קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שחרור אריתראי ממעצר: ענייננו ערעור המדינה על החלטת בית הדין לביקורת משמורת של מסתננים לשחרור המשיב אזרח אריתריאה. עיקר העובדות ביום 7.3.13 ניתנה החלטה ע"י בית הדין לביקורת משמורת של מסתננים במתקן סהרונים, כב' הדיין דן ליברטי, בה הורה על שחרורו של המשיב ממשמורת בתנאים בהם ערבות כספית, התייצבות לחתימה ביחידת ההגירה, וכן חיוב המשיב לפנות תוך 14 יום מיום שחרורו למשרד הפנים "להסדרת אשרתו". החלטה זו היא מושא הערעור המנהלי בו עסקינן. להחלטה מיום 7.3.13 קדמה החלטה אחרת של כב' הדיין ליברטי מיום 7.11.12, בה צויין כי המשיב הובא בפניו לאחר שביום 24.10.12 הוצא נגדו צו גירוש בשל כך שנחשד כי ביצע ביום 21.10.12 "עבירות של החזקת סכין למטרה לא כשרה ותקיפה כדי לבצע פשע". כב' הדיין ליברטי ציין בהחלטתו "... מתוכן המקובץ עולה בבירור כי אלמלא התקרית ומעצרו של המוחזק מיום 21.10.12 היתה אשרתו מוארכת כיתר נתיני אריתריאה הנהנים נכון להיום מהגנה קולקטיבית. לפיכך, עשיית שימוש בהליך מנהלי לשלילת חירותו של נתין זר במקום לצעוד בדרך המלך בהליך הפלילי בעייתית ומהווה מדרון חלקלק...". ובהמשך "בהקשר זה יודגש כי מתוכן סיכום תיק החקירה עולה כי קיים חומר ראיות מספיק להגשת כתב אישום לניהול התיק הפלילי. ואולם, המוחזק מכחיש באופן עקבי את המיוחס לו. לפיכך, העברת המוחזק מההליך הפלילי להליך המנהלי אף פוגעת בזכות המוחזק להוכיח את חפותו כדין". לפיכך, הורה בית הדין כי "באיזון כולל הנני מאשר את צו הגירוש בכפוף להגשת כתב אישום נגד המסתנן עד יום יח' כסלו 2.12.12. במידה ולא יוגש כתב אישום כאמור אורה על שחרור המוחזק". מאחר ולא הוגש כתב אישום נגד המשיב עד יום 2.12.12 הורה כב' הדיין ליברטי על שחרורו של המשיב, כמפורט לעיל. יצויין כי ההחלטה מיום 7.11.12 ניתנה במתקן משמורת גבעון. ההחלטה מיום 7.3.13 ניתנה במתקן משמורת סהרונים. בין ההחלטה הראשונה של כב' הדיין ליברטי להחלטתו השנייה, הועבר המשיב ממתקן משמורת גבעון למתקן משמורת סהרונים. ביום 9.12.12 הובא בפני כב' הדיין פלג. בדיון שהתקיים בפניו נרשם מפי המשיב "בריאותי טובה. אני מוכן לחזור לאריתריאה. אני לא מוכן להישאר בישראל". מפי נציגת המערערת נרשם כי החלטת כב' הדיין ליברטי מיום 6.12.12 (צ"ל מיום 7.11.12) "ניתנה בחוסר סמכות. על כב' הדיין היה לבחון את העילות לשחרור הקבועות בחוק למניעת הסתננות. המשיבה פעלה בהתאם להוראות החוק והנהלים ועל כן מבוקש לעיין בהחלטת השחרור ולבטלה". כב' הדיין פלג החליט על ביטול ההחלטה לשחרור מיום 7.11.12. כן ציין כי לאחר שבית הדין, כב' דיין ליברטי, ביום 6.12.12 (צ"ל 7.11.12) אישר את צו הגירוש, ובהעדר נסיבות חדשות, לא נמצאה עילה להורות על שחרורו של המשיב, ולפיכך, הורה על המשך החזקתו של המשיב במשמורת כאמור בצו הגירוש. המשיב נתין אריתריאה הסתנן לישראל במאי 2007, וקיבל, לאחר ששוחרר ממשמורת, אשרת ישיבה ב/1 אשר פגה בתאריך 8.10.10. מאז שוהה המשיב ללא אשרה ורישיון במדינה. ביום 21.10.12 נעצר המשיב ע"י המשטרה. באמרה שנגבתה ממנו באותו יום (נספח ד') יוחסו לו עבירות של החזקת סכין "שלא לשימוש הולם" וכן "תקיפה של היבה מאלוק... בכך שתקפת אותה מילולית וניסית לתקוף אותה פיזית כל זאת ועוד שהיית תחת השפעת אלכוהול". בהודעת הערעור נרשם כי המשיב נעצר ע"י המשטרה בחשד לעבירת תקיפה כדי לבצע פשע לפי סעיף 381 לחוק העונשין, והחזקת סכין למטרה לא כשרה לפי סעיף 186 לחוק העונשין. בנספחים שהגישה המערערת לא מצינו תימוכין לטענה שאלה הן העבירות שיוחסו למשיב שעה שנעצר. ביום 22.10.12 הובא המשיב להארכת מעצר בבית משפט השלום בתל אביב-יפו. בית המשפט בהחלטתו קבע כי קיים חשד סביר נגד המשיב בגין העבירות שבביצוען הוחשד - לא צוין איזה עבירות - ולנוכח רשימת פעולות החקירה שהוצגה בפניו כי יש לבצע, הורה על הארכת מעצרו של המשיב עד למחרת היום, תוך שציין כי במידה והמדינה תבקש להעמיד לדין את המשיב "מן הראוי שכבר מחר תוגש הצהרת תובע". למחרת היום הופיע נציג המשטרה, הודיע כי המשטרה מבקשת לשחרר את המשיב בערבויות ובית המשפט קבע תנאים לשחרור בערובה. באותו יום, 23.10.12, פנתה משטרת ישראל לרשות האוכלוסין ב"בקשה לרשות האוכלוסין לביטול רישיון ישיבה זמני" (להלן: "הבקשה"). במסגרת הבקשה צויין כי רשות האוכלוסין מתבקשת לבטל את רישיונו של המשיב והשמתו במשמורת לפי סעיף 30 א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד - 1954 (להלן: "חוק למניעת הסתננות"). לבקשה צורף חומר חקירה, צויין כי "בתיק התגבשו ראיות לביצוע העבירות הבאות: מדובר בנתין זר אריתראי אשר איים באמצעות סכין יפנית על המתלוננת כאשר הוא שיכור. בחקירתו מודה בהחזקת הסכין מכחיש איומים". נאמר בבקשה כי "ביצוע עבירות אלו מסכן את שלום הציבור ובטחונו לפי סעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד - 1954". למחרת, ביום 24.10.12 הובא המשיב בפני הממונה על ביקורת גבולות לשימוע לפני קבלת החלטה לפי סעיף 30 א' לחוק למניעת הסתננות. במסגרת דבריו טען המשיב כי נעצר ע"י המשטרה ללא סיבה, בפרוטוקול נרשם מפיו: "היה לו ויכוח עם בחורה ישראלית והיא קיללה ואיימה עליו עם סכין דרך החלון והוא גם הוציא סכין יפנית מכיסו ונופף אליה, ולאחר מכן הגיעה משטרה ועצרה אותו". גם בפני הממונה על ביקורת גבולות אמר המשיב כי הוא מעוניין לחזור לאריתריאה. לאחר הדיון האמור, הוחלט על החזקתו של המשיב במשמורת עד לגירושו מישראל. כמו כן, הוצא צו גירוש זמני נגד המשיב לפי חוק למניעת הסתננות ע"י מנהל זרוע הרחקה, מתוקף הסמכות שהואצלה לו ע"י שר הביטחון לפי סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות. עיקר טענות ב"כ הצדדים עיקר טענות המערערת לטענת המערערת יש להחיל בעניינו של המשיב את "נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי" שהוצא ביום 24.9.12 (להלן: "הנוהל"), על מנת ליישם את הוראות תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות אשר פורסם ביום 18.1.12. לשר הפנים או מי מטעמו, לטענת המערערת, הסמכות לסרב להעניק היתר ישיבה במדינה למי שיש ראיות מנהליות לגביו על כך שהיה מעורב בפלילים. עוד טענה המערערת כי בית הדין למשמורת נטול סמכות להורות לרשות ההגירה להאריך אשרתו של אדם זר, או על ביטול צווי גירוש. סמכות בית הדין, לטענת המערערת, מוגבלת אך לעילות המופיעות בסעיף 30ד(א) לחוק למניעת הסתננות. לנוכח האמור, בית הדין לא היה מוסמך להורות לרשויות התביעה להגיש כתב אישום ובהחלטת השחרור להעניק למשיב אשרה. החלטת בית הדין מיום 7.11.12 היתה החלטה מותנית, לפיכך, היתה אך החלטת ביניים, ולכן רשאית היתה המערערת לפנות לכב' הדיין פלג בבקשה לעיון מחדש. עוד נטען בהקשר זה, כי ההחלטות מיום 7.11.12 ומיום 7.3.13 היו פסולות משלא נבחנה במסגרתן מסוכנותו של המשיב. אשר להחלטה מיום 7.3.13 נטען כי היא נעשתה מתוך חריגה מסמכות, מיוזמתו של כב' הדיין ליברטי, מבלי שהיתה פניה אליו ממי מהצדדים. לבסוף נטען כי תנאי השחרור ממשמורת שנקבעו ע"י כב' הדיין ליברטי אין בהם כדי לאיין מסוכנות של המשיב. עיקר טענות המשיב ב"כ המשיב טען כי הבקשה לעיון מחדש שהוגשה לכב' הדיין פלג הוגשה בחוסר תום לב, וכי אין לה לרשות לבחור את המותב השיפוטי שיתאים לצרכיה. עוד טען ב"כ המשיב כי צדק בית הדין, כב' הדיין ליברטי, שקבע שאין ליישם את הוראות הנוהל בין היתר משאין הוא עומד בתנאי פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בהיותו בלתי סביר ובלתי מידתי באופן קיצוני. לטענת ב"כ המשיב הסמכות לפסוק בעניין בטלותו של הנוהל מסורה לבית משפט זה. ב"כ המשיב אף טען כי לבית הדין הסמכות לשחרר אדם ממשמורת גם כאשר לא מתקיימות לגביו אחת מעילות השחרור המפורשות בחוק. לבסוף, טען ב"כ המשיב כי מרשו אינו מהווה סכנה לשלום הציבור ולביטחונו ולפיכך יש לדחות הערעור ולשחררו. דיון המדיניות כלפי אזרחי אריתריאה מדינת ישראל מכירה באזרחי אריתריאה כזכאים ל"הגנה קבוצתית" שעיקרה אי הרחקתם בשל הסכנות הצפויות להם בארצם. מדיניות זו נוהגת ביחס לאזרחי אריתריאה מזה מספר שנים, וכפי שנקבע בעע"ם 8908/11 אספו נ' משרד הפנים (פיסקה 54 בפסק הדין), סיומה של מדיניות זו "אינו נראה באופק". זאת ועוד, כעולה מנספח ד' לטענות ב"כ המשיב, המדינה לא מאפשרת את יציאתם של אזרחי אריתריאה ממתקני המשמורת של רשות האוכלוסין אל כל יעד שהוא מחוץ לגבולות ישראל. בשל הענקת "הגנה קבוצתית" לאזרחי אריתריאה נמנעה המדינה, עד לאחרונה, מבדיקת בקשות פרטניות של אזרחי אריתריאה לקבלת מעמד של פליטים. בשל המדיניות הנהוגה כלפי אזרחי אריתריאה, יש לבחון את הפלוגתאות בין הצדדים וטענותיהם, לאור מדיניות אי ההרחקה הנוהגת כלפי אזרחים אלה. סמכות שר הפנים לסרב להעניק היתר והסמכות לגירוש זרים אין מחלוקת כי למדינה, לשר הפנים או מי מטעמו, הסמכות לאסור כניסה או להרחיק זרים מהארץ אשר יש להם מעורבות בפלילים ולצורך כך די בהוכחות ברמה המנהלית. בעניינם של אזרחי אריתריאה, שכאמור, המדינה העניקה ומעניקה להם הגנה קבוצתית ואינה מגרשת אותם, כפי שניתן לגרש אזרחי מדינות אחרות, ראוי, בבואנו ליישם הוראות החוק למניעת הסתננות, ליישמן תוך שימת לב, לעובדות האמורות. יישום הוראות חוק למניעת הסתננות כנוסחו כעת - ומבלי להיכנס לשאלת חוקיותו הנבחנת כעת בבית המשפט העליון - יש לעשות לאורו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, החל לגבי כל אדם באשר הוא אדם, וכפי שנקבע בבג"צ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים (סעיף 36) כי ההגנה החוקתית הניתנת לפי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו "אינה מוגבלת לאזרח ולתושב, אלא היא מוענקת לכל אדם, לרבות למי שנכנס לישראל שלא כדין". בהחלת החוק למניעת הסתננות עלינו לנהוג בבלמים והאיזונים הנדרשים לשם שמירה מצד אחד על בטחון הציבור ושלומו, ומאידך, על כבודו של כל אדם כולל אלה שנכנסו לישראל שלא כחוק. הוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אינן אלא אימוץ בהוראות חוק, של עקרונות היהדות והעקרונות האוניברסאליים בדבר זכויות היסוד של כל אדם. את הוצאת צווי גירוש כלפי אזרחי אריתריאה, שלכאורה יש בידי המדינה ראיות ברמה מנהלית להיותם מעורבים בפלילים - כמו כל מעשה בין אם נעשה על ידי היחיד ובין אם על ידי החברה או מטעמה - יש לבחון לא רק לאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אלא אף לאור מבחן תכליתו של המעשה, מטרתו ותוצאותיו. בענייננו, בבואנו ליישם את הוראות החוק למניעת הסתננות יש ליתן את הדעת לכך שהוצאת צו גירוש כנגד אזרח אריתריאי תוצאתה עלולה להיות השמתו במשמורת למשך שלוש שנים ואף יותר. השמה במשמורת - גם אם אינה מעצר - יש בה שלילת חירותו של אדם. לכן ביישומו של חוק למניעת הסתננות יש ליתן את הדעת לתוצאה של הוצאת צווי הגירוש ככל שמתייחסים לאזרחי אריתריאה, ולצורך באיזון בין הוראות החוק ומטרותיו והוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כאמור, לשר הפנים הסמכות להוצאת צו גירוש כנגד מי שאינו אזרח או תושב המדינה, כאשר יש בידי שר הפנים ראיות ברמה מנהלית להוכחת מעורבות אותו אדם בפלילים. בענייננו, הוצא צו גירוש זמני ע"י "מנהל זרוע הרחקה" על פי חוק למניעת הסתננות מתוקף הסמכות שהואצלה למנהל זרוע הרחקה על ידי שר הבטחון, כאשר תוקפו של הצו הינו למשך 90 יום. בשל הראיות שנאספו ע"י המערערת עד להוצאת צו ההרחקה, ומשלא הוגש כתב אישום, יכלה היתה המערערת, בפרק הזמן של 90 יום, לנקוט בהליכים הנדרשים כדי להבטיח שחירותו של המשיב לא תישלל על בסיס תשתית ראייתית שספק אם היא מספקת וברורה. יצויין, כאמור, כי בית הדין בהחלטתו מיום 7.11.12 ציין כי הוא מאשר את צו הגירוש. מאחר וכאמור תוצאת צו גירוש לגבי אזרחים מאריתריאה, המבוססת על ראיות לגבי מעורבות בפלילים ברמה מנהלית, עלולה להיות השמה במשמורת לשלוש שנים ויותר, דעתי היא כי באיזון הנדרש בין זכות הציבור וזכויות הפרט, הנתין הזר, ולאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כי כאשר המדובר בהשמה במשמורת לתקופה כה ארוכה, ראוי לעשות מאמץ חקירתי ולא להסתפק בראיות בדבר מעורבות פלילית אך ברמה המנהלית, ויש לשאוף להבאת שאלת המעורבות בפלילים של האזרח הזר אף לבחינת בית המשפט. אזכיר, כי על פי האמנה בדבר מעמדם של פליטים (1951) סימן לג' באמנה מי שזכה למעמד של פליט לא יוכל לתבוע לעצמו הנאה ממעמד זה "אם יש נימוקים מספיקים לראותו בסכנה לביטחון הארץ שבה הוא נמצא או אם לאחר שחויב בדין ע"י פסק דין סופי בשל פשע חמור במיוחד, ומהווה סכנה לציבור הארץ ההיא". המשיב לא זכה למעמד של פליט, ואולם כפי שהגדיר השופט ר. אמיר בעת"מ (מרכז) 53854-07-10 היילו טיגסט נ' משרד הפנים ((2011) ), את מהותה של ההגנה הקולקטיבית, שהמשיב חוסה תחתיה, היא "איננה הגנה מכח ובגדר אמנת הפליטים, אך היא "בת משפחה...". יתר על כן, ובכך רואה אני את העיקר, שעל פי מבחן התוצאה, צו גירוש בעניינו של המשיב, כמו בעניינם של חבריו האחרים אזרחי אריתריאה, משמעותו עלולה להיות השמה במשמורת לתקופה ממושכת ביותר. טיבן של הראיות המפלילות בעניינו של המשיב באמרתה של המתלוננת מיום 21.10.12 סיפרה המתלוננת כי המשיב בשעה שהיה שתוי עבר לידה ו"זרק לי מילים" גסות. המתלוננת אמרה לו שיירגע, המשיב אזי התקרב אליה "בא להביא לי כף". המתלוננת סטרה לו לפני שהמשיב תקף אותה. המשיב אז רצה לזרוק עליה "עגלה של סופר". המתלוננת דחפה את העגלה, ואז המשיב הרים את ידו והמתלוננת סטרה לו. המשיב קילל אותה במילים גסות. לדברי המתלוננת היא לא התרגשה וכאשר המשיב אמר לה להתקרב אליו, והיא רצתה להתקרב אליו, כיוון שלא פחדה ממנו, בעל קיוסק, בשם שלומי, שהיה במקום אמר לה שתשב. לאחר זמן אמה של המתלוננת קראה לה לעלות לדירתה, כשרצתה לרדת האם אמרה לה שלא תרד כי למשיב יש סכין. המתלוננת בכל זאת ירדה, ואז אמה אמרה לה שלמשיב יש סכין צהובה. לדברי המתלוננת "כשראינו אותו רץ לכיוון שלי אמא שלי אמרה לי לעלות עכשיו כי הולך לקרות משהו לא טוב. ראיתי אותו מחזיק ביד הימנית סכין. הוא החזיק את הידית והסכין אחורה שאני לא אראה את הלהב. הוא הכניס אותה בתוך הכיס של המכנס. הוא בא לפתוח את המכנסים ואמר לי בואי אני אזיין אותך ב- 20 ₪ ". שלומי מהקיוסק הזמין את המשטרה, השוטרים שהגיעו עצרו את המשיב ומצאו אצלו את הסכין. המתלוננת הינה צעירה כבת 24. פרט למתלוננת לא נחקר איש מהנוכחים למרות שלטענת המתלוננת היא היתה עם חברתה, וכן עולה מאמרתה שנכחו באירוע אמה ושלומי. גם המשיב טען שהיו עדים לאירוע. בחומר החקירה מצינו דו"ח פעולה של שוטר, בו ציין השוטר שכאשר השוטרים הגיעו למקום, שלומי המודיע הצביע על המשיב ואמר שהוא הכניס סכין למכנסיו "ומנסה לתקוף בחורה". השוטר ערך חיפוש על המשיב ומצא סכין יפנית בצבע שחור צהוב. מעבר לאמרת המתלוננת והדו"ח יש בידי המערערת אמרת המשיב. באמרתו סיפר המשיב כי כאשר עבר ברחוב עם עגלה אחת מהבחורות שישבו ברחוב נתנה לו סטירה, אך הוא המשיך ללכת כי יודע שאסור להרים ידיים על בחורה כי יזמינו משטרה. לטענתו שפכו עליו מים מלמעלה, הבחורה היתה למעלה, לדבריו "היה לי סכין אמרתי לה בואי למטה עם נפנוף של הסכין". לטענתו יש לו עדים. לשאלה מדוע היתה לו סכין השיב כי הסכין משמשת אותו עבור עבודה, עבודתו היא איסוף חוטי חשמל ולשם כך הוא נזקק לסכין. כאשר נשאל אם הוא רצה לזרוק על הבחורה את העגלה השיב "מרוב שהיא הביאה לי כאפות שלוש פעמים דחפתי אותה עם העגלה". כאשר נאמר לו כי קילל את הבחורה וחברותיה השיב כי הבחורות קיללו אותו, הוא הגן על עצמו עם העגלה. לשאלה מדוע חזר למקום השיב כי רצה לברר מדוע הבחורה הרביצה לו. ב"כ המערערת טענה כי "בענייננו מדובר במסתנן אשר ממקבץ הראיות כנגדו המפורטות לעיל עולה כי בעת שהיה בגילופין ניסה לתקוף עוברת אורח באמצעות עגלה. לאחר שברחה ממנו, ארב לה המשיב וכשירדה, איים עליה בסכין...". "לעניין מסוכנות המשיב תטען המערערת כי התנהגותו האלימה של המשיב כלפי עוברת אורח בנסיבות בהן הוא נתפס כשסכין מוסלקת במכנסיו וריח חזק של אלכוהול נודף מפיו, לא מותירים ספק לגבי מסוכנותו לציבור". כאמור, בידי המערערת ראיות מנהליות באשר למסוכנות המשיב, ואולם השאלה היא האם הן כאלה אשר "לא מותירים ספק לגבי מסוכנותו לציבור". המשיב לא ארב למתלוננת. לא ברור כלל אם "איים עליה בסכין", לא ברור אם עמד "לתקוף את המתלוננת בסכין". סמכות בית הדין טענה המערערת כי סמכות בית הדין לביקורת משמורת של המסתננים מצומצמת אך לעילות המפורטות בסעיף 30 ד(א) לחוק למניעת הסתננות, וכי כדי לתקוף חוקיות צו גירוש על המגורש להגיש עתירה. לעומת המערערת טען ב"כ המשיב כי לבית הדין הסמכות, ולו אגב אורחא, להתייחס אף לשאלת חוקיות צו הגירוש. בסעיף 30 ה' לחוק למניעת הסתננות נקבע כי "הוראות סימן ב' בפרק רביעי לחוק הכניסה לישראל, למעט הוראות סעיפים 13 טו' ו- 13 כא' לחוק האמור יחולו לעניין בית הדין לביקורת משמורת של מסתננים, בשינויים המחויבים ובשינויים אלה". כותרתו של הסעיף הינה "החלת הוראות מחוק הכניסה לישראל לעניין בית הדין (הוראות שעה), התשע"ב - 2012". סמכויותיו של בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין לפי חוק הכניסה לישראל נקבעו בסימן ב' לחוק. בסעיף 13 יב' בסימן ב' נאמר "בית הדין יקיים ביקורת שיפוטית על החלטות בדבר החזקת שוהה שלא כדין במשמורת, לרבות לעניין שחרור בערובה ולעניין התמשכות ההחזקה במשמורת בשל עיכוב בביצוע צו ההרחקה". אוסיף, כי בסעיף 30 ד(א)(1) לחוק למניעת הסתננות נאמר כי בית הדין לביקורת משמורת של מסתננים רשאי "לאשר את החזקתו של המסתנן במשמורת, באם אישר כאמור יקבע כי עניינו של המסתנן יובא לפניו לבחינה נוספת בהתקיים תנאים שקבע או בתוך פרק זמן שקבע אשר לא יעלה על 60 ימים". פירוש תיקון החוק למניעת הסתננות, לאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, באופן אשר יהיה בו כדי ליישב את ההוראות של תיקון החוק למניעת הסתננות עם עקרונות הצדק והמשפט, הינו פירוש אשר לא ישלול מבית הדין את הסמכות הטבועה להעביר תחת ביקורתו, ולו אגב אורחא, אף את חוקיותו של צו הגירוש וצו ההחזקה במשמורת. כאמור בחוק למניעת הסתננות, בראשית סעיף 30 ד' נאמר כי לבית הדין הסמכות "לאשר את החזקתו של המסתנן במשמורת". היוכל בית דין לביקורת משמורת של מסתננים לאשר החזקתו של מסתנן כאשר גלוי וידוע לבית הדין כי החזקתו היא בניגוד לדין? לבית הדין לביקורת משמורת של מסתננים, כמו לבית דין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין,יש סמכות אינהרנטית לבדוק את בסיס חוקיותו של צו המשמורת. כפי שצוין בעמ"נ 162/06 משרד הפנים - היועץ המשפטי לממשלה נ' בארי טיג'יאן ואח' "לא מתקבל על הדעת שבית הדין יהיה מנוע מלהורות על שחרור מן המשמורת במקום שהתברר שהנתון במשמורת מובא בפניו לראשונה לאחר שחלפו יותר מ- 14 ימים למן מתן צו המשמרות. אילו התגדר בית הדין בד' אמותיהם של ארבע הנסיבות המצדיקות שחרור בערובה ולא היה בוחן את בסיס חוקיותה של המשמורת, היה בכך כדי לטבוע בהחלטתו חותם של אי חוקיות". דברים דומים נאמרו בעמ"נ 36/07 משרד הפנים נ' אנדוניס ואח' "משהוקם בית הדין וניתנה לו הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות בדבר החזקת שוהה שלא כדין במשמורת, אין הוא מוגבל לעילות השחרור המנויות בסעיף 13 ו. בית הדין רשאי, ואף חייב, לברר ולבדוק גם את שאלת חוקיות החזקת השוהה שלא כדין במשמורת ועוד...". נקבע בחוק למניעת הסתננות סעיף 30 ד(א)(1) כי לכל המאוחר מידי 60 יום יובא עניינו של מסתנן לביקורת בית הדין. עבור מרביתם של השוהים במשמורת זאת ההזדמנות היחידה למפגש עם ערכאה שיפוטית. טענת המערערת כי באם צו גירוש או צו משמורת שהוצא נגד המסתננים לוקה בחוסר חוקיות התרופה היחידה שעומדת להם היא תקיפתו בעתירה מנהלית, עלולה לגזול מאותם מסתננים את התרופה היחידה שעשויה להיות בידיהם מפני החזקה במשמורת בלתי חוקית בשל העדר יכולת, ידע, או אמצעים להגיש עתירה מנהלית. יתר על כן, לא יעלה על הדעת כי בית דין לביקורת משמורת של מסתננים ימשיך לאשר החזקתו של מסתנן במשמורת כאשר נגלה לבית הדין שהחזקת המסתנן במשמורת היא שלא כדין, בשל צו גירוש שהוצא שלא כדין. יובהר, כי אין באמור לעיל כדי לחלוק על טענות המערערת כי הדרך לתקוף את חוקיותו של צו גירוש או צו השמה במשמורת היא על ידי הגשת עתירה לבית משפט זה. זו היא הדרך. הסמכות לתקיפת צו גירוש או צו משמורת ניתנה לבית המשפט לעניינים מנהליים, ולא לבתי הדין, לדון בתקיפה חזיתית של הצווים האמורים. הימנעות המערערת מהעמדת המשיב לדין פלילי לאחר שנפתחה החקירה בעקבות תלונתה של המתלוננת, ונאסף חומר הראיות שפורט לעיל, הובא המשיב, לבית משפט השלום בתל אביב בבקשה להארכת מעצרו לשם השלמת חקירה. המערערת לא הגישה במסגרת הנספחים לערעור את הבקשה, ולכן אין לדעת כמה ימי מעצר התבקשו לשם השלמת החקירה. אך ברור כי התבקשו יותר מהיום שקצב בית המשפט להשלמת חקירה. מיותר לציין, כי במסגרת היום שנקצב, ספק אם יכלה המשטרה לסיים את חקירת אמה של המתלוננת, שלומי בעל הקיוסק, חברותיה של המתלוננת ועדים שהוזכרו ע"י המשיב. לפיכך, במקום להשלים את החקירה הגיע נציג המשטרה למחרת היום וביקש לשחרר את המשיב בערבויות. אין בידי לקבל טענת ב"כ המשיב כי בקשת השחרור נבעה בשל כך שהמשטרה סברה כי אין בידה ראיות או ראשית ראיות להוכחת העבירות שיוחסו למשיב. נראה, לכאורה, כי הבקשה הוגשה, מאחר, ובאותו יום 23.10.12, המשטרה פנתה לרשות האוכלוסין לביטול רישיון ישיבה זמני והשמתו של המשיב במשמורת. כב' הדיין ליברטי, כאמור, ציין בהחלטתו מיום 7.11.12 כי "עשיית שימוש בהליך מנהלי לשלילת חירותו של נתין זר במקום לצעוד בדרך המלך בהליך הפלילי בעייתית ומהווה מדרון חלקלק". אין לי אלא להסכים עם עיקרם של דברים אלה. בעת"מ 21676-10-12 יוהנס זרהנס מספן נ' מדינת ישראל - רשות האוכלוסין וההגירה עתר העותר לביטול צו גירוש ומשמורת שהוצאו נגדו ולהסדרת מעמדו החוקי בישראל. העותר היה אזרח אריתריאה אשר זכה להגנה קבוצתית. כאשר התייצב בלשכת מנהל אוכלוסין על מנת לחדש את רישיונו הועבר לחקירת היחידה למאבק בפשיעה הכלכלית במשטרת ישראל בחשד לזיוף אשרה ושימוש במסמך מזויף. העותר הכחיש בתוקף את הטענות נגדו. משטרת ישראל העבירה את הטיפול בעותר למנהל אכיפה וזרים ברשות האוכלוסין וניתן צו גירוש כנגד העותר, שכן הוחשד שעשה שימוש באשרת עבודה מזויפת. בית המשפט בקבלו את העתירה קבע, בין היתר, "השתלשלות העניינים במקרה שלפנינו מעיבה על מידת תום הלב וההגינות של המשיב ומעלה תחושה כי המשיב נקט בדרך עקלקלה, בה נמנע מנקיטת הליכים במישור הפלילי המציב רף הוכחה גבוה, והעדיף את המישור המנהלי, הנשען על ראיות לכאורה, על מנת שלא לחדש את רישיון הישיבה הזמני שניתן לעותר וכדי להשיבו למשמורת". בית המשפט אף ציין "...החלטות בית המשפט העליון שהזכירה באת כוח המשיב בעניין ביטול אשרה למעורבים בפלילים, עוסקות בעובדים זרים שאין להם כל מניעה לחזור לארצם...". כמו שם בעניין עת"מ 21767-10-12 גם בענייננו אין לראות בעין יפה הימנעות מנקיטת הליכים במישור הפלילי - ולו בהמשך לנקיטת ההליכים במישור המנהלי. נקיטת ההליכים במישור הפלילי עשויים להבטיח שחלילה לא ימצא אדם במשמורת לתקופה בלתי מוגבלת וחירותו תישלל ממנו לתקופה בלתי מוגבלת, כאשר אילו ננקט הליך פלילי עשוי להתברר, גם אם בדיעבד, שהפניה להליך המנהלי, לשלילת החירות, לא היתה מוצדקת. החלטות כב' הדיינים ליברטי ופלג בעניינו של המשיב טענה המערערת כי לאחר שהגישה בקשה לעיון מחדש בפני כב' הדיין פלג וזה נענה, לו רצה המשיב לתקוף החלטה זו היה עליו להגיש ערעור. משלא הוגש ערעור והחלטתו הראשונה של כב' הדיין ליברטי בוטלה ע"י כב' הדיין פלג, כב' הדיין ליברטי לא יכול היה, בהסתמך על החלטתו הראשונה, לשחרר את המשיב בהחלטתו השנייה. בטיעוניה אישרה ב"כ המערערת כי יש לראות את ההחלטה הראשונה של כב' הדיין ליברטי, זו מיום 7.11.12, והחלטתו השנייה זו מיום 7.3.13 כמקשה אחת. לגרסתה, כב' הדיין ליברטי היה מנוע מליתן את ההחלטה השנייה בשל החלטתו של כב' הדיין פלג. ב"כ המשיב טען, כאמור, כי הפניה לכב' הדיין פלג נעשתה שלא בתום לב. אין בידי לקבל טענת המערערת כי החלטתו הראשונה של כב' הדיין ליברטי היתה בבחינת החלטה אחרת הניתנת לביטול בהחלטה מאוחרת יותר של כב' הדיין פלג. אמנם, באותה החלטה טרם הורה כב' הדיין ליברטי על שחרורו בערובה של המשיב, אך קבע במפורש כי במידה ולא יוגש כתב אישום הוא יורה על שחרורו של המשיב. לגבי קביעה זו, טוענת המערערת כיום, כי הקביעה היתה בהעדר סמכות, הן של הדיין והן של בית הדין. בהעדר הסכמה של המערערת עם האמור באותה החלטה היה עליה להגיש את ערעורה לאחר מתן אותה החלטה, ולא כפי שנהגה והמתינה עד אשר המשיב עבר ממתקן משמורת גבעון למתקן משמורת סהרונים, ועניינו הועבר לטיפול בית דין אחר אשר ביטל את החלטת כב' הדיין ליברטי. ערעור זה עניינו זכויות יסוד של המשיב, זכותו לחירות, ומאחר והמערערת חטאה מבחינה פרוצדוראלית כאשר לא הזדרזה והגישה ערעור על החלטתו הראשונה של כב' הדיין ליברטי לא מצאתי להיזקק לטענותיה בדבר הפגמים הפרוצדוראליים שנפלו, לטענתה, בהתנהלותו של כב' הדיין ליברטי, כאשר פנה מיוזמתו למתקן משמורת סהרונים והורה על שחרורו של המשיב ממשמורת מבלי שהיתה פניה אליו ממי מהצדדים. יש לראות את הערעור כמתייחס לשתי ההחלטות. גם אם כטענת המערערת החלטתו של כב' הדיין ליברטי מיום 7.11.12 לפיה אישר את צו הגירוש "בכפוף להגשת כתב אישום" נגד המשיב עד ליום 2.12.12, היתה החלטה שניתנה ללא סמכות, הרי כל עוד לא בוטלה כדין, המערערת לא רשאית היתה להתעלם ממנה. נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי מיום 24.9.12 ושאלת מסוכנותו של המשיב לטענת המשיב הנוהל האמור הינו בלתי חוקי וכי משמעות החלטות כב' הדיין ליברטי "היא כי אין ליישם את הנוהל, בהיותו עושה שימוש פסול בהליך הפלילי...". ב"כ המשיב עתר להכרעה בחוקיותו של הנוהל. לעומתו טענה ב"כ המערערת כי הוראות הנוהל חוקיות וכי המערערת פועלת בהתאם להוראות החוק למניעת הסתננות. הנוהל האמור הוצא בעקבות התיקון לחוק למניעת הסתננות, ולא ראיתי, לצורך ההחלטה בענייננו, צורך להיכנס לטענות שהועלו ע"י ב"כ המשיב באשר לחוקיותו של הנוהל. לחילופין, טען ב"כ המשיב, כי בעניינו של מרשו הוראות הנוהל לא קוימו, ולכן, ולו מטעם זה, דין הערעור להידחות. תקנה 28 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 קובעת כי "הוראות פרק ל' לתקנות סדר הדין האזרחי יחולו על ערעור לפי פרק זה, בשינויים המחויבים אם אין בחוק ובתקנות אלה הוראה אחרת לענין הנדון, ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות החוק ותקנות אלה.". היינו, לבית משפט לעניינים מנהליים, בשבתו כערכאת ערעור על ערכאות מנהליות אחרות, הסמכות לפעול בהתאם לפרק ל' לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"). נקבע בתקנה 454 לתקנות סדר הדין האזרחי, הממוקמת בפרק ל' לתקנות, כי- "היה בראיות שבתיק המשפט כדי לאפשר לבית המשפט שלערעור ליתן פסק דין, רשאי הוא לפסוק סופית בתובענה אף אם בית המשפט בערכאה הקודמת הסתמך בפסק דינו על נימוק שונה מהנימוק שעליו מסתמך בית המשפט שלערעור.". כב' הדיין ליברטי ציין בהחלטתו מיום 7.3.13 כי היא ניתנת "בהמשך לתוכן החלטת בית הדין מיום כב' חשון 7.11.12....". כאשר כאמור באותה החלטה נאמר "...במידה ולא יוגש כתב אישום כאמור אורה על שחרור המוחזק". גם אם כב' הדיין ליברטי לא היה מוסמך להכפיף את צו הגירוש להגשת כתב אישום נגד המשיב, וגם אם לבית הדין אין ולא היתה סמכות לדון בשאלת חוקיותו של צו הגירוש או צו ההחזקה במשמורת, הרי שמשעלו עניינים אלה, אגב אורחא, במסגרת ההחלטות מושא הערעור, לא מצאתי לדחותם, מבלי להיכנס ולדון לגופם. כמפורט לעיל, דעתי היא כי אין לבית הדין לביקורת משמורת המסתננים סמכות לדון בחוקיותו של צו גירוש, אלא אם עלה הדבר אגב אורחא והתעורר חשש לאי חוקיותו. כב' הדיין ליברטי ציין בהחלטתו מיום 7.11.12 כי "קיים חומר ראיות מספיק להגשת כתב אישום וניהול התיק הפלילי". מהאמור לא ברור לגבי איזה עבירות סבר כב' הדיין ליברטי כי קיים חומר ראיות מספיק להגשת כתב אישום - אמנם שבתחילת החלטתו ציין כי המשיב נעצר בחשד לביצוע עבירות של החזקת סכין למטרה לא כשרה ולתקיפה כדי לבצע פשע. כב' הדיין ליברטי מצא להכפיף את צו הגירוש בהגשת כתב אישום כדי לאפשר למשיב להוכיח את חפותו. נאמר בסעיף 186 (א) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 "המחזיק אגרופן או סכין מחוץ לתחום ביתו או חצריו ולא הוכיח כי החזיקם למטרה כשרה, דינו - מאסר חמש שנים". העותר הוא דייר רחוב, ולטענתו, החזקת הסכין היתה למטרה כשרה שכן החזיקה לצורך איסוף חוטי חשמל. אשר לעבירת התקיפה לפי סעיף 381 לחוק, שנטען ע"י המערערת כי זו העבירה שיוחסה למשיב, נאמר בסעיף 381(א) "העושה אחת מאלה, דינו - מאסר שלוש שנים: תוקף חברו כדי לבצע פשע; תוקף חברו כדי לגנוב דבר; תוקף חברו כדי להתנגד למעצר...". מחומר הראיות שנאסף עד כה ע"י המשטרה, לא עולה כי המשיב תקף את המתלוננת כמשמעות המושג "תקיפה" בסעיף 378 לחוק העונשין. בבקשת משטרת ישראל לרשות האוכלוסין נרשם כי המשיב "איים באמצעות סכין יפנית על המתלוננת". מקריאת אמרתה של המתלוננת לכאורה לא עולה כי המשיב איים עליה עם סכין. כמצוטט לעיל, לדבריה היא ראתה את המשיב מחזיק ביד ימין סכין "הוא החזיק את הידית והסכין אחורה שאני לא אראה את הלהב" ואז הכניס אותה למכנסיו. בדו"ח הפעולה שכתב השוטר ושבו הובאה גרסת שלומי בעל הקיוסק נרשם שהלה הודיע שהמשיב הכניס את הסכין לתחתון שלו "ומנסה לתקוף בחורה". אחת מהדרישות המופיעות בנוהל הינה כי לבקשה תצורף חוות דעת משפטן, לפיה המסתנן "עומד בתבחינים אשר אושרו ע"י המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (פלילי)". אחד מהתבחינים (1.3.3) הוא "אישור כי הראיות לביצוע העבירה ע"י המסתנן הן ראיות ברורות, חד משמעיות ומשכנעות הקרובות לרמת הראיות הנדרשות בהליך הפלילי (ככל שהתיק נסגר מחוסר ראיות) או שיש בתיק די ראיות להעמדה לדין פלילי אך אין עניין ציבורי בהעמדה לדין (ככל שהתיק נסגר מחוסר עניין לציבור)". לבקשה לא צורפה חוות דעת כאמור של משפטן. מעיון בבקשה לא ניתן ללמוד אם לדעת המשפטנית החתומה על הבקשה יש ראיות, באיזה מידה יש ראיות, האם התיק נגד המשיב נסגר מחוסר ראיות, או מחוסר עניין לציבור. לא ניתן לדעת איזה עבירות מיוחסות למשיב. יש ממש איפוא בטענת ב"כ המשיב כי הוראות הנוהל לא קויימו במלואן. זאת ועוד, נקבע, בסעיף 1.3.2 לנוהל כי בחוות הדעת של המשפטן "יינתן ביטוי לסכנה לשלום הציבור ובטחונו... נכון למועד קבלת ההחלטה ועל בסיס הקבוע בתבחינים". הבקשה נערכה על גבי טופס, כאשר מודפסים בטופס המילים "ביצוע עבירות אלו מסכן את שלום הציבור וביטחונו לפי סעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד - 1954". "עבירות אלו" לא ברור לאיזה עבירות הכוונה. בראיות שנאספו ע"י המשטרה יש ראיות להחזקת סכין, שנטען ע"י המשיב כי היא כדין. יצויין כי במהלך כל האירוע שבעטיו הוצא צו הגירוש היה המשיב נתון תחת השפעת משקאות משכרים. ב"כ המשיב טען כי החזקת סכין יפנית כאשר נטען כי היא משמשת ככלי עבודה, אינה יכולה להוות עבירה, וכי כאשר בודקים "את הטענות כלפיו קשה מאוד למצוא את אותה המסוכנות, אפילו נקבל כלשונה את הודעת המתלוננת". מאידך גיסא, טענה באת כוח המערערת כי גם אם חסרה חוות דעת מנומקת של משפטן, חוות דעת קיימת וכי בנסיבות כאשר מדובר "בעבירת אלימות והמסוכנות היא ברורה לא צריך להכביר מילים..". ולגבי החזקת הסכין חולקת ב"כ המערערת על כך שהמשיב יכול לשאת סכין "בכל מקרה אסור לעשות בה שימוש בזמן תגרה". סיכום לאחר שנפרשו מלוא הטענות של ב"כ הצדדים, כפי שפורטו בטיעוניהם בכתב, בפרוטוקול הדיון ובחלקם אף הוזכרו לעיל, וגם אם לטענת המערערת לא היתה סמכות לבית הדין להיזקק לשאלת חוקיות צו הגירוש ולהכפפתו לקיומו של תנאי, כפי שנעשה, משבסופו של יום, הועלו לדיון טענות גם בדבר חוקיותו של צו הגירוש התייחסתי לכך במסגרת פסק דין זה - כאילו הוגשה עתירה כנגד חוקיות צו הגירוש. כמפורט לעיל, הוראות הנוהל לא מולאו במלואן. כאשר עסקינן בשלילת חירותו של המשיב, שכן שאלת חוקיותו של צו הגירוש משליכה ישירות על חירותו של המשיב, אין לראות באי קיומן של ההוראות עניין של מה בכך, וכאשר לכך מצטרפת, וזה העיקר, אי כיבוד המערערת את החלטת כב' הדיין ליברטי מבלי שהוגש ערעור על החלטתו, דין הערעור להידחות, גם אם הדחייה אינה מבוססת על קביעותיו של כב' הדיין ליברטי. אשר על כן, הנני מאשרת את ביטול צו הגירוש שהוצא כנגד המשיב, גם אם לא מטעמיו של כב' הדיין ליברטי, אלא, כאמור, בשל אי קיום הוראות הנוהל ואי כיבוד החלטת כב' הדיין ליברטי מיום 7.11.12, שלא הוגש ערעור עליה. לנוכח מעורבותו של המשיב באירוע מיום 21.10.12, דעתי היא, בהסתמך על חומר הראיות שנאסף ע"י המשטרה, כי אין לשלול את הקביעה בבקשה כי לנוכח מעורבותו של המשיב באותו אירוע נשקפת ממנו סכנה - ולו במידת מה - לשלום הציבור. כאמור, המשיב היה במהלך האירוע נתון תחת השפעת משקאות משכרים. ביום 29.4.13 אושר על ידי הכנסת חוק המאבק בתופעת השכרות (הוראת שעה ותיקון חקיקה) (תיקון), התשע"ג - 2013. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר "חוק המאבק בתופעת השכרות והתיקון לחוק רישוי עסקים גובשו בזמנו כמקשה אחת במטרה להתמודד עם תופעת השכרות על היבטיה והשלכותיה, וזאת עקב התפשטותה של התופעה והשפעתה החמורה על גילויי אלימות ועבריינות....". המשיב היה דייר רחוב, בעת האירוע, לפיכך, כל רכושו היה עימו, ולטענתו, החזיק את הסכין היפנית כדין לצרכי עבודתו. דא עקא, שבשעה שהחזיק את הסכין בידו, כשהיה נתון תחת השפעת משקאות משכרים, ובמהלך האירוע הסוער, כפי שתואר באמרתו ואמרתה של המתלוננת, החזקת הסכין לבטח לא היתה כדין, ומכלול הנסיבות מלמדות על מסוכנות. לפיכך, ומתוך מטרה לאיין את מסוכנותו של המשיב, נקבעים בזאת תנאי שחרור ממשמורת נוקשים. ואלה תנאי השחרור ממשמורת של המשיב: המשיב יפקיד ערבות בנקאית לטובת משרד הפנים או במזומן את הסכום של 4,000 ₪ ביחידת הערבויות, טרמינל 3 בנתב"ג. כמו כן, ימציא המשיב ערבות עצמית ושלוש ערבויות צד ג' על סך 30,000 ₪ כל ערבות. הערבויות צד ג' תהיינה של אנשים אשר יש להם בישראל כתובת והוכחה על מקום תעסוקה, להנחת דעתו של הממונה על ביקורת הגבולות. ההפקדה והערבויות נועדו להבטיח את קיום תנאי השחרור כמפורט להלן: המשיב ימציא ליחידת ההגירה כתובת מגורים שבה ניתן יהיה לאתרו ושבה יתגורר. המשיב ימנע מהימצאות במקומות ציבוריים כשהוא נתון תחת השפעת משקאות משכרים. במהלך עשרת החודשים הראשונים לאחר שחרורו מהמשמורת יהיה המשיב מלווה כל העת באחד הערבים בעת שהותו מחוץ לבית מגוריו. המשיב יתייצב לחתימה ביחידת ההגירה רחוב הצורף 5 חולון פעמיים בשבוע בימי שני וחמישי החל מיום שחרורו ועד ליום 1.9.13. לאחר מועד זה ימשיך המשיב להתייצב ביחידת ההגירה פעם בשבוע ביום שני או ביום חמישי. תוקפם של תנאי השחרור שנקבעו לעיל הוא למשך שנה וחצי מיום שחרורו של המשיב ממשמורת. מעצר