קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ריבית פיגורים בגין איחור המעבידים בהפרשת כספים: האם יש מקום לאשר תובענה ייצוגית זו על סך 37,700,000 ₪, מאחר שחברת הביטוח מגדל וקרן הפנסיה מגדל מקפת אינן משלמות למבוטחים ריבית פיגורים בגין איחור המעבידים בהפקדת כספי ביטוח המנהלים או כספי הפנסיה? זוהי הסוגיה העומדת להכרעתנו. העובדות כפי שעלו מחומר הראיות: 1. המבקש 1 הועסק על ידי חברת השמירה בע"מ בין השנים 2005- 2008 והצטרף לפוליסת ביטוח המנהלים "מגדלור" השייכת למשיבה 1. 2. המבקשת 2 הועסקה ע"י מרכז המוסיקה - אורנה ליבר בין השנים 2007- 2010 והצטרפה לקרן הפנסיה "מגדל מקפת אישית" המנוהלת על ידי המשיבה 2. 3. המשיבות הינן תאגידים הרשומים בישראל ומשתייכות לקבוצת הביטוח "מגדל", העוסקת בביטוח חיים, ניהול קופות גמל, קרנות פנסיה וקרנות השתלמות. 4. המשיבות הינן "גוף מוסדי" כהגדרתו בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א - 1981. 5. פוליסת ביטוח המנהלים, קרנות פנסיה וקופות גמל שאותן מנהלות המשיבות הינן קופות גמל על פי חוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958 ותקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל) תשכ"ד- 1964. טענות המבקשים: 1. מעסיקתו של המבקש 1 נהגה לאחר בהפקדות כספים לביטוח המנהלים והמשיבות לא פעלו לגבות מהמעסיקה כספים אלו במועד. 2. מעסיקתה של המבקשת 2 נהגה לאחר בהפקדות הכספים לקרן הפנסיה. 3. המשיבות לא פעלו לגבות מהמעסיקות את ההפקדות במועדן ולא פעלו לגבות ריבית הפיגורים עקב האיחור בהפקדה וממילא לא זיכו את המבקשים בתשואה המגיעה להם. 4. על פי הדין יש לראות את חוב המעסיק כאילו שולם במועדו ונזקף לזכות העובד בפוליסה אולם המשיבות אינן מתייחסות כלל לחובתן לזקוף לטובת המבוטחים את חוב המעסיק. המבקשים מלינים על אי זיכויים בריבית פיגורים ואי מתן תשואה עקב הפיגור בהפרשות. 5. במעשיהן מפרות המשיבות את תקנה 22 לתקנות מס הכנסה (ניכוי תשלומים בעד תגמולים או קצבה) התש"מ - 1980 ואת סעיף 19 א לחוק הגנת השכר. 6. המשיבות מפרות את תקנון הפנסיה ופוליסת ביטוח המנהלים, מאחר שלא דאגו לקבל לידיהן במועד את הכספים שיש להפריש על פי התקנון והפוליסה. 7. המשיבות מפרות את הנחיות אגף שוק ההון הביטוח והחיסכון במשרד האוצר מיום 28/12/00. 8. נזקה האישי של המבקשת עומד על סך 86.12 ₪ ונזקו האישי של המבקש עומד על סך 15.87 ₪. 9. המבקשים משערים כי בשנת 2009 היו חברים בקרן הפנסיה 1/2 מיליון איש ו-1/2 מיליון איש מבוטחים בביטוח מנהלים. להערכת המבקשים, 10% מהמעסיקים מאחרים בהפקדת הכספים לקרן הפנסיה ולביטוח המנהלים. מאחר שהנזק השנתי הממוצע של המבקשים עומד על 51 ₪ על פני 7 שנים הנזק שנגרם לכל הקבוצה עומד על 35,700,000 ₪ (7 × 51 ₪ הנזק לכל אחד מהמבקשים × 100,000 חברי הקבוצה). 10. המבקשים עותרים לסעד הצהרתי לפיו על המשיבות יהיה לזקוף לכל אחד מחברי הקבוצה את ריבית הפיגורים בגין האיחור בהפקדות וליתן להם את התשואה הקבועה בקרן או בקופה, הן עבור ריבית הפיגורים והן עבור סכומי הקרן בתקופת האיחור. 11. לביה"ד לעבודה סמכות לדון בתובענה ייצוגית זו על פי פריטים 2, 10 (1) לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. 12. התובענה הייצוגית מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה: האם הפרו המשיבות את הוראות הדין? האם הפרו המשיבות את תקנון הפנסיה או פוליסת ביטוח המנהלים? האם חלה חובה על המשיבות לזקוף לזכות העובד את חוב ריבית הפיגורים והתשואה בגינה? האם חלה חובה על המשיבות לזקוף לזכותו של העובד את התשואה על סכומי הקרן בתקופת האיחור? 13. המבקשים עומדים בתנאי הפסיקה להגשת תובענה ייצוגית בשם חברי הקבוצה. 14. המבקשים עותרים לאישור הבקשה כתובענה ייצוגית. 15. בין העובד לקופה קיימת יריבות ישירה על פי הפסיקה ומכח סעיף 19 א' לחוק הגנת השכר. 16. אין צורך או הצדקה בצירוף המעסיקים מאחר שעל פי החוק על המשיבות לזקוף לזכות עמיתיהן את הסכומים המגיעים להם, כאילו הופקדו במועדם. 17. הסכמי פשרה, שקיבלו תוקף של פסק דין בהם הסכימו המשיבות עם המעסיקים על גבם של העובדים, שלא לקבל לידיהן פיצויי הלנה או ריבית פיגורים או תשואה בגין ריבית הפיגורים וקרן החוב, הינם נוהג קלוקל ומהווים רשלנות מצד המשיבות, אשר מחלו על כספים לא להן. 18. המבקשים טוענים כי חלה חובה על המשיבות לזקוף לטובת עמיתיהן את מלוא הסכומים המגיעים להם (הפרשה שבפיגור וריבית פיגורים בגינה והתשואה על שני רכיבים אלה) ולא להגיש תביעות על ידי המשיבות כנגד המעסיקים. 19. אין לקבל את טענת המשיבות כי ישיתו את עלויות ניהול ההליכים כנגד המעסיקים על העמיתים. על פי טיוטת חוזר סוכנים ויועצים 1- 10- 2011 (נספח 9 ב' לתגובה) על הגוף המוסדי לפצות את המבוטחים מכספיו ולא מכספי המבוטחים. על כן המשיבות לא יכולות לממן הליכים כנגד המעסיקים על חשבון המבוטחים. טענות המשיבות: 1. לא ניתן לברר את ההליך מבלי שהמעסיקים יהיו צד להליך מאחר שאלו הם חובותיהם לקופה. 2. למעשה התביעה דנן הינה תביעה ייצוגית כנגד קבוצת נתבעים, שהם המעסיקים של המבקשים הייצוגיים. 3. המעסיקים לא ישפו את המשיבות בסכומים שבהם תחויבנה המשיבות בתובענה ייצוגית ויגרם נזק לכל העמיתים. 4. המשיבות מקיימות מעקב אחרי ההפקדות של המעסיקים. הודעות ותביעות מוגשות כנגד המעסיקים ע"י המשיבות. 5. זכותו של העמית קמה רק בקרות אירוע מזכה לכן התביעה הינה מוקדמת מאחר שלא התרחש אירוע מזכה. 6. תביעות ייצוגיות מוגשות באופן מסורתי כנגד מעסיקים. 7. בסעיף 28 לחוק הגנת השכר למשיבות יש זכות תביעה כנגד מעסיקים. 8. כמו כן, בהתאם לסעיף 19 א' (ה) לחוק הגנת השכר למשיבות זכות חזרה אל המעסיקים כל אימת שהן נאלצות לשלם במקום המעבידים דמי תגמולים לעובדים וזכות החזרה קבועה בסעיף 19 א' (י) (2) לחוק. 9. על פי סעיף 19 א' לחוק הגנת השכר יש לברר נסיבות כל מקרה ומקרה בו לא הופקדו דמי תגמולים ועל כן על מנת לברר סוגיה זו היה על המבקשים לצרף את המעסיקים. 10. על פי סעיף 19 א' (י) (1) לחוק הגנת השכר ועל פי תקנות הגנת השכר (פרטים ומסירת הודעות, התשל"ו - 1976), על המעביד למסור לקופה פרטים אודות העובד וכל עוד לא נמסרו פרטים, לא ניתן לבצע הפרשות לביטוח המנהלים או לקרן הפנסיה. 11. חלק מהוראות חוק הגנת השכר מהוות פגיעה בזכות הקניין. החוק נועד להבטיח תשלום זכויות העובד בעת אירוע מזכה. 12. הזכות לפיצויי הלנה ולריבית הפיגורים מוקנית לקופה בלבד. 13. עלות ניהול הליך משפטי על ידי המשיבות גבוה לאין ערוך מסכום הריבית הממוצעת בגין איחורים בהפקדות. אין זה כדאי כלכלית לנקוט בהליכים משפטיים כנגד המעסיקים למטרת גביית ריבית הפיגורים. 14. קופות הגמל אינן "כיס עמוק" בנשיאה במחדלי המעסיקים ואינן באות בנעלי המעביד. חיוב קופות הגמל יהווה פגיעה כללית בכלל המבוטחים. 15. לקופת הגמל אין יכולת לעקוב אחר תשלום ריביות של המעסיקים לקופת הגמל בשל סכומי הפקדות חודשיים משתנים, הסדרים פרטניים, הפקדות רטרואקטיביות מכח הסכמים, הפקדות מכח חוק (תקנות עבודת נשים - מועדים וכללים לתשלומים לקופות גמל - התשס"ח - 2008), הפקדות בעבור עובדים חדשים, שינויים בהיקפי משרה של עובדים ועובדים עונתיים. 16. הכספים מועברים למשיבות בדרך כלל באמצעות סוכני ביטוח, הרשאים להחזיקם עד 10 ימי עסקים ולכן יתכן לעיתים איחור בהפקדות כספי העובדים. 17. יש צורך לערוך בירור פרטני ביחס לכל עמית ועמית באשר לנסיבות אי הפקדת דמי התגמולים על ידי כל אחד ואחד מהמעסיקים וסיכויי הגבייה מכל אחד ואחד מהמעסיקים ואי צירוף המעבידים לתובענה לא יהיה יעיל. 18. למשיבות זכות חזרה אל המעסיקים כל אימת שהן נאלצו לשלם במקומם, לכן בכוונת המשיבות להגיש הודעות צד ג' כנגד אותם מעסיקים. 19. היריבות הישירה היא בין העובדים למעסיקים. 20. על פי פסיקת ביה"ד הארצי לעבודה (ע"ע 12842-07-10) בטרם הגשת תובענה יצוגית יש לפנות למעסיקים, דבר שלא נעשה כאן. 21. על פי פסיקת בית הדין הארצי יש ליתן פרשנות מרחיבה לקריטריונים המצדיקים הפחתת פיצויי הלנה ושכר מולן שאמור להשתלם לקופות הגמל. הנטייה של בתי הדין היא להפחית או לוותר על פיצויי ההלנה. 22. כל העמיתים של קופות הגמל ישאו בהפסדים שנגרמו כתוצאה מגביית חוב המעסיקים. 23. ניתן לאתר בקלות את חברי הקבוצה ועל פי ההלכה הפסוקה אין הצדקה לאפשר לתובענה להתנהל כתובענה ייצוגית. 24. המבקש 1 נכלל בקבוצה המיוצגת בתובענה הייצוגית שאושרה כנגד מעסיקו, לכן חל בעניינו כפל הליכים. למבקש הופקדו אצל המשיבה סכומים משתנים, ללא נתוני שכר בצידם. 25. יש צורך בבירור פרטני בנוגע למועד העברות הכספים באמצעות סוכני הביטוח או לחשבון נאמנות. 26. מושא תובענה זו הוא עניין קטנוני וקנטרני והיא מתעלמת מהשלכות מרחיקות לכת על מבוטחי ועמיתי המשיבות. עדויות: מטעם המבקשים העידו המבקשים בעצמם. מטעם המשיבות העידו מר מאיר שביט, יועץ מומחה בענייני ביטוח פנסיה ושוק ההון ומר זיו ריקלין, מנהל אגף גבייה ובקרת כספים אצל המשיבות בין השנים 2007 - 2010. הכרעה: לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין הבקשה לאישור תובענה יצוגית להידחות. הסוגיות העומדות להכרעתנו: התובענה הייצוגית - כללי. חוב קופת הגמל כשכר מולן - המסגרת הנורמטיבית. האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה? א. מתי מתגבשת חבותה של קופת הגמל לתשלום חוב המעביד ומתי תהיה פטורה מתשלום החוב ? ב. האם חייבת קופת הגמל להגיש תביעה בכל מקרה, על מנת שתהא פטורה מהחוב? ג. בבסיס תובענה יצוגית זו מונחת ההנחה ש- 10% מהמעבידים מאחרים בהפקדות לקרן הפנסיה - האומנם ? ד. האומנם מפירות קופות הגמל או קרנות הפנסיה את חובתן באי הגשת תביעות כנגד המעסיקים ? 4. האם לתובעים הייצוגיים עילת תביעה אישית ? 5. האם רשאים המבקשים להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשם מי ? הגדרת הקבוצה. 6. האם קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג בדרך הולמת ובתום לב? 1.התובענה הייצוגית - כללי תובענה יצוגית, ככלל, הינה כלי משפטי שמטרתו ליתן סעד לקבוצה גדולה של תובעים אשר לכל אחד מהם נגרם נזק קטן יחסית על ידי נתבע אחד (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ - טמפו תעשיות פ"ד נא(2), 312, עמ' 324). משמעותו של כלי משפטי זה באה לידי ביטוי בעיקר במקרים בהם הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה קטן מכדי שיגיש תביעה נפרדת. התובענה הייצוגית מאפשרת לאגד את נזקם של כל התובעים לתביעה אחת המתבררת בהליך אחד. שיקול נוסף הניצב בבסיס התובענה הייצוגית הוא האינטרס הציבורי. לעניין זה יפים דברי הנשיא ברק ברע"א 4556/94 רמי טצת ואח' - אברהם זילברשץ ו-8 אח' (פ"ד מט (5), 774 785): "ביסוד התובענה הייצוגית, מונחים שני שיקולים מרכזיים: האחד, הגנה על אינטרס הפרט באמצעות מתן תרופה ליחיד שנפגע. אותו יחיד, ברוב המקרים, אינו טורח להגיש תביעה. לעתים בא הדבר בשל כך שהנזק שנגרם לאותו יחיד הוא קטן יחסית. עם זאת, הנזק לקבוצה הוא גדול, כך שרק ריכוז תביעות יחידים לתביעה אחת, היא התובענה הייצוגית, הופך את תביעתם לכדאית ... השיקול השני עניינו אינטרס הציבור. ביסוד אינטרס זה מונח הצורך לאכוף את הוראות החוק שבגדריו מצויה התובענה הייצוגית. לתובענה הייצוגית ערך מרתיע. מפירי החוק יודעים כי לניזוקים יכולת פעולה נגדם... אינטרס ציבורי זה מוגבר לאור היעילות והחסכון במשאבים של הצדדים ובית המשפט הנילווים לתובענה הייצוגית. כן מושגת באמצעותה אחידות בהחלטות בית המשפט בעניינים דומים. נמנע ריבויין של תביעות... " יתרונות אלו של התובענה הייצוגית אף באו לידי ביטוי בסעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות הקובע כדלקמן: "מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לענין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה: (1)       מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים; (2)       אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו; (3)       מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין; (4)       ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות." יחד עם זאת, התובענה הייצוגית אף כוללת בחובה חסרונות בולטים. התובענה הייצוגית יוצרת מעשה בית דין כלפי כל קבוצת התובעים המוגדרת על ידי התובענה הייצוגית. למעשה אדם עשוי לאבד את זכותו לתבוע מבלי שידע כלל על קיומה של תובענה יצוגית. חסרון נוסף עשוי להיות ייצוג לקוי על ידי התובע הייצוגי. בכדי להתמודד עם חסרונות אלו פותחו הן בחקיקה והן בהלכה הפסוקה כלים מתאימים. בשנת 2006 נחקק חוק תובענות יצוגיות אשר יצר, לראשונה, הסדר ראשוני אחיד לכלי משפטי זה. חידוש מהותי נוסף בחוק תובענות יצוגיות הינו האפשרות להגשת תובענה יצוגית בתחומי משפט אשר קודם לכן לא היה הדבר אפשרי בהם או שאפשרות זו לא הייתה ברורה מאליה. כך הדבר כאשר מתייחסות אנו לתחום דיני העבודה. 2.חוב קופת הגמל כשכר מולן - המסגרת הנורמטיבית סעיף 19 א לחוק הגנת השכר תשי"ח - 1958 קובע: "(א) יראו כשכר מולן גם סכום שמעביד חייב לקופת גמל, בין שהסכום מגיע ממנו במישרין ובין שהמעביד חייב לנכותו משכר העובד, ובלבד שהסכום אשר חייב המעביד לנכות לא שולם לקופה תוך 21 ימים מהיום שבו רואים כמולן את השכר שממנו היה עליו לנכות או שהסכום שהמעביד נתחייב לשלמו שלא בדרך ניכוי לא שולם תוך 21 ימים מהיום שבו היו רואים כמולן את השכר שלגביו קיימת החבות; והוא בין שהשכר הולן ובין שלא הולן... (ד) סכום שמעביד חייב לקופת גמל כאמור בסעיף קטן (א), יראו לענין זכויות העובד או חליפו כלפי קופת הגמל כאילו שולם במועדו". על פי הדין, תשלומים לקרנות פנסיה או ביטוחי מנהלים הם חלק משכרו של העובד. החבות לשלם תשלומים אלה חלה על המעביד בתוך 7 ימי עסקים מיום תשלום המשכורת החודשית של העובד או תוך 15 יום מתום החודש שבעדו על המעביד לשלם את המשכורת לעובד, המוקדם מבין אלה (סעיף 20 לתקנות מס הכנסה (ניכוי תשלומים בעד תמלוגים או קצבה) התשמ"ח - 1980). סכום שהמעביד חייב לקופת הגמל ייראה כאילו שולם במועדו. בפסיקה נקבע כי: "זכות התביעה לתשלום פיצויי הלנה בגין אי תשלום לקופת הגמל נתונה לקופת הגמל בלבד, ולא לעובד התובע בבית הדין" (דב"ע נא/2-3 שפרה צח - דחף פד"ע כ"ב 462). החוק מטיל על קופת הגמל אחריות לתשלום הכספים לקרן הפנסיה או לביטוח המנהלים: "עוד נובע מלשון הסעיף, כי נטל הראיה מוטל על קופת הגמל, להראות כי "הפיגור בגביית החוב חל שלא עקב רשלנותה או חל עקב נסיבות אחרות המצדיקות את קופת הגמל". שאם לא כן, הייתה הסיפה מנוסחת באופן הפוטר את קופת הגמל מחבותה, "אלא אם" היא התרשלה. החוק מטיל על קופת הגמל חובות ואחריות כבדים. כתמורה - הקופה זכאית לפיצויי הלנה, בשיעור נכבד, כל אימת שמעביד אינו מעביר לה את כספי התגמולים במועד, ואף מצוקה כספית של המעביד אינה פוטרת אותו מתשלומם" (דב"ע נו/6-10 איילון חברה לביטוח בע"מ - ערן אנוך פד"ע, כרך לב עמ' 629 , שם עמ' 639) (להלן: "פסק הדין בעניין איילון"). 3.האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה: כתנאי לאישור התובענה הייצוגית על המבקשים להוכיח כי קיימות שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה: א.מתי מתגבשת חבותה של קופת הגמל לתשלום חוב המעביד ומתי תהיה פטורה מתשלום החוב ? חוק הגנת השכר מונה שני מצבים בהם מתגבשת חבות בפועל של קופת הגמל: א) המקרה הראשון, אם קרה אירוע מזכה לעובד או חליפו והוא אמור לקבל תשלומים מקופת הגמל, כי אז חייבת הקופה לשלם לעובד במקום המעביד ורשאית היא לתבוע מהמעביד את הסכום ששילמה לעובד (סעיף 19 א (ה) לחוק הגנת השכר). ב) המקרה השני הוא שעברו 6 חודשים ולא שולם החוב של המעביד במועדו (בתוך 21 יום מיום הניכוי) והקופה רשאית לפנות אל העובד עם העתק למעביד ואם עברו 6 חודשים נוספים ולא שולם החוב על ידי המעביד, הקופה לא תהא חייבת לעובד ובלבד שביה"ד לעבודה קבע כי "הפיגור בגביית החוב חל שלא עקב רשלנותה או חל עקב נסיבות אחרות המצדיקות את קופת הגמל" (סעיף 19 א (ח) לחוק). בע"ע (ארצי) 1137/02 יוליוס אדיב - החברה לפיתוח ולמלונאות רחביה בע"מ (ניתן ביום 19.1.03 - פורסם במאגרים האלקטרוניים, שם עמ' 5-6) הבהיר ביה"ד הארצי כי קופת הגמל יכולה להשתחרר מחבותה: "שלושה תנאים מקופלים בהוראה זו אשר רק בהתקיימות כולם כאחד, משוחררת קופת הגמל מעולה של הוראת סעיף 19 א' (ד) לחוק בדבר אחריותה כלפי העובד: האחד - חלוף הזמן: קופת הגמל אינה משתחררת מאחריותה כלפי העובד לפני חלוף שנה תמימה מיום שהמעביד חדל לשלם את חובו לקופה. השני - הודעת הקופה לעובד לאחר חלוף 6 חודשים ראשונים מאז נמנע המעביד מלשלם את חובו לקופה והשלישי - קביעה של בית הדין לעבודה כי הפיגור בגביית החוב אינו נעוץ ברשלנות הקופה או שקיימות נסיבות אחרות המצדיקות שחרור הקופה מהתחייבויותיה כלפי העובד, כגון - שהמעביד נמצא בהליכי פירוק ואין סיכוי של ממש לגבות את החוב (פס"ד איילון, שם, בעמ' 643)." שילובן של הוראות סעיף 19 א' לחוק הגנת השכר נועד ליצור איזון כלשהו בין הצורך להגן על העובד לבין הצורך להגן על קופת הגמל. תקנה 3 לתקנות הגנת השכר (פרטים ומסירת הודעות) התשל"ו - 1976 קובעת כי קופת הגמל תודיע למעביד על פיגור בתשלום ועל תקופת הפיגור בדואר רשום עם אישור מסירה לעובד והעתק מן ההודעה תישלח למעביד. בהודעה יש להביא לידיעת העובד והמעביד כי זכויותיו של העובד בקופת הגמל עלולות להיפגע, באם החוב של המעביד לא ישולם תוך שישה חודשים מיום מסירת ההודעה. אי מסירת פרטים למעביד, משחררת מלכתחילה את קופת הגמל מחבותה לשלם את חובו של המעביד (וראו לעניין זה בהרחבה בדיון נג/6-8 אהוד טלמור - מדינת ישראל פד"ע כ"ו (1) 535). עינינו הרואות כי חבותה של קופת הגמל לתשלום חוב המעביד לא מתגבשת באופן אוטומטי והיא יכולה להשתחרר מחבותה בתנאים שנקבעו החוק. ב.האם חייבת קופת הגמל להגיש תביעה בכל מקרה, על מנת שתהא פטורה מהחוב ? קופת הגמל היא מעין ערב לחובות המעביד בכל הקשור לניכויים לקופות הגמל. החייב העיקרי והמהותי הוא המעביד וקופת הגמל הינה ערב, אך לא ערב אבסולוטי וחוק הגנת השכר פוטר את הקופה בהתקיים התנאים שפורטו לעיל. הפסיקה קבעה כי סעיף 19 א (ח) לחוק הגנת השכר בא להגן דווקא על קופת הגמל: "מטרתו של סעיף 19א(ח) לחוק הגנת השכר היא להבטיח, כי זכויותיו של העובד תישמרנה עד לקביעה חד-משמעית של בית-הדין בדבר שחרור הקופה מחבותה. מבקשת הקופה להשתחרר מחבותה, עליה לפנות לבית-הדין, אשר יבחן אם התקיימו התנאים המפורטים בסעיף 19א(ח), ואם אכן כך - יצהיר על שחרור הקופה מחבותה על-פי סעיף 19א(ד). ... אולם כדי להגן על העובד מפני פגיעה, שמקורה במעביד, פגע המחוקק בזכות הקניין של קופת הגמל דווקא. לפיכך, בעת פרשנות ההוראות המאפשרות לקופת הגמל להשתחרר מחבותה, וסעיף קטן (ח) בפרט, יש לתת את הדעת לאיזון שביקש המחוקק להשיג. סעיף קטן (ח), כשלעצמו, בא להגן על קופת הגמל דווקא. ... על קופת הגמל הוטל הנטל לפעול להגנתו של העובד, שהרי עליה להראות, לפי הסעיף, כי הפיגור בגביית החוב לא נגרם עקב רשלנותה. עם זאת, בעת מילוי נטל זה בתוכן יש להתחשב בכך, שלעובד עצמו ניתנה הודעה ברורה ושהות מספיקה לפעול להסדרת העניין. גם מטעם זה, יש לפרש את הנטל המוטל על הקופה, לפי סעיף 19א(ח) לחוק, בצמצום.... יחד עם זאת, חבותה זו של קופת הגמל תפורש בצמצום, ולטובת קופת הגמל." (פסק הדין בעניין איילון, שם עמ' 639, 642). על פי ההלכה הפסוקה (פסק דין איילון) לא קיימת חובה מוחלטת להגשת תביעות על ידי קופת הגמל כנגד המעבידים אלא על קופת הגמל לנקוט בפעולות הקבועות בחוק (משלוח הודעות וכו'):           "אם כן, כעולה מהסיפה של סעיף קטן (ח), קופת הגמל חייבת לפעול על-מנת למנוע, או לפתור, מצבים של פיגור בתשלומים, וזאת מעבר למשלוח ההודעות כמפורט ברישה של סעיף קטן (ח). יחד עם זאת, חבותה זו של קופת הגמל תפורש בצמצום, ולטובת קופת הגמל. ככלל, משלוח מכתבי התראה נוספים, מעבר להודעות המתחייבות על-פי החוק, אין בו די כדי להוות פעולה לגביית החוב. גם בפרשנות מצומצמת לחבותה של קופת הגמל, אין מנוס מהמסקנה שעל הקופה לנקוט הליכים משפטיים ממשיים לשם גביית החוב, היינו, להגיש תובענה ועמה בקשות לסעדים זמניים לשם גביית כספים מהמעביד, סמוך למועד בו מתברר לה כי אין זה מעביר לה את כספי התגמולים, וזאת בדרך, בזמן ובמהירות המתבקשת בתביעה של נושה נגד חייב, בין אם הנושה הוא עובד, ובין אם לאו. במיוחד יש חשיבות לפעולות אלה כאשר, כבענייננו, המעביד מנכה כספים משכרו של העובד, ונמנע מהעברתם לקופה (בנוסף לאי-העברת חלקו הוא). מעשה זה של המעביד חמור הוא במיוחד, וראוי על-כן לתגובה ממשית של הקופה לשם הגנה על העובד. אין משמעות הדבר חובה אבסולוטית להגשת תביעה וביצוע הפעולות הנלוות בכל מקרה; אולם הנטל על קופת הגמל להראות, כי בנסיבות מקרה פרטני לא היה צורך, או לא היה טעם, לעשות כן. כך, לדוגמה, כאשר המעביד הוא חברה בפירוק, מובן שאין צורך בהגשת תובענה (אולם יש להגיש הוכחת חוב למפרק). כמו כן, בנסיבות בהן אין סיכוי ממשי לגביית החוב, אין לחייב את קופת הגמל להגיש תביעת סרק. מאחר שחובתה של הקופה תפורש בצמצום, כאמור לעיל, הנטל על הקופה לא יהיה כבד, אך בכל זאת עליה הנטל לשכנע את בית-הדין כי בנסיבות פרטניות לא היה צורך או טעם בהגשת תביעה." (פסק הדין בעניין איילון, שם עמ' 642- 643) (ההדגשה לא במקור - א.ג.כ.). לכן, הנטל על קופות הגמל להראות כי בנסיבות כל מקרה ומקרה לא היה צורך או לא היה טעם בנקיטת הליכים משפטיים בבית הדין וברי כי יש לערוך בירור פרטני מדוע לא הופקדו הכספים וכן האם ניתן כלל לגבות את החוב. אין חזקה בחוק כי בכל מקרה של איחור, קופת הגמל התרשלה. הקביעה באם קופת הגמל התרשלה או שישנן נסיבות המצדיקות איחור בתשלום של המעביד נתונה לביה"ד וכל עוד לא נקבע כך בפסק-דין, לא יכולים המבקשים לטעון כי קופת הגמל התרשלה בגביית החוב, ללא קביעה פוזיטיבית של ביה"ד. לכן, למושא תובענה זה, לא תיתכן שאלה עובדתית משותפת, אלא יש לבדוק כל מקרה לגופו ועל כך עוד בהמשך. ג.בבסיס תובענה יצוגית זו מונחת ההנחה ש- 10% מהמעבידים מאחרים בהפקדות לקרן הפנסיה - האומנם ? על פי הסכמי עבודה אישיים, הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה משתנים מועדי ההפקדה לקופת גמל מעובד לעובד ובחלק מן המקרים ההפקדות מתחילות לאחר מספר חודשי עבודה ולעיתים נעשות באופן רטרואקטיבי. לקופות הגמל אין מידע באשר לשכרם של העובדים שבגינם מופרשים כספים לגמל כך שממילא הן לא יכולות לדעת האם הכספים אלה בגדר הקרן בלבד או כוללים בחובם ריבית. לא זו בלבד אלא שלעובדים רבים משתנה שכרם מידי חודש על פי גובה עמלות, בונוסים ושעות העבודה ועל כן אי באפשרותן של קופות הגמל לדעת האם סכומים אלה כוללים קרן בלבד או קרן בתוספת ריבית. כמו כן קיימים עובדים עונתיים, אשר אינם עובדים במשך כל השנה אלא בחלקה בלבד. במקרה בו המעביד נקלע לחדלות פירעון, אין כל טעם לתבוע את המעביד שהרי אין לו יכולת לשלם את הניכויים וההפרשות לקופות הגמל והחוק פוטר את קופת הגמל מלתבוע במקרים אלו. על פי תקנה 3 (א) לתקנות עבודת נשים (מועדים וכללים לתשלומים לקופת גמל) התשס"ח-2008: "נהגו הן המעביד והן העובדת לשלם תשלומים לקופת גמל - ישלם המעביד את התשלומים החלים עליו כאמור בתקופה שבה העובדת זכאית לגמלה לשמירת הריון, ויעביר לקופת הגמל את תשלומי העובדת באותה תקופה, לא יאוחר מ- 7 ימי עבודה מהיום שבו הפקידה העובדת את התשלומים החלים עליה אצלו." החוק מתיר איחור בהפקדת התשלומים בגמל, מקום בו העובדת בשמירת הריון ואיחרה בעצמה בהפקדת התשלומים. חוק עבודת נשים (הבטחת פנסיה) התשנ"א-1991 מתיר הפקדת כספי התגמולים, לעובדת המצויה בחופשת לידה, באופן רטרואקטיבי בתוך 90 יום מיום סיום חופשת הלידה. לפני כניסתו לתוקף של צו ההרחבה לביטוח פנסיוני במשק (2008) הופקדו תשלומים לקרנות הפנסיה על פי הסכמות בין הצדדים לאחר מספר חודשי עבודה ורק לעיתים באופן רטרואקטיבי. ועוד, על פי סעיף 3 לצו ההרחבה במקרה של עובד שהתחיל לעבוד לאחר ה- 1.1.08 קיימת אפשרות להפקדת כספי הפנסיה לאחר מספר חודשי עבודה. אשר על כן ברי כי גם אם המעבידים מפקידים באיחור כספי הגמל או הפנסיה לעמיתים, לקופות הגמל או לקרנות הפנסיה אין יכולת לדעת האם איחור זה נעשה על פי הדין או שמא עסקינן באיחור המנוגד לדין. בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט המחוזי (בת"א 2347-07 פרנק ואח' נ' אולסייל.קום בע"מ ואח' מפי כב' השופט פרגו - ניתן ביום 1.6.11 - פורסם במאגרים האלקטרוניים) שעסק בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, אשר הוגשה על ידי משתתפים במכירות פומביות הנערכות באתרי מכירות באינטרנט, על בסיס הטענה כי באתרים קיימת התערבות שיטתית בלתי הוגנת במכירות הפומביות, המתבטאת בשימוש אסור במשתתפים פיקטיביים לצורך העלאת מחירים. כבוד השופט פרגו דחה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית בין השאר כי עסקינן במכירות פומביות שונות, במוצרים שונים, בערך או במחיר שונה, שהתקיימו באתרי מכירות שונים, בהם נמכרו מוצרים של ספקים שונים. כך גם בענייננו עת עסקינן במעבידים שונים ובמועדי הפקדה שונים לכל עובד, שחלקם הופקדו ע"י מעבידיהם, כאמור לעיל, על פי הדין. בנוסף, חלק גדול מהכספים מועבר למשיבות באמצעות סוכני הביטוח (נספח 9-א' לתגובה): "העברת הפקדות מחשבונות הנאמנות לחשבון הבנק של הגופים המוסדיים, תתבצע לא יאוחר מעשרה ימי עסקים, ממועד הפקדתם בחשבון כאמור".קרי, סוכן הביטוח יכול להחזיק כספים אלה במשך מספר ימים ולמשיבות אין שליטה מוחלטת על כספים אלה מרגע העברת הכספים מהמעביד לחברת הביטוח דרך הסוכן והן אינן יכולות לדעת, האם מדובר באיחור בהעברה של המעביד או שעסקינן בזמן הלגיטימי של העברת הכספים מהמעביד דרך הסוכן לחברת הביטוח. לכן כל איחור בהפקדות יש לברר באופן פרטני את הסיבה לעיכוב הכספים. כך יש לעשות בעניינם של המבקשים ושל שאר חברי הקבוצה. זאת ועוד, המשיבות צירפו חוות דעתו של מר מאיר שביט ששימש בעברו כממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון במשרד האוצר וכמפקח על הביטוח. מחוות הדעת עולה כי התגמולים משולמים במועד: "8.1. חובת שימור הרצף הביטוחי וותק תקופות האכשרה חלה על קופה"ג באופן מלא, לטווח של 13 חודש, ללא יכולת הפעלת שיקול דעת. זו להבנתי תכליתה העיקרית של החקיקה העוסקת בגביית חובות מעבידים לקופ"ג. ... 10. על פי נתונים שנמסרו לי, מגדל ומקפת, המשיבות בבקשה נשוא חוות דעת זו, פועלות בגביית חובות מעסיקים לפוליסות, לקרנות הפנסיה ולקופות הגמל על פי הפרשנות שלעיל, המקיימת את תכלית החקיקה והוראות הממונה על שוק ההון והמפקח על הביטוח, תוך הפעלת שיקול דעת, איזון ענייני כלל העמיתים / מבוטחים ותוך קיום חובת הנאמנות כלפיהם. ... 11.1. ראשית דבר: המרבית המכריעה של סכומי דמי הגמולים למקפת ולמגדל משולמים במועדם." עדותו של מר שביט לא נסתרה על ידי המבקשים. לא זו אף זו, המשיבות הוכיחו כי אומנם הן שולחות מכתבי התראה למעבידים ומגישות תביעות לביה"ד (נספח 2 ו-3 לתגובה). עוד הוצגו בפנינו מסמכים כי המשיבות משתמשות בזכותן לגבות ריבית בגין האיחורים עצמם (נספח 6 ו- 7 לתגובה). כך משהמשיבות נוהגות על פי החוק לכן, אין מקום לאשר תובענה ייצוגית עת הן פועלות על פי הדין. סיכום ביניים: יש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו של איחור לכאורי של הפקדת כספי התגמולים או כספי הפנסיה, ולבדוק מה קובעות הוראות ההסכם הקיבוצי או מה קובעות הוראות ההסכם האישי, על אילו סכומים יש צורך להפריש כספים - האם על משכורת היסוד או על רכיבים נוספים. כמו כן, יש לבחון את מצבו של המעסיק, האם הוא בר פרעון אם לאו, שהרי אם הוא חדל פרעון, אין כל צורך לנקוט בהליכי גבייה. ד.האומנם מפירות קופות הגמל או קרנות הפנסיה את חובתן באי הגשת תביעות כנגד המעסיקים ? הגשת תביעה כנגד מעסיקים כרוכה בעלויות גבוהות מקופת הפנסיה של כלל העמיתים שלעיתים הן גבוהות לאין שיעור מריבית הפיגורים. בכך למעשה בהגשת אלפי תביעות בחודש יכולות המשיבות להפר את חובת הנאמנות כלפי העמיתים האחרים. האיחור בהעברות כספי ההפרשות הינו בין יום אחד ל- 45 ימים וריבית הפיגורים הינה בגובה של שקלים בודדים בלבד. למשיבות עשרות אלפי מעסיקים כלקוחות ובחשבון אריתמטי פשוט עולה כי גביית ריבית פיגורים של שקלים בודדים מכל אחד מאותם אלפי מעסיקים, המעסיקים מאות או אלפי עובדים, כאשר עלות תביעה הינה בשיעור מאות או אלפי שקלים, עלולה להגיע בסך הכל למיליוני שקלים מול גבייה של עשרות שקלים בכל תיק. זוהי תוצאה לא רצויה אשר פוגעת בקופה הכללית של כלל העמיתים או המבוטחים ואין כל צידוק כלכלי לתבוע מעסיקים. סעיף 3 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005 קובע חובת נאמנות של קופות הגמל כלפי עמיתיהן: "בניהול נכסי קופות הגמל, במתן שירות לעמיתיהן ובמילוי יתר תפקידיה לפי הוראות חוק זה, תפעל החברה המנהלת באמונה ובשקידה לטובת כל אחד מהעמיתים, לא תפלה בין הזכויות המוקנות לאותם עמיתים ולא תעדיף כל ענין וכל שיקול על פני טובתם. חברה מנהלת תנהג בזהירות וברמת מיומנות שנאמן מיומן היה נוהג בהן בנסיבות דומות, ותנקוט את כל האמצעים הסבירים לשם שמירה על נכסי קופות הגמל שבניהולה ועל הזכויות הנובעות מנכסים אלה." על המשיבות הוטלה חובת נאמנות בניהול כספי המבוטחים והעמיתים. חובת הנאמנות היא חובה לפעול כפי שאדם סביר היה נוהג (ראה לעניין זה: ש. כרם. חוק הנאמנות, תשל"ט - 1979. מהדורה רביעית שם בעמ' 452). ברי כי האדם הסביר לא היה מגיש אלפי תביעות בעלויות של מיליוני שקלים או מאות אלפי שקלים על מנת לזכות בשקלים בודדים. לא זו אף זו, החייבים העיקריים הם המעבידים ודרך המלך היא לתבוע את המעבידים ישירות ע"י עובדיהם ולא שקופות הגמל תתבענה את המעבידים תוך פגיעה כלכלית בכלל מבוטחיהן. לטעמנו, קופות הגמל אינן באות בנעלי המעביד שכן, מטרת המחוקק הייתה שקופת הגמל תשמש כשומר-סף להפקדות של כספים לקופות הגמל אולם לא הייתה כל כוונה כי כל קופות הגמל תתחלנה לתבוע עשרות אלפי מעסיקים בבתי הדין לעבודה בשל איחור של מספר ימים או שבועות בודדים. "פרשנות כזו תיתן ביטוי הולם לזכות הקניין של קופת הגמל. חקיקה הפוגעת בזכויות יסוד, ובזכות הקניין בפרט, תפורש באופן מצמצם ודווקני (ראה בג"ץ 249/64 ברוך נ' מנהל המכס והבלו ואח' [8], בעמ' 489; וראה א' ברק בספרו הנ"ל [11], בעמ' 555 והאסמכתאות שם). יתרה מכך, זכות הקניין מעוגנת כיום בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ויש לפרש את החקיקה שקדמה לחוק היסוד ברוח הוראותיו" (פסק הדין בעניין איילון, שם עמ' 641) לדעתנו, בשונה מפסק דין איילון, כאן תובעים המבקשים בתובענה הייצוגית ריבית פיגורים בעוד שבפסק דין איילון הקביעה הייתה לגבי הקרן בלבד. המבקשים לוקים במוסר כפול: בהגשת תובענה ייצוגית זו אומרים המבקשים כי בשל אי כדאיות כלכלית לא יכול כל עמית ועמית לתבוע את המשיבות ואולם בד בבד מבוקש בתובענה ייצוגית זו, שהמשיבות תחויבנה הלכה למעשה לתבוע את המעסיקים על כל איחור וגם של יום בהפקדות הכספים - ומי ישא בסופו של יום בעלויות של הגשת אלפי תובענות אלה לביה"ד ? העמיתים של קופות הגמל. במאמר מוסגר נציין כי עת נחקק חוק הגנת השכר בשנת 1958 ותוקן 19א (עד שנת 1985), הנחת היסוד הייתה כי הקופות הינן מאוזנות ומהוות למעשה מעין "כיס עמוק". ברבות השנים התברר כי קרנות הפנסיה הוותיקות נקלעו למשבר כלכלי חמור וכיום ברור כי קיימת רגולציה נוקשה בכל הנוגע לאקטואריות של קופות הגמל וקרנות הפנסיה וכל זאת, על מנת שלא תיווצר בעתיד סיטואציה כי הקרנות עצמן תהפוכנה לחדלות פירעון ועתידם הפנסיוני של העמיתים יוטל בסכנה. בל נשכח כי החייב העיקרי הינו המעביד ויש לתבעו תחילה. למבקשים התבלבלו היוצרות. היה עליהם לתבוע תחילה את מעסיקיהם ולא לפנות תחילה לחברות הביטוח ובוודאי שאי אפשר לברר סוגיות אלה ללא המעבידים, שהמבקשים לא טרחו לצרפם ואף אם היו מצרפים, איזו יעילות היה בלנהל תביעה כנגד אלפי מעסיקים תוך בירור נסיבות כל איחור ואיחור לכל עובד ועובד. 4.האם לתובעים הייצוגיים עילת תביעה אישית ? על המבקשים לעמוד בנטל ההוכחה להראות שקמה להם עילת תביעה אישית כנגד המשיבות. "... הפסיקה הישראלית אשר בחנה את השאלה מתי תובע ייצוגי יעמוד בנטל של הוכחת עילתו, הטילה מבחן מחמיר למדי. למעשה, שאלת קיומה של עילת תביעה ראויה שולבה בשאלה של סיכויי ההצלחה להוכחת אותה עילה. בית-המשפט קבע בשורה של פסקי-דין כי תובע ייצוגי פוטנציאלי המבקש להוכיח באופן מקדמי את עילתו, צריך לעמוד ברף מחמיר יותר מזה החל על תובע המבקש להגן על תביעתו מפני סילוק על הסף. ..." (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נז(3) 220. שם, עמ' 275-276) עילת התביעה שעליה מבססים המבקשים את תביעתם היא סעיף 19 לחוק הגנת השכר. על פי דברי ההסבר לחוק ברי כי הכוונה הייתה להגן על העובדים ולדאוג לכך שקופת הגמל תעשה כל שלאל ידה על מנת לגבות את הניכויים של המעביד. "בסעיף 19א לחוק הגנת השכר הוטלה חובה סטטוטורית על קופות הגמל לשמור על זכויות העובדים, אף אם לא הועברו התשלומים על-ידי המעביד. בכך יש, על פני הדברים, פגיעה קשה בזכויות הקניין של קופות הגמל. יתרה מכך, כל פגיעה בקופות הגמל מתגלגלת, באופן טבעי, על כלל המבוטחים בקופות. על-מנת למתן את הפגיעה ולאזן בין זכויות העובד היחיד לזכויות קופת הגמל וכלל המבוטחים, קבע המחוקק מספר מנגנונים. כך הוענקה לקופת הגמל, ולה בלבד, הזכות לפיצויי הלנה" (פסק הדין בעניין איילון, שם עמ' 641-640 הדגשה לא במקור - א.ג.כ) כך שהמבקשים כלל אינם יכולים לתבוע פיצויי הלנה מקופת הגמל, כפי שנתבעו בתובענה זו. זאת ועוד, בתי הדין לא פוסקים כדבר שבשגרה פיצויי הלנה. לכל היותר נפסקים פיצויי הלנה מופחתים ויפים אלה לענייננו דעתו של כב' הנשיא אדלר בע"ע (ארצי) 437/03 מרכנתיל ניהול קופות גמל בע"מ נ' מועצה מקומית כפר כנא (ניתן ביום 1.1.07 - פורסם במאגרים האלקטרוניים, שם עמ' 23-24) "על הצורך בהענקת פרשנות מרחיבה לקריטריונים המצדיקים הפחתת פיצויי הלנה עמדתי לפני שנים כדלקמן: "בתי הדין לעבודה גיבשו מדיניות לגבי יישום לשונו ומטרתו של החוק, וזאת בחיפוש אחר האיזון שבין זכויות העובדים לקבל שכר עבודה ופיצויי פיטורים במועד שנקבע בחוק, לבין העונש הקיצוני המוטל על המעביד...גישת בית הדין הארצי בפירוש המונח 'טעות כנה' היתה רחבה וליברלית, משום הסמכות הרחבה שנקבעה להפחתת פיצוי הלנה..." (דב"ע נג/225-3 פלמ"ע - עאצי, פד"ע כו 492, 497). אבוא לגופם של דברים: סעיף 19א לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 קובע, כי חוב לקופת גמל כמוהו כשכר מולן. גם כאן, בית הדין רשאי להפעיל את שיקול דעתו ולהורות על הפחתת פיצויי ההלנה על פי הקריטריונים הקבועים בסעיף 18 לחוק. במשך השנים נפסק לא אחת, כי מצב כלכלי קשה של המעביד אינו בבחינת נסיבה, שלמעביד לא היתה שליטה עליה והדבר לא הוכר כעילה המצדיקה הפחתת פיצויי הלנה. ... אלא, שבשנים האחרונות עדים אנו למשבר כלכלי עמוק ורחב היקף ברשויות המקומיות שבא, חדשות לבקרים, בשעריו של בית דין זה. רוחב המשבר, עומקו והעובדה כי נעשו מאמצים למציאת פתרונות ברמה הארצית, הביאונו לדון בגובה פיצויי ההלנה שראוי שיושתו על רשות מקומית המצויה במשבר כלכלי עמוק והמלינה את שכר עובדיה. סוגיה זו לובנה על ידנו בפסק הדין בעניין עיריית לוד (עע 1242/04 עירית לוד - אבלין דהן, ניתן ביום 28.7.2005). מכלול אפיוניו המיוחדים של "המשבר ברשויות" הוליד את המסקנה, כי תרומתה של הרשות לגירעונה הכספי על ידי ניהול כושל של התקציב מחד, ומאפייניו הרחבים של המשבר מאידך, מצדיקים קביעת פיצוי הלנה בשיעור מופחת של 25% שנתי על השכר עד לסכום מסוים, בשל "נסיבה שלמעביד לא היתה שליטה עליה". בפסיקה זו עמדו לנגד ענינו הגורמים החיצוניים שהיו 'שותפים' למשבר הרשויות וההשלכות העשויות להיגרם מחיוב העירייה בפיצויי הלנה מלאים, עד כדי סיכול תוכנית ההבראה של הרשות." עינינו הרואות כי בתי הדין לעבודה נתנו פרשנות מרחיבה להפחתת פיצויי הלנה הן כלפי המעביד והן כלפי קופות הגמל ובכל מקרה, לביה"ד שיקול דעת בנושא. ודוק: כוונת המחוקק הייתה כי קופות הגמל יפעלו לגביית החוב (קרן) ולא לריביות. המטרה העיקרית הייתה להבטיח תשלום קרן דמי התגמולים. תימוכין לכך ניתן למצוא בחוזרי המפקח על הביטוח (נספח 12 לתגובה): "באשר לחובת חברת הביטוח למסור לך דווח מפורט על החוב ומרכיביו, אין חולק שזו חובתה של חברת הביטוח על פי החוק. אלא, שהחובה להודיע לך על פיגור בתשלום דמי הביטוח לתגמולים של מעבידך חלה רק לאחר שחלפו שישה חודשים מהמועד בו היה על המעביד להעביר את הכספים לחברת הביטוח" המטרה העיקרית היא להבטיח תשלום הפנסיה של העובדים על מנת שלא יקרה מצב בו לעובדים לא יהיה כיסוי ביטוחי. ריבית הפיגורים הינה אמצעי נלווה בלבד לקופת הגמל לשם גביית החוב (הקרן) מהמעסיקים וכך גם נעשה בתביעות המוגשות לביה"ד (ראו לעניין זה נספחים 6, 7 לתגובה) ולמבקשים אין כלל זכות לריבית פיגורים מהמשיבות אלא לתשואה בלבד. לטעמנו החובה החלה על קופות הגמל הינה לגבי גביית הקרן של התגמולים ולא חוב בגין ריבית הפיגורים וכך גם נפסק בעניין איילון העוסק בגביית דמי התגמולים בלבד. ועוד, בשונה מענייננו בעניין איילון שם החברה, המעבידה, פורקה ובמשך שנה וחודשיים לא היו הפרשות לגמל, חברת הביטוח שלחה מספר הודעות למעבידה. בכל התקופה לא נקטה חברת הביטוח כל פעולה אחרת. לפיכך, ספק אם כלל מתעוררת שאלה משפטית משותפת לכל חברי הקבוצה מאחר שלקופת גמל אין חבות לגבות ריבית פיגורים בלבד. בשנת 2007 הופקדו למבקש 1 סכומי תגמולים חודשיים משתנים ואין המשיבות יכולות לדעת את הסיבה לכך, האם הם כוללים ריבית פיגורים או האם הם הקרן בלבד. במהלך הדיון בבקשה התברר כי המבקשת ידעה שמעבידתה איננה מפקידה כספים בקופת הגמל ואפילו לא טרחה לפנות אליה (עמ' 4-3 לפרוטוקול הדיון). כאמור, זכות התביעה הראשית היא של העובד כלפי מעבידו וזאת לא נעשה בעניינם של המבקשים אלא למבקשים אצה הדרך תחילה לתבוע את המשיבות. לא זו אף עוד, הנחת תובענה ייצוגית זו שהחבות הבלעדית לניכויים היא לקופת הגמל בלבד - ולא היא. לעיתים המעסיקים לא מדווחים בזמן אמת אודות השינויים בשכר ובהיקפי המשרה ולכן לקופות הגמל אין יכולת לדעת האם בכלל קיים איחור בהפקדת הסכום וגובהו. כפי שראינו לעיל, חיוב קופת הגמל בחוב ייעשה בקרות אירוע מזכה או לאחר שביה"ד יקבע כי קופת הגמל התרשלה בגביית החוב. ראשית, לא הוכח על ידי המבקשים כי אומנם קרה להם אירוע מזכה. שנית, על מנת לברר את הסוגיה האם התרשלה קופת הגמל בגביית החוב, יש לברר כל מקרה לגופו ולצרף את המעבידים לתובענה מאחר שלקופת הגמל זכות חזרה למעבידים. כמו כן יש לבדוק את מצבם הכלכלי של המעבידים הנדונים שכן על פי הדין מקום שמעביד חדל פירעון אין לנקוט הליכי גבייה נגדו כלל. זאת ועוד, על פי הדין על המעביד למסור פרטים הקבועים בתקנות ויש לערוך בירור עובדתי, האם לכל אחד מחברי הקבוצה העבירו המעבידים פרטים שאם לא כן לא חלה חובה על המשיבות כל אחריות כספית כלפי העובד. סיכום ביניים: עסקינן ברכיב תביעה שאין זה ברור כלל וכלל כי ביה"ד יחייב בהלנה וזאת מאחר ולכאורה הזכות לפיצויי הלנה בגין אי הפקדת הכספים במועד נתונה לקופת הגמל ולא לעובד. בנוסף, למבקשים אין כלל יריבות מול קופת הגמל לפיצויי הלנה או לריבית פיגורים אלא עילת התביעה היא של קופת הגמל מול המעבידים. כאמור, על פי ההלכה הפסוקה, זכות התביעה לפיצויי הלנה ולריבית פיגורים נתונה לקופה כנגד המעביד ולא לעובד וזאת על מנת להרתיע את המעביד שבל לו שלא יעביר כספים לקופה. לכן לכאורה אין עילת תביעה של המבקשים כנגד המשיבות. 5.האם רשאים המבקשים להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשם מי ? על פי סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות על בית הדין לבחון האם לתובע יש עילת תביעה המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים בקבוצה שבשמם תובע התובע הייצוגי. מטרת התובענה הייצוגית הינה לתבוע בשם קבוצה אשר לא ניתן לאתרה בנקל ולכן בא התובע הייצוגי ומגיש בשמה תביעה (בש"א 11107-03 אדרי יצחק נ' פרידמן חכשורי ניתן ביום 1.12.08 - פורסם במאגרים האלקטרוניים). הגדרת הקבוצה: כך הגדירו המבקשים בבקשתם לאישור התובענה הייצוגית את הקבוצה (סעיפים 46-45 לבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית): "הקבוצה אותה מבקשת התובעת לייצג מוגדרת כקבוצת עמיתי קרנות הפנסיה, קרנות ההשתלמות וקופות הגמל המנוהלות על ידי הנתבעת ו/או על ידי מי מטעמה (לרבות על ידי חברת הבת מקפת החדשה ניהול קופות גמל בע"מ) שמעסיקיהם איחרו בביצוע ההפקדות מעל ל- 15 יום מתום החודש בגינו זכאי העובד למשכורת ושלא נזקפה לזכותם ריבית הפיגורים ו/או שלא קיבלו את התשואה בגין ריבית הפיגורים ובגין סכומי הקרן. למען הסר ספק ובהתאם להלכת "יוליוס", הקבוצה אינה כוללת את ראשי הנזק שמתקיימים בעניינם התנאים המצטברים להלן, כולם יחדיו: (1) נמסרה לעובד הודעה מהנתבעת לאחר חלוף 6 חודשים ראשונים מאז נמנע המעביד מלשלם את החוב לנתבעת; (2) יש בעניינם קביעה של בית הדין לעבודה כי בפיגור בגביית החוב אינו נעוץ ברשלנות הנתבעת או שקיימות נסיבות אחרות המצדיקות שחרור הנתבעת מהתחייבויותיה כלפי אותם עובדים; (3) חלפה שנה מיום שהמעביד לא שילם את ריבית הפיגורים לקופה. לפי הערכת התובעים, יכול מספר חברי הקבוצה להגיע עד כדי מאות אלפים." כאמור, על פי הדין תובענה ייצוגית תאושר כאשר חברי הקבוצה אינם ניתנים לאיתור בקלות, שאחרת אין מקום להגשת התובענה הייצוגית ויש לפנות להליך רגיל: "לנימוקים אלה מצטרף הנימוק הנוגע לקבוצת האנשים המיוצגת בתובענה. קבוצה זו הינה קבוצה של אנשים או חברות שהם מזוהים ומוכרים. הם ניתנים לאיתור באופן קל יחסית במאגרי המדינה. בנסיבות כאלה ניתן לקיים הליך רגיל, ופסק-הדין המכריע יוחל על כולם - גם אם ההכרעה בו תיעשה ביחס לתובע אחד בלבד, בייחוד נוכח העובדה שבכל מקרה יהיה צורך לבחון את שאלת חובת ההשבה או הפיצוי על הנזק באופן פרטני ביחס לכל אחד מיחידי הקבוצה לאחר קבלת ההכרעה העקרונית בשלב ההצהרתי של הכרעת-הדין." (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ פ"ד נז(3) 220, שם בעמ' 278-277) כפי שראינו לעיל, קבוצה גדולה של עובדים, שאת מספרם קשה לאמוד, מעבידיהם מפרישים בעבורם באיחור את כספי הגמל בשל הוראת הסכם קיבוצי, צו הרחבה והחוק. כך שלמעשה זהו איננו איחור ובוודאי שלא ניתן להכליל עובדים אלה בקבוצה המוגדרת של תובענה ייצוגית זו. כמה מתוך קבוצה זו של 100,000 עובדים הינם נשים המצויות בשמירת הריון ? כמה מתוכם שייכים להסכמים קיבוציים בענפים השונים, שבהם חלה חובת הפרשה לאחר מספר חודשים ? כמה מתוכם עובדים חדשים, אשר חובת ההפרשה על פי צו ההרחבה לביטוח פנסיוני חלה לאחר 6 חודשי עבודה? כמה מתוכם הינם עובדים שהמעבידים הם שלא מסרו את פרטיהם ועל כן לא חלה על קופת הגמל חבות כלשהי ? כמה מתוך עובדים אלה מעבידיהם הפכו לחדלי פירעון ואין צורך כלל לנקוט בהליכים ? המבקשים לא נתנו מענה לכל אלה והגדירו את הקבוצה כ- 100,000, הא ותו לא. בתובענה ייצוגית על הקבוצה להיות מוגדרת וברורה ולא יכול לבוא בשערי הקבוצה עובד שהפיגור בגבייתו אינו נעוץ ברשלנות המשיבות או בנסיבות אחרות המצדיקות אי גבייה. לכן, יש לערוך בירור פרטני ביחס לכל אחד ואחד מחברי הקבוצה בשתי שאלות עיקריות: האם המשיבות התרשלו באי-גביית החוב והאם קיימות נסיבות אחרות המצדיקות את אי-גביית החוב. לוּ יצוייר כי תובענה ייצוגית זו הייתה מאושרת, הנחת היסוד הייתה כי כל חברי הקבוצה זכאים לפיצוי, אולם כפי שראינו אין הדבר כך. לכן מה יעשה התובע הייצוגי, לאחר שתאושר תביעתו עת יפנו אליו חברי הקבוצה לקבל את חלקם בסכום שייפסק, כלום יברר עם כל עובד ועובד האם הוא זכאי לפיצוי למרות שהוא נכלל בקבוצה (מעבידתו בפירוק, שמירת הריון וכד'). בכך הופך התובע הייצוגי לערכאת בירור לכל אחד ואחד מהעובדים. לא הוכח על ידי התובע הייצוגי כי הנזק לכל אחד ואחד מחברי הקבוצה הוא שווה. שהרי הנזק נגזר מגובה החוב, אם הוא קיים כלל. אשר על כן מסקנתנו היא שחברי הקבוצה הינם הטרוגניים, כל אחד ונסיבותיו וכל אחד ונזקו, אם בכלל קיים נזק. לא זו אף זו, למבקש 1 מאפיין ייחודי ואינו יכול לייצג את כל הקבוצה. למבקש 1 הופקדו על ידי מעבידתו סכומים משתנים מידי חודש בחודשו ולא ברור, כאמור לעיל, האם הסכומים כוללים ריבית פיגורים וכפי שראינו לעיל כספי המבקשים בתובענה זו הועברו דרך סוכני ביטוח וכלל לא הובהר מתי הועברו הכספים מסוכני הביטוח למשיבות. זאת ועוד, התובענה הייצוגית מחייבת וכובלת את כל חברי הקבוצה ויכולה לפגוע בהם בעתיד ולכן אם התביעה תידחה בשל הגנת הנתבעים (סכומים משתנים וכד') כל חברי הקבוצה יהיו כבולים בפסק דין סופי וחלוט. 6.האם קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג בדרך הולמת ובתום לב על פי ההלכה שנקבעה בתיק 12842-07-10 אסף איל נ' הוט מערכות (ניתן ביום 9.6.11 - פורסם במאגרים האלקטרוניים): "פנייה מוקדמת בכתב והבירורים בעקבותיה, מסייעת לבעלי הדין ולבית המשפט, ובית הדין לעבודה בכלל זה, לעמוד על מכלול האינטרסים הצריכים לעניין, לשקלל ביניהם, ולבחון האם בנסיבות המקרה הנדון, התובענה הייצוגית היא אכן הכלי היעיל וההוגן ביותר לפתרון המחלוקת. המבקשים לא טרחו כלל לפנות למעסיקים על מנת לבדוק את נסיבות העברות הכספים למשיבות, מתי, דרך מי וכדומה." במקרה דנן לא הוכח על ידי המבקשים כי נעשתה פנייה אל מעבידיהם בטרם הגשת התובענה הייצוגית כנגד המשיבות בשים לב כי היריבים העיקריים של המבקשים הם מעבידיהם. המבקשת 2 אף הודתה בחקירתה כי לא פנתה כלל אל מעבידתה, בטרם הגשת תובענה ייצוגית זו. עוד התחוור כי המבקש 1 נכלל במסגרת תובענה ייצוגית שאושרה כנגד מעסיקתו ולכן חל בענייננו כפל תביעות. אם קיימת טרוניה של המבקשים הרי שהיא צריכה להיות מופנית למעבידיהם. המבקשים בחרו להגיש תובענה ייצוגית זו כלפי המשיבות, שאינן היריבות האמיתיות שלהם, בשל היות המשיבות "כיס עמוק" ומאחר שהליך התובענה הייצוגית מעניק תמורה גבוהה לתובע הייצוגי. אל לו לבית הדין לתת ידו לאישור תובענות ייצוגיות ללא כל ביסוס משפטי ועל מנת ליצור קיצורי דרך להגשת תביעות של עובדים כלפי מעבידיהם. סוף דבר: מכל הנימוקים שפורטו לעיל, דין הבקשה לאישור התובענה הייצוגית להידחות. כל אחד מהמבקשים ישלם למשיבות שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪ והוצאות משפט בסך 1,000 ₪. זכות ערעור לבית הדין הארצי בירושלים בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין. ריביתריבית פיגורים