות ובמקומו רכש את הדוכן החדש, ותוך כך פינה את המעבר לחנות. לאור האמור, פנה התובע לטענתו לנתבע ודרש ממנו תשלום דמי שימוש. מאחר והנתבע טען כי הוציא סכומי כסף גדולים עבור השיפוץ, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה יחל הנתבע לשלם דמי שימוש לתובע רק בינואר 2009. אולם, בינואר 2009 סירב הנתבע לשלם דמי שימוש לתובע, בטענה שהעסק מפסיד. לשיטתו של התובע, הוא זכאי לקבל מן הנתבע דמי שימוש בגין הנכס בהתאם למוסכם ביניהם כאמור, וכן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. התובע טוען כי גובה דמי השימוש הראויים הינו איזון בין דמי השכירות המוגנים אשר משולמים בגין הנכס במסגרת הסכם השכירות ובין דמי שכירות חודשיים הנוהגים בשוק החופשי. התובע מסתמך על חוות דעתו של שמאי המקרקעין רונן פריימן אשר חוות דעתו צורפה לכתב התביעה, לפיה הסך הכולל של דמי השכירות עבור החנות והדוכן עומד על 15,000 ₪ וחלקו של התובע הוא 7,500 ₪. סכום התביעה עומד על סך של 142,500 ₪. טענות הנתבע כעולה מכתב ההגנה, בשנים הראשונות הפעילו הצדדים בנכס עסק משותף שנחל הפסדים. לאחר מספר שנים הפסיק התובע את פעילותו בעסק המשותף, והנתבע המשיך להפעילו באופן עצמאי במשך שנה וחצי תוך שהוא נושא לבדו בהוצאות ובדמי השכירות. בשנים שלאחר מכן הפעילו הצדדים את העסק בעצמם ובאמצעות אחרים. הנתבע גורס כי התובע לא היה מעוניין להתעסק בענייני החנות ועל כן הוא לבדו דאג כי צדדים שלישיים יפעילו את החנות ויישאו בהוצאותיה. יחד עם זאת מבהיר הנתבע כי הצדדים השלישיים לא שילמו לו דמי שימוש עבור השימוש בחנות. לשיטתו, טענות התובע בדבר גביית דמי השימוש מהצדדים השלישיים לא נטענו בכתב התביעה ומהוות הרחבת חזית אסורה. על פי גרסת הנתבע, במאי 2007 נודע לו כי דוכן אשר הסתיר את הכניסה לנכס עומד למכירה. הנתבע, אשר חפץ לרכוש את הדוכן על מנת שתתאפשר גישה ישירה לעוברים ושבים לכניסה לחנות, הציע לתובע להשתתף ברכישת הדוכן, אך התובע סירב. לתצהירו צירף הנתבע העתק מהסכם מיום 20 במאי 2007, לרכישת הדוכן, שתמורתו עמדה על סך של 148,000 ₪. בחודש ספטמבר 2007, פנה הנתבע לתובע וביקש את הסכמתו לשיפוץ הנכס ופתיחת חנות מכולת במקום. התובע הסכים, אך בתנאי שהנתבע ישא לבדו בדמי השכירות ובכל ההוצאות, לרבות עלויות השיפוץ. עוד הסכימו הצדדים כי התובע לא יהיה זכאי לתשלום כלשהו, והתובע אף ציין מפורשות כי עדיף שהנתבע יפעיל את העסק ולא אחרים. הנתבע טוען כי עלות שיפוץ הנכס עמדה על סך של 170,000 ₪. לאחר מספר חודשים, דרש לפתע התובע מהנתבע דמי שימוש בסך של 1,000 ₪. לאור ההסכמות הנ"ל בין הצדדים, סירב הנתבע לדרישתו. התובע חזר על דרישתו כעבור חודשיים אולם הנתבע עמד בסירובו. כעבור שנתיים במהלכן לא פנה אליו התובע פעם נוספת, קיבל הנתבע את כתב התביעה - בשיהוי ניכר אשר די בו כדי לדחות את התביעה. הנתבע דוחה את גרסתו של התובע וטוען כי לא נכרת כל הסכם בין הצדדים לתשלום דמי שימוש. בנוסף טוען הנתבע כי התובע אינו זכאי לדמי שימוש אף מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. המסגרת המשפטית בטרם בחינת טענות הצדדים, יש להגדיר את המסגרת המשפטית. הצדדים לתובענה הם דיירים מוגנים ובבסיס התביעה עומדת זכות התובע לדיירות מוגנת בנכס. המשכיר (עיריית תל-אביב) אינו צד לתובענה. חוק הגנת הדייר הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") העוסק בזכות הדיירות המוגנת, דן, ככלל, במערכת היחסים שבין הדיירים המוגנים לבין בעל הבית, ואינו מתייחס ליחסים שבין הדיירים המוגנים לבין עצמם (החוק דן בשינויים החלים בדייר רק ככל שהם משפיעים על מערכת היחסים בינו לבין בעל הבית). מהי אפוא המסגרת הנורמטיבית החלה על תביעה שבין שני דיירים מוגנים השוכרים את המושכר במשותף? שאלה זו נדונה בע"א 128/88 נחמני נ' פרץ, פ"ד מד(1), 475 (להלן: "פרשת נחמני") על ידי כבוד הנשיא שמגר (כתוארו אז), וכך נקבע: "הדיירים בינם לבין עצמם אינם הצדדים לחוזה השכירות אלא צד אחד לו, ומערכת היחסים ביניהם איננה נשלטת ע"י חוזה השכירות אלא ע"י הדינים הנוגעים למערכת יחסים זו, כגון דיני חוזים, דיני השיתוף והשותפות וכיוצא באלה... החוק [חוק הגנת הדייר, ה.פ.] כלל לא התיימר לדון במערכת היחסים הפנימית שבין דיירים משותפים". (ההדגשה שלי, ה.פ.) כלומר, על פי ההלכה שנקבעה בפרשת נחמני, חוק הגנת הדייר וכן חוזה השכירות בין המשכיר לבין הדיירים המוגנים אינם חלים על מערכת היחסים שבין השוכרים המוגנים לבין עצמם. אשר על כן, המסגרת המשפטית שלאורה יש לבחון את עילות התביעה דנן הינה אפוא דיני החיובים הכלליים. עילות התביעה התובע בסיכומיו מצמצם לשתיים את עילות תביעתו: הראשונה - חוזית, מכוח ההסכם בעל-פה שנערך לגרסתו בין הצדדים; השנייה - מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. להלן נדון בעילות התביעה הנ"ל כסדרן. דיון עילת התביעה הראשונה - ההסכם בעל פה התובע מבסס את תביעתו לדמי שימוש בראש ובראשונה על הסכם בעל-פה שנערך לטענתו בינו לבין הנתבע, בו הסכימו הצדדים כי החל מינואר 2009 ישלם לו הנתבע דמי שימוש חודשיים. איני סבורה כי התובע עמד בנטל המוטל עליו להוכחת כריתתו של ההסכם הנטען. כתב התביעה מציין את תוכנו של ההסכם בין הצדדים בלבד, מבלי לציין את התאריך בו נכרת ההסכם או את נסיבות עריכתו. כך, למשל, רק מתצהירו של שמעון אברהם, בנו של התובע, ניתן ללמוד כי גם הוא היה שותף לעריכת ההסכם (ס' 5-6 לתצהירו). מתצהיר התובע עולה כי הצדדים נפגשו מספר פעמים, אולם התובע בעדותו לא ידע לציין את תאריכי הפגישות, ולא ברור כמה פגישות נערכו או היכן הן התקיימו. בתחילה העיד התובע כי הצדדים נפגשו בבית קפה יחד עם בניו של התובע, אך לאחר מכן העיד כי הם לא הגיעו להסכמות בפגישה זו אלא שההבנות הושגו בחנות עצמה כשהתובע הגיע לחנות (ר' עמ' 18-19 וכן עמ' 21-22 לפרוטוקול הדיון מיום 18.4.12). כמו כן, בכתב התביעה ובתצהירו לא פירט התובע האם נקבע בהסכם סכום דמי השימוש, או את סכום דמי השימוש עצמו. בדיון ההוכחות מיום 18.4.12 העיד התובע כי לא דובר על גובה הסכום בשום שלב: "לא דיברנו על גובה הסכום. לא היתה לנו אפשרות אפילו לדבר. הוא כל הזמן אמר שהוא לא יכול לשלם לנו אפילו שום דבר. ש. אתם אף פעם לא באתם אליו לפני הגשת התביעה ואמרתם לו, לנו מגיע 1000 ₪, 2000 ₪, אף פעם? ת. לא אמרנו את זה. ש. למה? ת. כי רצינו להגיע להסדר בלי בית המשפט בגלל הקרבה המשפחתית" (עמ' 19 לפרוטוקול) בסיכומים טוען התובע כי בעת כריתת ההסכם, לא קבעו הצדדים את סכום דמי השימוש, אולם הוסכם כי גובה הסכום ייקבע בתחילת שנת 2009. דא עקא, לגרסה זו אין זכר בכתבי הטענות או בעדויות הצדדים. זאת ועוד. בכתב התביעה טוען התובע כי בינואר 2009 סירב התובע לשלם מאחר שטען כי העסק בהפסדים, ואילו בדיון ההוכחות העיד בנו כי הנתבע סירב לשלם בטענה שאינו צריך לשלם דבר וכי הוא "עושה לנו טובה שהוא מפעיל את העסק" (עמ' 12 לפרוטוקול הדיון מיום 18.4.12). התובע ובנו אף העידו כי נפגשו עם הנתבע והציגו לו טיוטת הסכם בכתב עליה סירב לחתום, אולם הטיוטה לא צורפה כראיה לתביעה. הנתבע מנגד, הכחיש מכל וכל את טענת התובע בדבר ההסכם בעל-פה אליו הגיעו הצדדים. לחילופין טען הנתבע כי אף אם תתקבל טענת התובע, המדובר בחוזה בלתי חוקי המנוגד להוראת סעיף 19(א) לחוק הגנת הדייר, ומשכך דינו להתבטל לפי ס' 30 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). סעיף 23 לחוק החוזים קובע כי חוזה יכול שיהיה בעל-פה, אולם על מנת להוכיח חוזה כזה יש לעמוד בנטל הראייתי הכבד להוכחתו. מן המקובץ לעיל עולה כי התובע לא עמד בנטל. כאמור, מעבר לתוכנו של ההסכם הנטען, לא פרט התובע דבר בכתב התביעה, ואף מן התצהירים והעדויות לא עולה תמונה ברורה של נסיבות עריכת ההסכם. קיימות סתירות ואי התאמות בעדויות התובע ולא הובאו אסמכתאות כלשהן התומכות בגרסתו. אף אם אכן פנה התובע לנתבע בהצעה בדבר תשלום דמי שימוש, הרי שלא עלה בידי התובע להוכיח כי הנתבע קיבל את ההצעה. בהעדר הוכחת קיבול ההצעה על ידי הנתבע, לא ניתן להוכיח קיומו של חוזה. (לאור האמור, מתייתר הדיון בטענת הנתבע לפיה החוזה לו טען התובע הוא חוזה בלתי חוקי. עם זאת, טענת הנתבע בעניין סעיף 19(ב) לחוק הגנת הדייר תידון להלן בהקשר של עילת עשית עושר ולא במשפט). משלא הוכח קיומו של הסכם בעל-פה בין הצדדים, יש לפנות, אפוא, לבחינת עילת התביעה השנייה. עשיית עושר ולא במשפט התובע טוען כי בעצם השתלטותו של הנתבע על הנכס, מונע ממנו הנתבע את האפשרות לעשות בנכס שימוש, ובכך מתעשר על חשבונו. עקרון היסוד בדיני עשיית עושר ולא במשפט קבוע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"): "1. (א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. (ב) אחת היא אם באה הזכייה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת." פרופ' דניאל פרידמן, בספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט" מבהיר את הבסיס לחובת ההשבה (ד. פרידמן, עשיית עושר ולא במשפט, כרך א', מהדורה שנייה, עמ' 406 (להלן: "פרידמן"): "החיוב בהשבה מושתת על כך שהנתבע השתמש ברכוש הזולת, נטלו או הפקיעו לטובת עצמו, מבלי שהבעלים ניאות להקנות לנתבע חינם את טובת ההנאה הזאת". עוד מבהיר פרידמן כי אין צורך ביסוד נפשי כלשהו על מנת לחוב בהשבה: "הבסיס לאחריות הוא התעשרות ממה שייך לזולת, כאשר התעשרות זו לא נכפתה על הנתבע אלא היא פרי מעשה שנעשה על ידו... מי שנטל לעצמו נכס של הזולת או השתמש בו, מבלי שהיה זכאי לכך, "מתעשר" על חשבון הבעלים, אפילו פעל בתום לב (למשל, בהיותו משוכנע שהנכס שייך לו), ואפילו לא היה דופי מוסרי בהתנהגותו. מבחינה זו אין האחריות בגין התעשרות מרכוש הזולת מותנית באשם" (ר' פרידמן, עמ' 417). על התובע בעילת עשיית עושר ולא במשפט להוכיח את יסודות תביעתו, לרבות דבר התעשרות הנתבע על חשבונו וגובהה של התעשרות זו. אם הוכיח התובע יסודות אלה, עובר לנתבע הנטל להוכיח את טענות ההגנה שיש לו לפי סעיפים 2 או 3 לחוק עשיית עושר (ר' פרידמן, עמ' 1215). בע"א 588/87 אליעזר כהן נ' צבי שמש, פ"ד מה(5) 297 (להלן: "פרשת שמש") דן בית המשפט בהרחבה בעילת עשיית עושר ולא במשפט, ובין היתר ביסודות סעיף 1 לחוק עשיית עושר: "חובת ההשבה, עליה מורה החוק, מתגבשת איפוא בהתקיים שלושה תנאים: זכייה בטובת הנאה; שלא על-פי זכות שבדין: שבאה לזוכה מן המזכה". התובע בסיכומיו מציין אך כי קיימת לו הזכות לדמי שימוש מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, מבלי לפרט את יסודות העילה. יש לבחון אפוא האם מתקיימים שלושת התנאים המגבשים את חובת ההשבה. אין מחלוקת כי הן לתובע והן לנתבע זכות דיירות מוגנת בנכס המושכר, וכי כי על פי המצב העובדתי כיום, הנתבע הוא שעושה שימוש בלעדי בנכס המושכר כולו וכפועל יוצא - גם בזכותו של התובע. ברי, כי הנתבע מפיק מכך טובת הנאה (הנתבע עצמו מציין כי הוא מתפרנס מהחנות - ר' ס' 8 לסיכומי הנתבע). כלומר, אין ספק בדבר התקיימות היסוד הראשון - זכייה בטובת הנאה. כך, נראה כי מתקיים אף היסוד השלישי, לפיו טובת ההנאה באה לזוכה מן המזכה - שהרי לתובע זכות בנכס. בעניין זה יצוין, כי בפרשת שמש נדחתה הטענה שלפיה טובת ההנאה במקרה כזה באה לזוכה מבעל הבית המשכיר את הנכס, ונקבע כי את שאלת התקיימותם של יסודות עילת עשיית העושר יש לבחון במנותק למישור היחסים עם בעל הבית (פרשת שמש, 321). נותר אפוא לבחון את היסוד השני, האם הזכייה בטובת ההנאה היא שלא על פי זכות שבדין. לטענת הנתבע, שימושו בנכס נעשה כדין. לאור התנהלות התובע בעשרים השנים האחרונות, ניתן להסיק כי התובע הביע את הסכמתו לשימושו הבלעדי של הנתבע בחנות, מבלי לדרוש תשלום דמי שימוש (ובלבד שהנתבע ישלם את דמי השכירות ויתר ההוצאות) ובכך למעשה ויתר על זכותו. התובע כלל לא התעניין בנכס, ובכל השנים בהם פעלו צדדים שלישיים בנכס לא קיבל התובע דבר ולא בא בטענה לנתבע בעניין. לשיטתו, התובע למעשה נטש את הנכס, ורק משהבחין כי הנתבע מתפרנס מהחנות לאורך זמן, התנער מהסכמתו ודרש במפתיע דמי שימוש. הלכה היא כי ניתן להסיק ויתור על זכות רק על פי ראיות ברורות וחד משמעיות. אם לא הרים הנתבע נטל זה, נשמט הבסיס מתחת לטענת הוויתור (ע"א 472/83 אריאלי נ' אריאלי, פ"ד מא(3) 200, 205; ע"א 471/74 ראג'י שאקר חטיב נ' חאג'ה שאקר חטיב ואח' פ"ד ל(3) 655; ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי-רפול, פ"ד נד(3) 389). אלה פני הדברים במקרה דנן בו לא הרים הנתבע את הנטל להוכחת הוויתור הנטען. אין חולק כי במהלך תקופה ארוכה הנתבע לבדו דאג להפעלת הנכס, אולם אין בכך כדי להוכיח ויתור פוזיטיבי של התובע על זכותו. מה גם, שבמהלך תקופה זו שילם התובע חוב בגין הנכס לעיריית תל-אביב - פעולה המעידה על כך שלא ויתר על זכותו. כך, לא הוכיח הנתבע טענתו אשר לפיה הסכים התובע לשימושו הבלעדי בנכס מבלי לשלם דמי שימוש. הנתבע טוען כי עצם שיפוץ הנכס על ידו, בעלות של 170,000 ₪, מהווה ראייה כי קיבל את הסכמת התובע לשימוש בלעדי בחנות, אחרת לא היה משקיע סכום כה גבוה בשיפוץ. אולם, אין די בטענה זו, בפרט שהנתבע לא צירף אסמכתאות בדבר עלות השיפוץ. הנתבע אף אינו יכול להיבנות מן הטענה שהתובע נטש את הנכס. בע"א 765/87 צ'סלר נ' עזבון מנדל ישראל פ"ד מג(3), 81, עמ' 85 (להלן: "פרשת צ'סלר") נקבע כי ביחסים שבין הדיירים לבין עצמם אין משמעות סטטוטורית לטענת הנטישה, שעניינה עילת פינוי ביחסים שבין הדייר לבין המשכיר: "ה"נטישה", שהמערערת מייחסת לחתן, הינה עילת פינוי ביחסים בין המשכיר לבין הדייר... אין לנטישה משמעות סטטוטורית על-פי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] ביחסים שבין הדיירים לבין עצמם." משלא הוכיח הנתבע את הסכמת התובע לשימושו הבלעדי בחנות ללא תשלום דמי שימוש כאמור לעיל, עולה כי הנתבע משתמש בזכותו של התובע ללא רשותו. כפועל יוצא, השימוש בזכות נעשה שלא כדין (ר' פרידמן, 81). בכך מתמלאים שלושת התנאים הקבועים בסעיף 1 לחוק עשיית עושר. כעת מוטל על הנתבע הנטל להוכיח את גובה ההתעשרות, אולם בטרם נפנה לדיון בעניין זה, יש לבחון את שתי טענות ההגנה של הנתבע, כדלקמן. א. הטענה על פי חוק הגנת הדייר הנתבע גורס כי בעצם התביעה לדמי שימוש, מבקש התובע למעשה להשכיר את זכויותיו בנכס בשכירות משנה, כנגד תשלום דמי שכירות. לשיטתו, דרישה זו מנוגדת לסעיף 19(ב) לחוק הגנת הדייר הקובע כי דייר אינו רשאי להשכיר את הנכס בשכירות משנה ללא הסכמת בעל הבית. על כן, משלא נתנה עיריית תל-אביב את הסכמתה לכך, התובע אינו זכאי לדמי שימוש. אין בידי לקבל טענה זו ממספר טעמים. ראשית, כפי שנאמר לעיל, המשכיר אינו צד לתובענה זו. על-פי ההלכה שנקבעה בפרשת נחמני חוק הגנת הדייר אינו חל על מערכת היחסים שבין השוכרים המוגנים לבין עצמם. גם בפרשת צ'סלר כאמור, נקבע כי ביחסים שבין הדיירים לבין עצמם אין משמעות סטטוטורית לטענה שעניינה עילת פינוי ביחסים שבין הדייר לבין המשכיר; ובפרשת שמש נקבע כי את שאלת התקיימותם של יסודות עילת עשיית העושר יש לבחון במנותק ממישור היחסים עם בעל הבית. כלומר, מן ההלכה הפסוקה עולה קו ברור שלפיו דייר מוגן אינו יכול לטעון כנגד דייר מוגן אחר טענות הנוגעות ליחסים שבין הדייר המוגן לבין המשכיר. מאחר וטענת הנתבע נסמכת על חוק הגנת הדייר, הרי שאין הנתבע יכול להיבנות הימנה במסגרת תובענה זו. שנית, אף אחד מן הצדדים לא צירף לכתבי טענותיו את ההסכם בו נקבעו תנאי השכירות עצמה. לא צורף ההסכם בין עמידר למשכיר המקורי וכן לא צורף ההסכם בין המשכיר המקורי לדייר המשנה המקורי. כל שצורף הוא חוזה הדיירות המוגנת שלפיו העביר דייר המשנה המקורי את זכויותיו לצדדים. אין זה מן הנמנע כי בחוזה השכירות ישנה התייחסות לנושא של שכירות משנה וכן לנושאים נוספים - אולם כאמור, אין בפניי את תנאיו. משעיריית תל-אביב אינה צד לתובענה - אין להיכנס לשאלות הנוגעות למערכת היחסים עמה. במאמר מוסגר יצוין כי התנהלות הצדדים בכללותה מעלה תהיות באשר לשאלה האם כל פעולות הצדדים במושכר נעשו כדין למול עיריית תל-אביב, אולם מכך מתעלמים הצדדים. רמז לכך ניתן למצוא בחוזה הדיירות המוגנת שצורף לכתב התביעה, אשר מוסיף סעיף לחוזה השכירות (שלא הובא בפניי כאמור), בזה הלשון: "אם אחד השוכרים יעזוב את המושכר ו/או הדיירות ו/או יפסיק להחזיק בחנות או לעסוק בו ללא הסכמת המשכיר, הרי הדבר ייחשב כהפרת חוזה... פעולה או מצב כנ"ל ל/ש אחד הדיירים נחשב כהעברת החזקה ו/או השימוש במושכר על ידי הדייר הנשאר אשר אסורה ללא הסכמת המשכיר בכתב ומראש... מוסכם כי הדבר ייחשב כמקרה של העברת המושכר אשר מזכה את המשכיר בדמי מפתח...". אין ספק שהתנהלות הצדדים הן בעבר והן בעניינה של תובענה זו נוגעת לסעיף הנ"ל באופן ישיר, אולם אין בכוונתי ובאפשרותי לדון בשאלה האם הצדדים היו רשאים במסגרת מערכת היחסים שביניהם לבין עיריית תל-אביב לפעול כפי שפעלו במשך כל השנים שקדמו להגשת התביעה וכפי שהם פועלים כעת. שאלה זו אינה שייכת למסגרת הדיון שבפנינו באשר עיריית תל-אביב אינה צד לתובענה, והצדדים ייאלצו לשאת בהשלכות תביעה זו אל מול עיריית תל-אביב, אם וככל שתהיינה. ב. הטענה בדבר הלכת זרקא טענה נוספת של הנתבע, היא לתחולתה של ההלכה שנפסקה בע"א 1492/90 זרקא נ' פארס (20.1.93, ) (להלן: "פרשת זרקא") על המקרה דנן. פרשת זרקא עוסקת בסעיף 33 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") הקובע כי שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים שכר ראוי בעד השימוש. ההלכה שנקבעה בפרשת זרקא קובעת כי חובה זו קיימת רק כאשר השותף השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. כלומר, אם לא נמנע השימוש מיתר השותפים (גם אם לא עשו שימוש במקרקעין בפועל), הרי שאין השותף חייב בתשלום כלשהוא ליתר השותפים (להלן: "הלכת זרקא"). לשיטתו של הנתבע, הוא אינו מונע מהתובע לעשות שימוש בזכותו ולכן בהתאם להלכת זרקא אין הוא מחויב בתשלום דמי שימוש. סעיף 33 לחוק המקרקעין עוסק בשותפים להם זכות קניינית במקרקעין. לצדדים לתובענה יש זכות לדיירות מוגנת במקרקעין - אשר סיווגה מבחינת דיני הקניין לא הוכרע באופן חד משמעי בפסיקת בתי המשפט אלא בהקשרים ספציפיים בהם היא נדונה (ר' ע"א 564/79 רומנו נ' כהן שוחט, פ"ד לו (1) 634 (להלן: "הלכת רומנו"); ע"א 511/88 מנדלבאום נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון, פ"ד מד(3) 522; ע"א 3505/96 יוסף שרעבי נ' חיים קפרא, פ"ד נב(2) 419, עמ' 425; ד"נ 21/80 ורטהיימר ואח' נ' א' הררי פ"ד לה(3) 253, בעמ' 269). מכל מקום, חוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: "חוק המיטלטלין") בסעיף 13, מחיל את הוראותיו אף על זכויות, ובסעיף 9(ה) קובע חוק המיטלטלין כי הוראות סעיף 33 לחוק המקרקעין יחולו גם על שיתוף במיטלטלין, וכפועל יוצא - גם על זכויות. לאור זאת, ניתן להחיל את סעיף 33 לחוק המקרקעין גם לעניין זכות הדיירות המוגנת באמצעות חוק המיטלטלין. האם חלה, אפוא, על המקרה דנן הלכת זרקא אשר מסייגת את העיקרון הקבוע בסעיף 33 לחוק המקרקעין? אני סבורה כי לאו. על הלכת זרקא נמתחה ביקורת נוקבת. פרופ' ויסמן ציין בעניין זה כי הלכת זרקא אינה מתחייבת מלשון החוק ואינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה שניתנה בעבר בסוגיה זו ועם הנטייה הרווחת בשיטות משפט אחרות (ר' י' ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף, תשנ"ז, עמ' 239-240 (להלן: "ויסמן")). עוד מציין ויסמן כי: "בית המשפט לא נתן דעתו על כך כי כאשר בעלים משותפים מניחים לאחד מהם להשתמש בנכס המשותף עשוי דבר זה ללמד רק על כך שמבחינתם אין נפקא מינא אם הנכס יושכר לזר, או אם "יושכר" לבעל המשותף המבקש להשתמש בנכס. ציפייתם היא על כן כי הבעל המשותף שהשתמש בנכס ישלם להם שכר ראוי עבור השימוש שנעשה בנכס" (ויסמן, 240). אלא, שעל אף הביקורת הלכת זרקא נותרה בעינה ולפיכך ממשיכה להנחות את פסיקת בתי המשפט. יחד עם זאת, נקבע כי הלכת זרקא חלה באותן נסיבות מסוימות שלגביהן היא נקבעה. בפרשת זרקא דובר על דירת מגורים המשותפת לבני זוג - כאשר אחד מבני הזוג עוזב את הדירה מרצונו ועל דעת עצמו ולכן רואים את בן הזוג כמסכים לשימושו של בן הזוג הנותר בבית ובמיטלטלין שבו ללא תמורה. ר' לעניין זה דברי כבוד הש' רובינשטיין ברע"א 7899/06 ראובן גרוס נ' עמידר החב' הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (1.5.07, ): "עניין זרקא עסק בבני זוג ודירת מגוריהם, ואלה ככל הנראה נסיבות אופייניות ושכיחות להתדיינות בנושא דנא... כך או אחרת, את הלכת זרקא יש ליישם באופן התואם את הנסיבות בהן מדובר. ובנידון דידן, גם אם המדינה (באמצעות המשיבה) לא מיהרה לפעול למען זכויותיה, כפי שיקרה לא אחת במקרקעי ציבור, העובדה שהושכרו על-ידי המבקש לצד שלישי כ-270 מ"ר מתוך 291 מ"ר שהוא שטחו של המגרש כולו, משמעה כי נעשה על-ידי המבקש שימוש בלעדי בנכס, ובכך נמנע בפועל מן המשיבה להשתמש אף היא במקרקעין אלה. היסוד הרעיוני לכך מושתת על התורה שביסודם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, ואם נרצה - הגינות (וראו דברי השופט אנגלרד בע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד, פד' כג (4) 769, 778; פרידמן, עשית עושר ולא במשפט (מה' )2, 432)." דברים אלו יפים אף לענייננו. נסיבות המקרה דנן שונות מאלו של פרשת זרקא, ואין להחילה בעניינו. אולם מכל מקום - אני סבורה כי הנתבע עושה שימוש בלעדי בנכס ובכך בכל אופן נמנע בפועל מהתובע להשתמש בו. הנתבע עושה שימוש בחנות המכולת מתפרשת על שטחו של הנכס כולו, וכן על שטחים נוספים אשר צירף הנתבע לנכס. משמע, אף אם יטען הנתבע כי התובע יכול להיות שותף עמו בהפעלת חנות המכולת, הרי שזהו השימוש היחיד שיכול לעשות הנתבע בזכותו. ככל שברצונו של התובע לעשות שימוש אחר בזכותו לדיירות מוגנת - אין באפשרותו לעשות כן. לפיכך אני סבורה כי שימושו של הנתבע בחנות המכתיב את טיבו וטבעו של השימוש, מונע מהתובע מלנצל את זכותו כרצונו. לאור המפורט לעיל, נדחית טענת הנתבע אף בעניין זה. דמי השימוש בחנות כאמור, על מנת להוכיח את עילת עשיית העושר ולא במשפט במלואה, על התובע הנטל להוכיח את גובה ההתעשרות. התובע הגיש מטעמו את חוות דעת שמאי המקרקעין רונן פריימן (להלן: "המומחה מטעם התובע"). המומחה מטעם התובע אמד את גובה היתרון הכלכלי לדייר המוגן בנכס כשווה לערכם של דמי השכירות בשוק החופשי בהפחתת דמי השכירות המוגנים. אף הנתבע הגיש חוות דעת מומחה מטעמו, של שמאי המקרקעין אייל טיליוף (להלן: "המומחה מטעם הנתבע"), אשר העריך אף הוא את שווי היתרון הכלכלי של הדייר המוגן בנכס באותה הדרך. בהערכת שווי דמי השימוש בחנות, התייחסו שני המומחים אך ורק לחנות המקורית אותה שכרו הצדדים, ללא הנכסים הנוספים אותם איחד הנתבע עם החנות. הפערים בין חוות דעת המומחים בחוו"ד המומחה מטעם התובע, קבע המומחה את שווי דמי השכירות המוגנים בסך של 700 ש"ח על פי מה שמסר לו התובע (ס' 4.3 לחו"ד). מנגד, בחוו"ד המומחה מטעם הנתבע נקבע שווי דמי השכירות המוגנים על בסיס הודעת תשלום דמי שכירות ממחלקת נכסים בעיריית תל-אביב מיום 25.1.11, אשר לפיה דמי השכירות הם "בסך של 3,780.5 ₪ לתקופה של שלושה חודשים" (ס' 12 לחוו"ד) היינו, 1,260 ₪ לחודש. התובע בסיכומיו הבהיר כי על אף האמור בחוות דעת המומחה מטעמו, מקובל עליו סכום זה (ס' 11.2 לסיכומים). בחוו"ד המומחה מטעם התובע חושב שטח החנות האקוויוולנטי כעומד על 57.5 מ"ר אקוויוולנטי, ושווי דמי השכירות החופשיים על סך של 180 ₪ למטר. סה"כ נקבע שווי דמי השכירות החופשיים לחנות על סך של 10,350 ₪ (180 ₪/מ"ר * 57.5 מ"ר), ובהפחתת הסך של 700 ₪ נקבע כי היתרון הכלכלי עומד ע"ס 9,650 ₪ לחודש (לאור האמור בסיכומי התובע, יש להפחית סך של 1,260 ₪ כך שהיתרון הכלכלי מסתכם ב- 9,090 ₪). חוו"ד המומחה מטעם הנתבע העריכה שטח החנות האקוויוולנטי כעומד על 55 מ"ר אקוויוולנטי, ושווי דמי השכירות החופשיים על סך של 150 ₪ למטר. סה"כ נקבע שווי דמי השכירות החופשיים לחנות על סך של 8,250 ₪ (150 ₪/מ"ר * 55 מ"ר), ובהפחתת הסך של 1,260 ₪ נקבע כי היתרון הכלכלי עומד על סך של 6,990 ₪ לחודש. בחקירתו הנגדית, נשאל המומחה מטעם הנתבע על הנכסים שעל פיהם אמד את שווי דמי השכירות בחנות: "ש. מפנה אותך לנתוני המכר שלך בסע' 14, לשתי הדוגמאות הראשונות, שהמחירים שם הם 102 ו-115 אז יכול להיות שהמחירים הנמוכים יחסית נובעים מזה שמדובר בשני רחובות צדדיים? ת. כן, לכן הגעתי ל-150. ש. אז אולי נכון יהיה לא להתחשב בזה לעניין הממוצע? ת. לא, בגלל שיש לך שונות מאד גבוהה. אני נוהג לעשות ממוצע. אין שיטה אחרת. ש. אז למה לא לעשות ממוצע של רחוב הכרמל? ת. כי יש בעיה להוציא נתונים ומידע." (עמ' 24-25 לפרוטוקול). איני מקבלת את טענת התובע כי הערכת המומחה מטעם הנתבע נמוכה, מכיוון שחלק מהנכסים שנבדקו נמצאים ברחובות צדדיים לעומת נכסים ברחוב הכרמל שהוא הרחוב הראשי. הפער בין 150 ₪ ברחוב המרכזי לבין 102 או 115 ₪ ברחובות צדדיים מתקבל על הדעת, ואיני מוצאת בו דופי. עוד טוען התובע כי המומחה מטעם הנתבע התעלם מנתון מהותי לצורך שומת דמי השכירות בחנות, והוא דמי השכירות החופשיים המשולמים על ידי הנתבע עבור שני הנכסים הצמודים לחנות, אותם הוא איחד עם החנות. המומחה מטעם הנתבע נחקר על כך והבהיר כי: "יש מה שנקרא חלקות משלימות זה שווי שלא משקף שווי שוק, כי התמורה לעסק אינטגרלית" (עמ' 24 לפרוטוקול) טענה זו מקובלת עליי. ברי כי ערכם של הנכסים הצמודים לחנות הנתבע גבוה יותר עבור הנתבע, להבדיל מאדם אחר אשר היה משכיר כל אחד מהם כיחידה נפרדת. כפי שניתן לראות הפערים בין חוות הדעת אינם גדולים. לאור העובדה שהתובע מקבל את גובה דמי השכירות המוגנים כאמור בחוו"ד המומחה מטעם הנתבע, הרי שהפער בין השורה התחתונה בחוות הדעת עומד על סך של 2,100 ₪ בלבד. מעבר לכך שאין פער גדול בין חוות הדעת, אני סבורה כי אין בחומר הראיות בסיס מספק על מנת להעדיף חוות דעת אחת על פני רעותה. במקרים כאלה, הלכה היא כי הכרעה בין חוות הדעת תיעשה בהתאם לנטל ההוכחה. יפים לעניין זה דברי כבוד השופט חשין בע"א 595/88 דניאל אדרי נ' לאון חסקל, פ"ד מז(5), 333: "חוות-דעת אינן אלא השערות המיוסדות על ניסיונם של מומחים לדבר; ולא מצאתי פגם באמירה כי חוות-דעתו של צד אחד אינה משכנעת מחוות דעתו של הצד האחר, וכמסקנה נדרשת מכך - כי הנושא בנטל הראיה ייצא ודיו על התחתונה; כל זאת, כמובן, לאחר שבית המשפט עשה כל שניתן כדי למצוא חיזוקים לחוות-דעת זו או אחרת בחומר הראיות שהוצג לפניו" (ההדגשה שלי, ה.פ.) מאחר שבענייננו הנטל להוכיח את גובה ההתעשרות מוטל על כתפי התובע, הרי שהוא יצא וידו על התחתונה. דהיינו, נקבע כי שווי דמי השימוש בחנות הוא בהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעם הנתבע. דמי השימוש וזכויות הצדדים בדוכן כפי שנאמר בפתח פסק הדין, בכתב התביעה ובכתב ההגנה טענו הצדדים בהתאמה כי הנכס נושא הדיירות מוגנת כולל חנות ודוכן בשוק הכרמל בתל-אביב. אלא, שבתצהירו טען התובע כי הזכויות המוגנות הן בחנות בלבד. התובע לא הסביר את מקור הסתירה שבין כתב התביעה לבין תצהירו ועדותו. מנגד, הנתבע טוען כי גם הדוכן נכלל בגדר הדיירות המוגנת. במענה לטענת התובע שלפיה הנתבע עצמו העיד שהזכויות בדוכן אינן מוגנות (עמ' 26 לפרוטוקול הדיון מיום 18.4.12) מבהיר הנתבע כי סבר בטעות שהשאלה נגעה לדוכן החדש אותו רכש בשנת 2007. מחוזה הדיירות המוגנת שצורף לכתב התביעה לא ניתן להסיק על מהות זכות הצדדים בדוכן. הנכס המושכר מוגדר בחוזה כ"חנות ברחוב הכרמל 7 בתל-אביב". ייתכן כי החנות אליה מתייחס חוזה הדיירות המוגנת כוללת את הדוכן שבחזיתה וייתכן שלא, והצדדים לא צירפו מסמך משפטי אשר יכול להבהיר את הזכויות המשפטיות בדוכן. מעדויות הצדדים עולה כי הדוכן נהרס. לגרסת הנתבע הוא נהרס על ידי שני הצדדים לפני כעשר שנים, ולגרסת התובע הוא נהרס על ידי הנתבע שלא בידיעתו, אך אין חולק כי כיום הדוכן אינו קיים. בדרישה לגביית דמי שימוש מדוכן שאינו קיים קיימת סתירה מובנית שהרי אין כל שימוש בדוכן אם אינו קיים. אמנם המדובר בנכס שלשני הצדדים הייתה בו זכות שכירות, אולם הסעד לו עותר התובע אינו רלוונטי לנוכח הריסתו. יתירה מכך, התובע מתעלם מהעובדה לפיה הריסת הדוכן העלתה את שווי דמי השימוש (ראה דיון בפרק "רכישת הדוכן הנוסף והריסתו"). מעבר לכך, אפילו כוונת התובע לסעד בגין הפסד הכנסה מהדוכן, לא עלה בידי התובע להוכיח את תביעתו. חוות דעת המומחה מטעם התובע העריכה את שווי דמי השכירות עבור הדוכן על סך של 5,500 ₪. איני מקבלת הערכה זו. המומחה מטעם התובע העריך את דמי השכירות עבור דוכן ברוחב של עשרה מ', מבלי שראה את הדוכן (שהרי הוא נהרס), ומבלי להתבסס על כל אסמכתא בעניין. בחקירתו העיד כי: "..סדרי הגודל של הדוכנים נעים בין שישה עד חמישה עשר מטר ואני כותב שאני מעריך דוכן בגבולות של עשרה מטר". אמנם בהמשך חקירתו העיד כי אף דוכן קטן יותר יכול להיות בעל ערך כלכלי, אולם מדובר בהשערה ואין לומר כי אף לדוכן שהיה במקום אכן היה ערך כלכלי כשל דוכן ברוחב של עשרה מ'. כמו כן, קביעת המומחה מטעם התובע ביחס לגודלו של הדוכן נסתרה בעדותו של בנו של התובע אשר העיד כי גודל הדוכן שנהרס היה כ-1.4 מ' (עמ' 11 לפרוטוקול). לא הוכח אפוא גודלו של הדוכן, מתי הוא נהרס ועל ידי מי, או מה היה ערכו בטרם נהרס. לאור המפורט לעיל, אני דוחה את התביעה באשר לדמי שימוש בדוכן. בשלב זה, כאשר נקבע כי התובע זכאי לדמי שימוש לגבי החנות בלבד, בהתאם לחוות דעת המומחה מטעם הנתבע, יש להוסיף ולבחון האם להביא בחשבון בקביעת שווי דמי השימוש את השקעותיו של הנתבע בנכס, היינו שיפוץ החנות ורכישת הדוכן הנוסף והריסתו תוך פינוי חזית החנות. שיפוץ הנכס אין מחלוקת כי הנתבע ערך שיפוץ בחנות וכי הוא עשה כן על חשבונו בלבד. לשיטתו של הנתבע, יש לקבוע את שווי דמי השימוש בהתאם למצב הנכס טרם השיפוץ. התובע בסיכומיו טען כי המומחה מטעם הנתבע אומד את דמי השימוש מבלי להתייחס לשיפוץ החנות ולרכישת הדוכן הסמוך, ולכן יש להניח כי הוא לא ראה בנתונים הללו גורם אשר יש להתחשב בו לעניין חוות הדעת (ס' 10.9 לסיכומים). חוות דעת המומחה מטעם הנתבע מתייחסת לכך שהנכס שופץ, ומעריכה את סכום דמי השימוש לאחר השיפוץ. אולם, אין בחוות הדעת חישוב של דמי השימוש עובר לשיפוץ הנכס. הנתבע לא צירף אסמכתאות לעלות השיפוץ או לעליית ערכו של הנכס בעקבותיו. בהעדר נתונים באשר לשיפוץ ועלותו, לא ניתן לכמת זאת במסגרת דמי השימוש. כמו כן, חלק מהשיפוץ שנעשה במקום רלוונטי לשני הנכסים המושכרים מצדי החנות ואיחודם לחלל החנות המקורי, ולא לחנות עצמה בה עסקינן (ר' עמ' 9-11 לפרוטוקול). נמצא אפוא כי לא ניתן לאמוד את עלות השיפוץ לחלק הרלוונטי לנכס נושא התובענה. למען שלמות התמונה יש לציין כי התובע תובע דמי שימוש החל מחודש ינואר 2009 ואילו הנתבע החל להפעיל את החנות בחודש מרץ 2008, מכאן שהתובע ויתר על חלק מדמי השימוש ויש בכך כדי לאזן את השקעת הנתבע בנכס. רכישת הדוכן הנוסף והריסתו אין מחלוקת כי ביום 20.5.07 רכש הנתבע דוכן לממכר פירות וירקות ברחוב הכרמל 7 בתל-אביב, והרס אותו לאחר מכן. הנתבע צירף לתצהירו את הסכם רכישת הדוכן, שלפיו התמורה עבור הדוכן עמדה על סך של 148,000 ₪. על פי עדותו של הנתבע, אשר לא נסתרה, הדוכן אותו רכש הנתבע עמד אף הוא בפתח החנות, (לצידו של הדוכן המקורי ששכרו הצדדים) וחסם את חזיתה (עמ' 26 לפרוטוקול). ניתן להסיק זאת אף מההסכם לרכישת הדוכן, בו מצוין כי הדוכן מצוי באותה הכתובת של החנות - רחוב הכרמל 7. הנתבע הרס את הדוכן לאחר רכישתו, ועקב הריסתו (וכן עקב הריסת הדוכן המקורי ששכרו הצדדים) הכניסה לחנות נפתחה לרחוב. שני המומחים לקחו בחשבון בהערכת שווי דמי השימוש בחנות כי חזיתה של החנות פתוחה לרחוב. כך העיד המומחה מטעם התובע: "ש. לגבי החנות במצב שהיא היום, תקן אותי אם אני טועה, היא חנות שיש לה יציאה חופשית לשוק, אין דוכנים לפניה? ת. כן. ש. כששמת את השטח האקוויוולנטי של החנות, התייחסת לכך שהיא פתוחה במצבה הנוכחי היום? ת. זה שני מושגים שונים. ש. שטח החנות ששמת אותו, קבעת את זה למעשה, שהכניסה מהרחוב פתוחה? ת. כן. ש. אמרו לך, שלמעשה, לפני שיעקב ביצע את שיפוץ שם, החנות היתה חסומה לרחוב, שהיה פתח קטן, שחסום בדוכנים? ת. אמרו לי. ש. במידה ואתה צריך להעריך כמה אחוזי הפחתה יהיו לשטח החנות, להערכה שלך בסיטואציה כזו בכמה היית מפחית את זה אם היו דוכנים מלפנים? ת. בחמישה אחוז" (עמ' 8-9 לפרוטוקול) המומחה מטעם הנתבע התייחס לכך בגוף חוות דעתו וקבע כי "באומדן דמי שכירות לחנות עורפית עם מגבלות חשיפה, יש להביא בחשבון הפחתה בגבולות של כ-20% - 25% מדמי שכירות הראויים שנקבעו בחוות הדעת" (ס' 13 לחוו"ד). כלומר, שני המומחים התייחסו לכך שעצם פתיחת החנות לרחוב (ע"י הריסת הדוכנים) מעלה את ערכם של דמי השכירות. אציין כי בעניין זה אני מעדיפה את הערכתו של המומחה מטעם הנתבע, שכן הוא קבע זאת כממצא בחוות דעתו. מנגד, המומחה מטעם התובע לא התייחס לכך בחוות דעתו אלא ענה על כך במסגרת החקירה הנגדית ללא בדיקת הנושא. הנתבע אפוא העלה את שווי דמי השימוש בחנות על ידי כך שרכש והרס את הדוכן שעמד בקדמת החנות. מאחר שלתובע לא היה חלק ברכישת הדוכן, הרי שאין הוא זכאי ליהנות מפירות רכישתו המגולמים בדמי השימוש. לפיכך יש להפחית את הערך המוסף של פתיחת חזית החנות מגובה דמי השימוש. ניתן לעשות כן בשני אופנים. האחד, הפחתת דמי השימוש החודשיים על פי הערכתו של המומחה מטעם הנתבע; והשני, הפחתת מחצית עלות הדוכן מן הסך הכולל של דמי השימוש המגיעים לתובע. אני סבורה כי האופן שיאזן בצורה ההוגנת ביותר את זכויות הצדדים יהא האופן השני, היינו כי מהסכום הכולל של דמי השימוש יופחת הסך של 74,000 ₪, השווה למחצית עלות הדוכן. הבקשה לפיצול סעדים בטרם סיום, אדרש בקצרה לבקשה לפיצול סעדים שהוגשה על ידי התובע ביום 21.2.12, על אף שהתובע לא טען בעניין זה בסיכומיו. התובע טוען כי חיבור החנות לשני הנכסים הסמוכים מהווה הפרה של התחייבות הצדדים כלפי עיריית תל-אביב, ומבקש את הזכות לתבוע את הנזקים שייגרמו לו כתוצאה מהפרת ההסכם עם עיריית תל-אביב, ככל שאלו ייגרמו. בנוסף, מבקש התובע את הזכות לתבוע מן הנתבע בעתיד את החזקה בחנות. הנתבע התנגד לבקשה. דין הבקשה להידחות. ראשית, לגבי תביעה עתידית של נזקים שייתכן שייגרמו לתובע - הרי שאם אלו טרם נתגבשו, אף לא התגבשה עילת תביעה בגינם ועל כן אין כל צורך בהיתר לפיצול סעדים. שנית, לגבי הסעד של מסירת החזקה בחנות - הרי שלא ברור כדבעי מהו הסעד אליו מתכוון התובע. לשני הצדדים זכות שכירות מוגנת משותפת ואין האחד יכול לתבוע מהשני את מסירת החזקה בחנות. בתשובתו לתגובת הנתבע לבקשה, טוען התובע כי מסירת החזקה בחנות מבוססת על עילת תביעה של הפרת ההסכם עם עיריית תל-אביב, מכוחו שוכרים הצדדים את החנות. דא עקא, כפי שנאמר לעיל, בפרשת נחמני נקבע כי הדיירים בינם לבין עצמם אינם הצדדים לחוזה השכירות אלא צד אחד לו, ומערכת היחסים ביניהם אינה נשלטת על ידי חוזה השכירות. כלומר, ממילא לא יכולה להיות לתובע עילה עצמאית כנגד הנתבע מכוח חוזה השכירות עם עיריית תל-אביב. אשר על כן הבקשה נדחית. סוף דבר הסעד הנתבע בכתב התביעה הוא הסך הכולל של דמי השימוש, החל מינואר 2009 ועד ליום הגשת התביעה, וכן סעד הצהרתי לפיו על הנתבע להמשיך ולשלם לתובע דמי שימוש ראויים כל עוד הנתבע ממשיך לעשות שימוש בלעדי בחנות. התובע זכאי לדמי שימוש בסך 3,495 ₪ לחודש החל מינואר 2009 וכל עוד הנתבע עושה שימוש בלעדי בנכס. סכום דמי השימוש החל מינואר 2009 ועד ליום הגשת התביעה מסתכם ב- 66,405 ₪ (3,495*19 חודשים). לכך יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית חוקית בגין כל חודש מהמועד בו היה על הנתבע לשלם את דמי השימוש ועד התשלום בפועל. מסכום זה יש להפחית סך של 74,000 ₪, השווה למחצית תמורת הדוכן בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כחוק. לאור התוצאה אליה הגעתי יש להשית הוצאות הליך זה על הנתבע. אשר על כן ישא הנתבע בהוצאות התובע ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ כולל מע"מ. שכירותסכסוך