תביעה בגין זיהום בניתוח

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה בגין זיהום בניתוח:

השופט יגאל מרזל:


1. חמישה מנותחים נותחו באותו יום ניתוח לתיקון בקע מפשעתי, על-ידי אותו רופא, באותו חדר ניתוח. שני המנותחים הראשונים שנותחו זה אחר זה – לקו בזיהום נדיר שנגרם על-ידי "חיידק טורף". המנותח השלישי סבל גם הוא מסיבוך לאחר אותו הניתוח וטען שמדובר גם כן בזיהום. תביעה שהגישו לבית-משפט השלום נגד הרופא, המרכז הרפואי וקופת החולים – נדחתה. נקבע, שבנסיבות המקרה אין מקום להעברת נטל הראיה אל כתפי הנתבעים ואין גם לקבוע שאלו התרשלו. מכאן הערעור שלפנינו, ששתיים הן השאלות המרכזיות העולות בו: ראשית, האם מתקיימים התנאים להעברת נטל הראיה למשיבים לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; שנית, ככל שעובר נטל הראיה, האם המשיבים הרימו את הנטל להראות שהם לא התרשלו.

התביעה

2. לבית-משפט השלום הוגש כתב תביעה על-ידי שלושת המערערים: מר מישל אלפסי, יליד 1956; מר ויקטור מחלוף, יליד 1945; ומר ארמנדו עבד, יליד 1963. כתב התביעה הוגש נגד בית החולים א. ג. מ. מדיקל סנטר, שהוא המוסד בו הופעל חדר הניתוח; נגד המנתח, ד"ר לוי (כיום פרופסור), שהיה הרופא שניתח את התובעים כולם ביום 4.11.1994 וטיפל בהם לאחר הניתוח; ונגד קופת חולים כללית, שהייתה השירות הרפואי ששלח את התובעים לקבלת הטיפול. בכתב התביעה נטען, שהמקום בו נערכו הניתוחים היה מלוכלך ועובר לעריכת הניתוחים – לא ננקטו צעדי חיטוי מספיקים. אשר למערער 1, מר אלפסי, שהיה המנותח הראשון בסדרת המנותחים – נטען שלאחר הניתוח הוא סבל מכאבים. לאחר ביקורות שונות ובדיקות ובחלוף מספר ימים, הוא הובהל לניתוח נוסף דחוף. בניתוח נראה נמק וכן בצקת של הרקמות והוא נאלץ לעבור טיפול כירורגי. גם מערער 2, מר מחלוף, שהיה המנותח השני בסדרת המנותחים, טען בתביעה שהוא התלונן על כאבים לאחר הניתוח. מצבו הלך והחמיר ולפי הנטען הוא גם איבד את הכרתו. הוא הובהל לחדר המיון. ניתן לו טיפול אנטיביוטי וכן בוצע בו ניתוח דחוף. בניתוח נתגלתה בין היתר רקמה נימקית, וזו נכרתה. אשר למערער 3, מר עבד, שהיה המנותח השלישי בסדרת הניתוחים, נטען בתביעה כי גם אצלו הופיעו לאחר הניתוח כאבים והדבר נגרם לפי הטענה בשל זיהום ומוגלה שהצטברה בפצע.

3. בכתב התביעה נטען, בהמשך לכך, שהנתבעים-המשיבים התרשלו בכך שבין היתר לא נקטו אמצעים סבירים למניעת זיהומים, לא דאגו לאמצעי חיטוי מתאימים ולא דאגו לבדיקות שגרתיות של העובדים. התובעים טענו, כי בנסיבות המקרה אירוע "התאונה" שגרם לנזק – מתיישב יותר עם התרשלות של הנתבעים ולכן עובר לכתפיהם נטל השכנוע לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין. עוד נטען בכתב התביעה, שהנתבעים או מי מהם העלימו תוצאות בדיקות המעידות על הקשר בין הזיהומים לבין הניתוח.

4. יצוין, כי המערערים-התובעים לא צירפו חוות-דעת בתחום האחריות לכתב תביעתם, ואף לא הגישו כזו בשלב מאוחר יותר במשפט. חוות הדעת הרפואיות שהוגשו מטעמם היו בשאלת הנזק (ד"ר אולשה). בית-משפט השלום מינה תחילה מומחה בשאלת הנזק (פרופ' אריה דורסט). מומחה זה העריך את נכותו של מר אלפסי כנכות של 30% לצמיתות; את נכותו של מר מחלוף העריך גם כן בשיעור של 30% לצמיתות; ואילו נכותו של מר עבד הוערכה בשיעור של 10% לצמיתות. בהמשך מונה על-ידי בית-משפט קמא גם מומחה בשאלת האחריות (פרופ' יונה מני) בהסכמת הצדדים.


פסק-דינו של בית-משפט קמא
5. בפסק-דינו של בית-משפט השלום בירושלים מיום 6.9.2011 (כב' השופט כרמי מוסק, סגן הנשיאה), נדחתה כאמור התובענה. תחילה קבע בית-משפט קמא, כי בנסיבות המקרה אין מקום להעביר את נטל הראיה (השכנוע) לכתפי הנתבעים. נקבע, כי אמנם התקיימו שני התנאים הראשונים הנדרשים לשם העברת הנטל – אי הידיעה בעניין הנסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק; כמו גם גרימת הנזק על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו. עם זאת, לא התקיים התנאי השלישי, וזאת שכן "מהראיות עולה כי לא קיים עודף הסתברות לטובת גרסת התובעים. היינו, הזיהום שנגרם לתובעים אינו מתיישב יותר עם המסקנה שלא ננקטה זהירות סבירה כדי למנוע את הזיהום, מאשר עם המסקנה שננקטה זהירות סבירה" (פיסקה 19 לפסק הדין).
6. מסקנתו זו של בית-משפט קמא התבססה על חוות-דעת של המומחים שמונו מטעם בית המשפט (פרופ' יונה מני, שמונה כאמור בשאלת האחריות; ופרופ' אריה דורסט, שמונה כמומחה בעניין הנזק אך התייחס גם לעניין האחריות). שני מומחים אלה לא מצאו כי הייתה התרשלות בביצוע הניתוח. בית-משפט קמא גם ציין בהקשר זה וכיסוד למסקנתו הנזכרת, שבאותו היום התקיימו בחדרי הניתוח של המשיב 1 חמישה-עשר ניתוחים (לא כולם בוצעו על-ידי המשיב 2), וכי כל המנותחים האחרים, למעט המערערים, כלל לא נדבקו בחיידק (פיסקה 19 לפסק הדין). בית המשפט הוסיף וציין, שקיום זיהום בבית-חולים מחייב את בית-החולים במתן הסברים ויוצר הסתברות של התרשלות, אך לא כל מקרה של התגלות זיהום יוצר חזקת התרשלות. במקרה שלפניו, שניים מתוך עשרות מנותחים שנותחו במועדים הרלבנטיים (מיום 4.11.1994 ועד למועד גילוי הזיהום) – נדבקו בזיהום. עוד צוין, שבדיקה יסודית שבוצעה לבקשת הנתבעת משיבה 1 (עשרה ימים לאחר הניתוח) – העלתה, שלא היה כל זיהום בחדרי הניתוח. בית המשפט הוסיף וציין גם, שהתובעים המערערים לא הגישו חוות-דעת רפואית בשאלת האחריות, וגם המומחה הרפואי מטעמם לא קבע שהייתה התרשלות כלשהי של הנתבעים.

7. בכל הקשור להתרשלות הנתבעים (המשיבים), קבע בית-משפט קמא ש"הצוות הרפואי פעל במקצועיות, באופן סביר ובהתאם לסטנדרט הזהירות הנדרש הן במהלך הניתוח והן לאחר הניתוח" (פיסקה 37 לפסק הדין). במסקנתו זו פירט בית-משפט קמא את עדותו של הרופא, ד"ר לוי, לפיה הוא נהג לפי הפרוטוקול המקובל של חיטוי וסטריליות. בית-משפט קמא ציין גם את עדותו של פרופ' טיברין מטעם הנתבעים (המשיבים), לפיה מקור הזיהום לא היה בחדר הניתוח, שכן לו היה מקור הזיהום בחדר הניתוח – היו מנותחים נוספים נדבקים בזיהום. בית המשפט קמא ציין עוד, שפרופ' טיברין שלל מכל וכל, בחקירתו הנגדית, את האפשרות שהצוות הרפואי השתמש באותם כלים או באותו מכשיר גילוח בניתוח נוסף. עדויות אלה, כמו גם חוות הדעת הנזכרות של המומחים מטעם בית המשפט ולפיהן לא הייתה התרשלות בביצוע הניתוח – הובילו את בית-משפט קמא למסקנה לפיה לא הייתה רשלנות של הנתבעים המשיבים בנסיבות המקרה.

8. לבסוף יצוין, שבית-משפט קמא התייחס גם לטענה שעלתה לראשונה במסגרת תצהירי העדות הראשית של המערערים – היא טענה להיעדר "הסכמה מדעת". טענה זו נדחתה גם היא. היא נדחתה בראש ובראשונה בשל הרחבת החזית והעובדה שלא בא זכרה בכתב התביעה ותוך שהנתבעים התנגדו לשינוי החזית באופן נחרץ. בית המשפט גם קבע, שהייתה חתימה על טפסי הסכמה מדעת, וזאת בניגוד לאמור בתצהירים; כי מעדות הרופא ד"ר לוי עלה, שקוימה הפרוצדורה בעניין קבלת הסכמה, כפי שנהגה בתקופה הרלבנטית; ולבסוף – כי בנסיבות המקרה קיימת הסתברות גבוהה כי גם לו היו מסבירים לתובעים שקיימת אפשרות נדירה ללקות בזיהום של "חיידק טורף" – הם לא היו בוחרים בדרך שונה מזו שננקטה, ולא הובאה גם ראיה שהייתה קיימת דרך טיפולית סבירה אחרת, מלבד ביצוע הניתוח כפי שבוצע.

9. סוף דבר – תביעת המערערים בבית-משפט קמא נדחתה, כאשר בהתחשב במצבם של התובעים – וחרף ביקורת של בית-משפט קמא על התנהלותם בתיק, שהייתה "בצעדי צב" (פיסקה 39 לפסק הדין) – לא נעשה צו להוצאות וכל צד נשא בהוצאותיו. מכאן הערעור שלפנינו.

הערעור

10. הטענה המרכזית בערעור היא הטענה לפיה היה מקום להעביר לכתפי המשיבים את נטל הראיה (השכנוע). נטען, שעצם ההדבקה של חולה במחלה זיהומית במהלך האשפוז, די בה כדי להעביר נטל זה. כך בכלל וכך בפרט, ועל דרך של קל וחומר, מקום בו מדובר כבענייננו בשלושה חולים, ללא היכרות מוקדמת, הלוקים "בזיהום חריף" וכאשר הם נותחו זה לאחר זה. הודגש בערעור, ש"קבוצת הייחוס" הרלבנטית היא המנותחים של ד"ר לוי (משיב 2) באותו היום – ומדובר בחמישה מנותחים בלבד. המערערים הם שלושה מהם והם לקו, לפי הנטען, כולם בזיהום. נסיבות המקרה מתיישבות אפוא יותר עם המסקנה, לפיה לא ננקטו על-ידי המשיבים אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע את הזיהום. בעניין זה, נטען גם ששגה בית-משפט קמא משהסתמך על חוות-דעת המומחים מטעם בית המשפט, ולפיהן לא הייתה התרשלות של המשיבים ולא קבע בנדון מסקנה עצמאית משלו. עוד נטען, שלא ניתן גם להסיק ממצא לטובת המשיבים מהבדיקה שנערכה בחדרי הניתוח ולאנשי הצוות הרפואי – בחלוף עשרה ימים מן המועד הרלבנטי, על כל המשתמע מכך. המערערים הוסיפו וטענו, שבית-משפט קמא לא נתן את המשקל הנכון לפגמים שונים במסמכים הרפואיים שהוצגו לפניו ולפני המומחים מטעם המשיבים; כמו גם, שלא ניתן משקל ראוי לתמיהות וסתירות שעלו מעדותו של משיב 2, ד"ר לוי. המערערים גם טענו לפנינו, ששגה בית-משפט קמא משלא העביר את נטל הראיה בשל טענתם לפיה לא ניתנה "הסכמה מדעת". לבסוף נטען, ששגה בית-משפט קמא משלא קיבל את טענת המערערים לפיה התרשלו המשיבים באבחון ובטיפול בסיבוכים שנוצרו לאחר הניתוח.

התשובה לערעור

11. המשיבים טענו שיש לדחות את הערעור מכל וכל. הם הדגישו, שרק שניים מבין המערערים אכן לקו בזיהום – מדובר במערערים 2-1 – מר אלפסי ומר מחלוף. המערער 3, מר עבד, לא לקה בזיהום כלשהו והוא לא היה אלא "טרמפיסט ואופורטוניסט". עוד נטען, שבאותו היום לא נותחו רק חמישה מנותחים, כטענת המערערים, אלא שנותחו עוד 12 מנותחים, ובסך הכל יחד עם המערערים – 15 מנותחים. בכל הקשור לסוגיית ההסכמה מדעת, שבו המשיבים וטענו שעניין זה היה בגדר הרחבת חזית בבית-משפט קמא – תוך התנגדות נחרצת שלהם לכך. צדק בית-משפט קמא בדחיית טענה זו, אם מטעם זה ואם לגופו של עניין. המשיבים הדגישו, שבשנת 2004 נותחו אצל המשיב 1 – 2,000 איש ואישה, ורק המערערים מר אלפסי ומר מחלוף – לקו בזיהום. ההלכה אינה קובעת שכל הידבקות של חולה במחלה זיהומית במהלך אשפוז, מעבירה את נטל השכנוע לבית החולים. אין מדובר במגיפה בנסיבות המקרה, אלא בזיהום ספוראדי. אשר לעדותו של ד"ר (פרופ') לוי, הרי שלא היו בה סתירות ואין יסוד לטענות לגבי מהימנות הרישומים. לבסוף נטען, שבדין קבע בית-משפט קמא שלא הוכחה כל התרשלות בטיפול במערערים לאחר הניתוח, ושממילא, בנסיבות העניין ומטעמים דיוניים שונים, כלל אין מקום להידרש לטענה זו.

דיון והכרעה

12. לאחר שעיינו במכלול החומר ושמענו גם את טענות באי כוח הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו, מסקנתנו היא כי דין הערעור להתקבל בחלקו במובן זה שבכל הקשור למערערים 2-1, מר אלפסי ומר מחלוף – ייקבע שנטל השכנוע עבר לנתבעים והם לא עמדו בנטל זה. המסקנה היא על-כן, שהמשיבים אחראים לנזק שנגרם למערערים אלה. לעומת זאת, בכל הקשור למערער מס' 3, מר עבד, לא מצאנו מקום להיעתר לערעור ודינו להידחות.

התשתית העובדתית שלפנינו

13. כנקודת מוצא נציין, שכידוע אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים שבעובדה, שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה, שלפניה באו עדים ונשמעו באופן בלתי אמצעי. זאת, אלא בהתקיים חריגים מיוחדים שאינם מתקיימים במקרה דנן. מסקנתנו שהובאה לעיל – ותפורט בהרחבה להלן – אינה מבוססת אפוא על התערבות בממצאים שבעובדה אשר נקבעו על-ידי בית-משפט קמא. עיקרה הוא במסקנות המשפטיות שיש להסיק מהם. נדגיש, עם זאת, בכל הקשור בתשתית העובדתית העומדת לפנינו, שקיימים מספר נתוני מפתח שלא היו שנויים במחלוקת והנוגעים לחומר הראיות כפי שגם היה לפני בית-משפט קמא. נציין אותם:

14. ראשית, בית-משפט קמא לא קבע ממצא לפיו מי מן המערערים הגיע לניתוח כשהוא חולה. המשיבים טענו אמנם בכתב ההגנה, שמר אלפסי הגיע לניתוח כשהוא חולה בדלקת גרון ואשר-על-כן – ככל שהיה אצלו חיידק מסוג סטרפטוקוקוס A ("חיידק טורף"), נובע הדבר ממחלתו. המשיבים לא חזרו על טענה זו בערעור. זאת ועוד, המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' דורסט, ציין במפורש בחוות-דעתו ש"אין ספק שהזיהום נגרם בזמן הניתוח". גם המומחה מטעם בית המשפט בשאלת האחריות, פרופ' מני, ציין בחוות-דעתו ש"מאחר ומדובר בשלושה חולים ניתן להוציא את החולה כמקור הזיהום ולהתמקד באחד מאנשי הצוות שהיה במגע עם החולים". שנית, מספר המנותחים שנותחו על-ידי ד"ר (פרופ') לוי במועד הרלבנטי (יום הניתוח) – היה חמישה במספר. הדבר עלה בבירור מעדותו של ד"ר לוי עצמו (עמ' 12, שורות 14-12 לפרוטוקול). זאת, לצד קביעתו של בית-משפט קמא הנותרת על כנה, ולפיה בסך הכל נותחו באותו יום 15 מנותחים אצל משיב 1 – אולם לא כולם על-ידי ד"ר לוי. שלישית, הן מר אלפסי והן מר מחלוף לקו בזיהום מחיידק סטרפטוקוקוס A("חיידק טורף"). בכל הקשור למר מחלוף, אובחן הזיהום בחיידק זה פוזיטיבית בבדיקת מעבדה. בכל הקשור במר אלפסי, החיידק לא התגלה בבדיקת מעבדה, אולם לא הייתה מחלוקת בבית-משפט קמא וגם לא לפנינו על כך שמדובר גם בעניינו בזיהום על-ידי "חיידק טורף" (ראו גם עדות ד"ר לוי, עמ' 30, שורות 4-3; ובעמ' 36 שורה 25). רביעית, סדר המנותחים באותו היום על-ידי ד"ר לוי היה כזה שמר אלפסי נותח ראשון; מר מחלוף נותח שני; ומר עבד נותח שלישי.

האם מר עבד לקה בזיהום?

15. נתון מפתח אחרון קשור בשאלה אם המנותח השלישי – הוא המערער 3, מר עבד, אכן לקה בזיהום. בכל הקשור במערער זה, לא היה ממצא של זיהום על-ידי "חיידק טורף". נטען עם זאת, עוד בכתב התביעה כאמור, שמר עבד לקה בזיהום. כפועל יוצא מכך, הילך הטיעון של המערערים כולם, הן לפני בית-משפט קמא והן לפנינו, היה שמדובר בשלושה מקרי זיהום מתוך חמישה מנותחים שנותחו על-ידי ד"ר לוי. המשיבים טענו לאורך כל הדרך, שהמקרה של מר עבד לא שייך לעניין והוא לא לקה בזיהום.

16. מפסק-דינו של בית-משפט השלום עולה לכאורה אי בהירות מסוימת בשאלה, אם מערער 3 לקה בזיהום על-פי התשתית העובדתית הקיימת. ככלל, בית-משפט קמא התייחס בפסק דינו למערערים כולם כאל קבוצה אחת, ומן האמור בפיסקה 19 לפסק הדין ניתן היה להבין כאילו שלושת המערערים "נדבקו בחיידק". גם המומחה מטעם בית המשפט בשאלת האחריות, פרופ' מני, לא ערך הבחנה בעניין זה בין המערערים השונים.

17. אלא שמהמשך פסק-דינו של בית-משפט השלום ניתן ללמוד בבירור, לדעתנו, שבית-משפט השלום ראה רק בשניים מן המנותחים כמי שנדבקו בזיהום (פיסקה 20 לפסק הדין). זאת ועוד, מכלול החומר הראייתי שבא לפני בית-משפט השלום ומצוי גם לפנינו – מצביע בבירור על כך, שאין ראיה פוזיטיבית המצביעה על כך שמערער 3, מר עבד, אכן לקה בזיהום. נציין בעניין זה, שמלכתחילה טען מערער 3 שהוא סבר שהוא לקה בזיהום. עניין זה של התרשמות סובייקטיבית שלא גובתה בממצא אובייקטיבי – המשיך לאחר מכן אל תוך מארג הראיות כולו. בחוות הדעת הרפואית מטעם המערער 3 עצמו (של ד"ר אולשה) נרשם ש"לפי תיאורו חל סיבוך של זיהום שדרש פתיחת הפצע לאורכו, אם כי אין תיעוד על סיבוך זה או על מתן אנטיביוטיקה בשל סיבוך זה או על פתיחת הפצע לשם ניקוז". ברישום בגיליון המרפאה מיום 13.11.1994 נרשם "הפצע ללא זיהום". המומחה מטעם המשיבים, פרופ' אדר, ציין גם הוא שמערער 3 חשב אמנם שסבל מזיהום, אולם המסמכים הרפואיים מראים כי הייתה לו "סרומה" (שאינה קשורה בזיהום) ולא מורסה (המעידה על זיהום). גם פרופ' דורסט, שהיה מומחה מטעם בית המשפט, ציין שהסיבוך שהיה בעניינו של מערער 3 התבטא ב"הופעת סרומה בפצע הניתוח שגרמה לנפיחות וכאבים ... אך לא הייתה עדות במעקב שכפי שתואר בגיליון בי"ח לנוכחות מוגלה בפצע". בחקירתו הנגדית של פרופ' דורסט הוא ציין אמנם תחילה, בתשובה לשאלת בא כוח המערערים, שאצל שניים מהמערערים היה סטרפטוקוקוס ואילו אצל אחד מהם "היה זיהום ללא החיידק" (עמ' 67, שורות 27-25; עמ' 68 שורות 3-1); אולם בהמשך חקירתו הוא הבהיר שבעניינו של מערער 3 אכן לא היה זיהום אלא "סרומה" (עמ' 76-74 לפרוטוקול). העולה מן המקובץ הוא אפוא, שהן מפסק-דינו של בית-משפט קמא והן ממכלול החומר הראייתי שבא לפניו ולפנינו – עולה שמערער 3, מר עבד, לא הוכיח שהוא לקה בזיהום לאחר הניתוח. לא זיהום – ובוודאי שלא זיהום ב"חיידק טורף". למשמעותה של קביעה זו עוד נשוב בהמשך הדברים.

18. לאחר שהצבנו את אבני הדרך העובדתיות המרכזיות לצורך דיוננו, נשוב אל נימוקי הערעור ופירוט הנימוקים שביסוד מסקנתנו ולפיה כאמור יש לקבל את ערעורם של מערערים 2-1 ולדחות ערעורו של מערער 3.

טענת היעדר הסכמה מדעת והטענה להתרשלות בטיפול לאחר הניתוח

19. קודם שנעבור לשאלות המרכזיות שעומדות ביסוד הערעור – הן שאלת העברת הנטל כמו גם שאלת ההתרשלות בניתוח עצמו – נציין תחילה שלא מצאנו לשעות לטענותיהם האחרות של המערערים נגד קביעותיו של בית-משפט השלום. באופן ספציפי, לא מצאנו ממש בטענות הקשורות להיעדר "הסכמה מדעת" לניתוח. מקובלות עלינו מסקנותיו של בית-משפט קמא. כך, מקובלת עלינו מסקנתו של בית משפט קמא, שהטענה להיעדר הסכמה מדעת הייתה הרחבת חזית אסורה; ומקובלים עלינו גם נימוקיו של בית-משפט בדחיית טענה זו של המערערים כולם לגופו של עניין. גם בטענות המערערים הנוגעות למסמכים הרפואיים השונים ואי ההתאמות ביניהם (מע/5, מע/6, מע/7 ו-מע/9) – לא מצאנו עילת התערבות בפסק-דינו של בית-משפט השלום. מסמכים אלה קשורים בטיפול שניתן למערערים 2-1 לאחר הניתוח הראשון שבוצע בהם. אלא שבית-משפט קמא קבע, שלא נמצאה התרשלות בטיפול במערערים לאחר הניתוח והאבחון הזיהומי. מסקנה זו התבססה על חוות-דעת המומחים – מומחה בית המשפט, פרופ' מני (וכן מומחה המשיבים, פרופ' אדר). המערערים, לעומת זאת, לא צירפו כל חוות-דעת בתחום האחריות ואין תמיכה לטענותיהם השונות בעניין הטיפול הרשלני כביכול שניתן להם לאחר הניתוח ואבחון הסיבוכים. גם באי ההתאמות במסמכים, שעליהן הצביע בא כוח המערערים - ואשר בית משפט קמא התייחס אליהן בפסק דינו כאמור תוך שדחה טענות אלו באין הוכחה של הנטען (פיסקה 38 לפסק הדין) – אין כדי לשנות ממסקנה זו. נדגיש גם, שהמערערים לא ביקשו לחקור את פרופ' אדר, המומחה מטעם המשיבים, שחוות-דעתו הייתה כאמור שלא הייתה התרשלות בטיפול במערערים בין היתר לאחר הניתוח.

העברת נטל הראיה

20. כאמור, בית-משפט השלום דחה את טענתם המרכזית של המערערים ולפיה בנסיבות המקרה יש להעביר את נטל הראיה (השכנוע) לכתפי המשיבים. כפי שציינו כבר, מסקנתנו בעניין זה – בכל הקשור במערערים 2-1 – שונה. נפרט כעת את הטעם למסקנתנו זו.

21. המחלוקת שבין הצדדים לפנינו, כמו גם בבית-משפט השלום, נסבה על התקיימותו של התנאי השלישי בגדריו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין – תנאי הדורש ש"אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה". מצויים אנו במסגרת נורמטיבית זו – בהיעדר ידיעה או ראיות פרקטיקולריות של המערערים אודות הגורם לזיהום; ובהיעדר ראיות פרטיקולריות של המשיבים שעניינן הסבר אפדימיולוגי או ידיעה על מקור הזיהום הספציפי (כעולה מחוות-דעת המומחה מטעמם פרופ' אדר). שאלת העברת הנטל עולה אפוא במקרה שלפנינו כשאלת האפשרות של התובעים המערערים להעביר את הנטל למשיבים כפועל יוצא של "התרשלות סטטיסטית" (ראו בהרחבה גיא שני, חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 115 (2011)).

22. נציין כבר עתה, כי בעניינו של מערער 3 אין מקום להעברת נטל הראיה. משעה שקו הטיעון בעניינו היה מלכתחילה, שהמשיבים גרמו בהתרשלותם לסיבוך של זיהום; ומשנקבע לעיל שמערער 3 כלל לא הוכיח שלקה בזיהום – נשמטת הקרקע סביב טענתו זו והיא יורדת גם לשורש הטענה בעניין העברת נטל הראיה. משלא צורפה גם חוות-דעת בתחום האחריות מטעם התובעים – ומשעה שכפי שיובהר עוד להלן, המסקנה בעניין התרשלות המשיבים קשורה בזיהום דווקא ולא בעניין אחר – ניתן לקבוע כבר בשלב זה שבדין נדחתה התובענה בכל הקשור למערער 3 וגם דינו של הערעור שהוגש על-ידו – להידחות.

שכיחות הזיהום ומשמעותה
23. כאמור, משלא הובאו ראיות פרטיקולריות ביחס לגורם לזיהום הספציפי בו לקו המערערים 2-1, התרכז הדיון בבית משפט קמא וגם לפנינו בשאלת "ההתרשלות הסטטיסטית". כלומר, באפשרות העברת הנטל לכתבי המשיבים בשל ההסתברות שהנזק נגרם כתוצאה מהתרשלות של המשיבים.
24. אכן, אין חולק, שהמערערים 2-1 לקו בזיהום שנגרם על-ידי חיידק מסוג סטרפטוקוקוס A("חיידק טורף") (GAS). בכל הקשור בשכיחות זיהום ככלל בניתוחי בקע מפשעתי הרי שהמומחים השונים שבאו לפני בית-משפט השלום הסכימו למעשה שהניתוח שעברו המערערים הוא ניתוח "נקי", שהשכיחות לזיהום בו מלכתחילה היא נמוכה יחסית. המומחה מטעם המערערים, ד"ר אולשה, ציין ששיעור הזיהומים המקובל בניתוחים מסוג זה של בקע מפשעתי הוא נמוך עד כדי היעדר צורך במתן אנטיביוטיקה (כאמצעי מטרים למניעת זיהומים). כך גם ציין המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' דורסט. הסיכוי לזיהום על-פי הנתונים שהובאו בחוות הדעת של פרופ' אדר הוא בין 0.7% ל- 4.2% לפי עבודה אחת; כאשר בעבודה אחרת נמצאו חמש סדרות שהזיהומים היו בשיעור בין 0 ל-4.5%, אך בארבע סדרות שכיחות הזיהומים הייתה בין 7% ל-14%. בהמשך חוות-דעתו ציין פרופ' אדר, שזיהום בניתוח לתיקון בקע הוא סיבוך מוכר שקורה ב-1 עד 4 אחוזים מן הניתוחים. לפי חוות דעתו של פרופ' דורסט, מופיעים זיהומים בניתוח מסוג זה בשכיחות שבין 0.89% לבין 8.9%. נתונים אלה, לדברי המומחים, כוללים גם זיהומים הבאים לידי ביטוי באודם ומעט הפרשה – זיהומים שהם חסרי משמעות קלינית (חוות דעתו של פרופ' אדר; עדותו של פרופ' דורסט בעמ' 84, שורות 8-1). קשה לחלץ מסקנה חד משמעית בדבר שכיחות הזיהומים ממקבץ הנתונים, אולם ניתן לומר – ועל כך לא הייתה מחלוקת בין המומחים – שמדובר בשכיחות נמוכה של זיהומים, שבעטיה, בין היתר וכאמור, לא מקובל לתת למנותחים טיפול אנטיביוטי מונע מראש למניעת זיהום.
25. עוד הסכימו המומחים על כך, ששכיחות הזיהום הספציפי מסוג סטרפטוקוקוס A היא "נדירה" (חוות-דעת פרופ' דורסט; חוות-דעת פרופ' מני), ואף אירוע "חריג ביותר" ו"נדיר מאד" (חוות-דעת פרופ' אדר). פרופ' אדר ציין, שב"סיכום של נתונים מ-11 מרכזים רפואיים גדולים באירופה ובארה"ב למשך פרקי זמן של בין שלוש ל-17 שנה במרכזים השונים, נרשמו בין 1 ל-8 מקרים, בממוצע 3.4 מקרים לשנה לכל מרכז רפואי". פרופ' מני, בחקירתו בבית המשפט, ציין שמזיכרונו ולאחר עשרות שנים כרופא כירורג, הוא זוכר רק מקרה אחד של התפרצות חיידק טורף שהיה מאד דרמטי (עמ' 5, שורה 6).
26. בעובדה ששכיחותו של זיהום בניתוח מסוג זה, שהוא ניתוח "נקי" כאמור, היא נמוכה, כמו גם בעובדה שזיהום בסטרפטוקוקוס A הוא נדיר ביותר – אין די כדי להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבים. כלל העברת הנטל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין, מקל אמנם עם התובע במובן זה שהוא מאפשר לו להביא ראיות המתייחסות למרכיב ההסתברותי הכללי של גרימת הנזק, להבדיל מראיות פרטיקולאריות לעניין גרימת הנזק הספציפי (ראו למשל ע"א 4252/03 חסונה נ' בית החולים ביקור חולים (לא פורסם, 3.2.2005)). אלא ששאלת ההסתברות הסטטיסטית אינה רק שאלה של תדירות התוצאה המזיקה או נדירותה. נדרש להצביע על תוצאה שנגרמת ברגיל ברשלנות. כלומר, להראות שמבין הגורמים המסתברים לנזק ההסתברות לגורם רשלני דווקא עולה על ההסתברות לגורם שאינו רשלני (ראו למשל ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 564-563 (2001); רע"א 8752/06 לגונה לינן בע"מ נ' מוסך כחול לבן בע"מ (לא פורסם, 26.4.2007); ראו גם, רע"א 3447/07 ד"ר ליאור דוד נ' רפאל אוחנה (לא פורסם, 16.9.2008)). תדירות הנזק עשויה אמנם להיות נתון רלבנטי במסגרת מכלול השיקולים – ולכך עוד נשוב להלן; אולם תחילה יש לבחון את המרכיב ההסתברותי, בהינתן "שקילת מספר המקרים שבהם עשוי להתרחש נזק מסוג זה כתוצאה מהתרשלות אל מול מספר המקרים שבהם עשוי להתרחש הנזק שלא כתוצאה מהתרשלות" (פרשת צ'ציק, עמ' 564 (כב' השופט א' ריבלין, כתוארו אז)).
הגורמים האפשריים לזיהום
27. ומהם הגורמים האפשריים לזיהום בניתוח מסוג זה שהיה לפנינו? נציין תחילה, כי הייתה הסכמה בין המומחים בכל הקשור לטכניקה בה בוצעו הניתוחים, ולפיה לא הייתה עדות לבעיה או התרשלות בטכניקה הניתוחית של ד"ר לוי (עדות דורסט בעמ' 70, שורות 3-1; חוות-דעת פרופ' מני). שאלת הטכניקה הרפואית בה בוצעו הניתוחים, יכולה להיות רלבנטית בשאלת העברת נטל הראיה (ראו ע"א 8693/08 הרמן נ' ד"ר שטרנברג (לא פורסם, 24.3.2011)). בענייננו היא הייתה בת-משמעות בשאלת הגורם הרשלני האפשרי הספציפי לזיהום, שכן פרופ' דורסט ציין שחלק גדול מהזיהומים בזמן ניתוח בקע קשורים להופעת קרישים או דימום ברקמה כתוצאה מחסימה בלתי שלמה של כלי הדם על-ידי המנתח. אולם הבדיקות שנעשו – שללו אפשרות זו. נעבור אפוא לגורמים האחרים לזיהום.
הצוות הרפואי כגורם
28. גורם נוסף שצוין על-ידי המומחים כסיבה אפשרית לזיהום במקרה הנדון – ובאופן ספציפי להימצאות "חיידק טורף" – הוא הצוות הרפואי. מן הראיות עלה שזו הסיבה האפשרית העיקרית לפרוץ הזיהומים, במובן זה שהמומחים ייחסו לה הסתברות גבוהה כגורם לזיהומים. פרופ' דורסט ציין סיבה זו בחוות דעתו כאפשרית. פרופ' אדר, המומחה מטעם המשיבים, חיווה דעתו ש"בדרך כלל" המעבר של זיהום מסוג זה הוא מאדם לאדם. פרופ' מני כתב בחוות דעתו, ש"החולה, המנתח הראשי, העוזר, האחות הרחוצה, המרדים, הסניטר או כל אחד אחר שבא במגע עם החולים יכול להיות הנשא של החיידק האלים ולהעבירו לחולה בזמן ביצוע הניתוח... מאחר ומדובר בשלושה חולים ניתן להוציא את החולה כמקור הזיהום ולהתמקד באחד מאנשים הצוות שהיה במגע עם החולים". בעדותו בבית המשפט הוא הוסיף: "הזיהום אצל שלושת התובעים, או לפחות אצל שניים אינו זיהום רגיל, זה זיהום שמופיע בצורה מאוד נדירה, מופיע בצורת התפרצות ואין להשוותו לזיהום רגיל. בדרך כלל מקורו נמצא בצוות.." (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 7-5). יצוין, שפרופ' דורסט הסכים עם פרופ' מני שניתן לשלול את האפשרות שמקור הזיהום הוא אחד המנותחים (עמ' 66 שורה 23 עד עמ' 67 שורה 1). תימוכין לכך שאחד מאנשי הצוות הרפואי היה בהסתברות גבוהה מקור הזיהום, ניתן למצוא גם בעדותם של הפרופסורים טיברין ולוי, שלדבריהם "החיידק הטורף" נמצא בדרך כלל ברקמות חיות והמעבר הוא בדרך כלל בהתעטשות או שיעול, אך יכול להיות גם במגע (עמ' 8, שורות 14-8; וכן עמ' 43-41). יצוין, בהקשר זה, שמן הראיות עולה שאף אם מקור הזיהום הוא בצוות הוא יכול לעבור ב"אופן מישני" באמצעות הציוד הרפואי בהיעדר הקפדה על סטריליזציה (למשל דוגמת סכין הגילוח; ראו למשל חקירתו של ד"ר לוי בעמ' 45, שורות 6-2).
29. עם זאת, נתון זה כשלעצמו אינו מצביע על כך שמדובר בהכרח בגורם "רשלני" – שזו השאלה בשאלת העברת הנטל. בא כוח המערערים ניסה אמנם לבסס טיעון לפיו מדובר בגורם "רשלני" בחקירה הנגדית של פרופ' מני. יצוין, בהקשר זה, שפרופ' מני כתב בחוות דעתו שנשא החיידק לעיתים קרובות כלל אינו מודע לכך, שכן אצלו נוכחות החיידק יכולה לבוא לידי ביטוי בכאב גרון קל ואף לא לקבל ביטוי כלשהו (ראו גם חוות דעת פרופ' אדר). קו החקירה שהוביל בא כוח המערערים בנקודה זו היה, שכאמצעי זהירות נדרש בית החולים לערוך לצוות הרפואי לפני כל יום עבודה בדיקת משטח גרון "מהירה", וזאת במטרה לבחון אם מי מחברי הצוות נושא את החיידק. ככל שתתקבל תשובה חיובית, כך לפי קו חקירה זה, יוחלף אותו איש צוות ובכך יימנע הסיכון להידבקות בזיהום מחברי הצוות. אלא שקו חקירה זה לא צלח. פרופ' מני העיד, שלבדיקות מעין אלה אין אח ורע בעולם, וכי אין הן הגיוניות משיקולי עלות-תועלת נוכח הנדירות של התפרצות החיידק (עמ' 6 לפרוטוקול). אכן, עדותו זו מתקבלת על הדעת והיא לא נסתרה ולא הובאה ראיה אחרת על-ידי המערערים בנדון. גם המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' דורסט, ציין בחוות-דעתו שלא רק ששכיחות הזיהומים היא נמוכה אלא ש"קיימת הבעיה שאין דרך מעשית למנוע את הופעתם". אין אפוא לקבוע על סמך תזה זו שהיות אחד מאנשי הצוות נשא של החיידק היא בהכרח סיבה "רשלנית". יחד עם זאת, לא ניתן ללמוד מן האמור לעיל כי לא ייתכנו נסיבות בהן הדבקת מטופל על-ידי איש צוות הנושא זיהום בעצמו – תהיה רשלנית; ולא עולה מחוות-דעת המומחים שלא תיתכנה נסיבות של התרשלות בהדבקה כאמור. כפי שציין שני במחקרו, "על-מנת שתקום תחולה לכלל לא די בכך שכאשר ננקטים אמצעי זהירות סבירים, נזק מהסוג שהוסב לתובע לא ייגרם בדרך כלל. נדירות הנזק בהינתן זהירות סבירה אינה מבססת את התנאי השלישי. לא נדירות הנזק היא הנותנת אלא שכיחותה של ההתרשלות בקבוצת המקרים שבה הנזק נגרם" (ראו שני, לעיל, בעמ' 108). כך למשל, ייתכנו נסיבות בהן אחד מאנשי הצוות הגיע כשהוא חולה וידע על כך או שמי מחברי הצוות – בהתרשלות – לא הקפיד על סטריליות לשם הקטנת האפשרות להעברת זיהומים למנותח. השאלה היא לפיכך, שאלת הסתברות הגורם הרשלני במכלול הגורמים האפשריים לנזק. לעניין זה ניזקק להלן. קודם שנעשה כן נציין שכגורם אפשרי לזיהום הובאה על ידי המומחים סיבה נוספת והיא זיהום באמצעות ציוד לא סטרילי.
ציוד לא סטרילי כגורם
30. אכן, לא היה חולק על כך שככל שציוד לא סטרילי היה הגורם לזיהום – מדובר בגורם רשלני (חוות-דעת פרופ' דורסט; עדות פרופ' דורסט, בעמ' 70-69; עדות ד"ר לוי, המנתח עצמו (עמ' 41, שורות 16-15 וכן עמ' 45); וכן עדותו של פרופ' טיברין, מטעם המשיבים עצמם (עמ' 9-8)). ואכן, הטענה העיקרית של המערערים עוד בכתב התביעה הייתה שבשל אי הקפדה של המשיבים בנדון, אירע הזיהום. השאלה העומדת לדיון היא אפוא, אם בשקלול הגורמים האפשריים לזיהום, לרבות גורם רשלני זה של ציוד לא סטרילי– הנסיבות מצביעות יותר על התרשלות של המשיבים במובן זה שמוצדק היה להעביר את הנטל לכתפיהם.
מדוע הנסיבות מצביעות יותר על התרשלות המשיבים?
31. כפי שצוין כבר לעיל, מסקנתנו היא כי בנסיבות המקרה עבר הנטל למשיבים בכל הקשור לנזק שנגרם למערערים 2-1. אכן, הגם שעצם הנדירות של התוצאה אין בה די כדי להעביר את הנטל, היא יכולה להצטרף לנסיבות אחרות (פרשת צ'צ'יק, לעיל, בעמ' 564) – אלו כוללות למשל "אופיו של הטיפול הרפואי שבמחלוקת; מצבו של החולה קודם לטיפול; טיב הנזק שנגרם לו והיחס שבין אופי הטיפול לבין טיב הנזק שנגרם" (שם). בענייננו אנו, מדובר כאמור מלכתחילה בשכיחות נמוכה של זיהום, ככלל, ובשכיחות נמוכה במיוחד של "חיידק טורף", בפרט. מדובר בשני מקרים של זיהום ב"חיידק טורף" שאירעו באותו יום – אצל אותו מנתח – האחד לאחר השני. מדובר בשני מקרים של זיהום מתוך חמישה מנותחים על-ידי אותו המנתח, באותו היום כאמור. מהעובדה שנדבקו שני מנותחים שנותחו אחד אחרי השני, ושמנותחים אחרים שנותחו לאחר מכן על-ידי אותו צוות ובאותו חדר ניתוח לא נדבקו, ניתן ללמוד דווקא, שסביר יותר שלא מדובר בהדבקה אקראית של שני המנותחים הראשונים. סביר יותר שקרתה תקלה בשני ניתוחים אלה. לא ניתן לראות בזיהום בנסיבות אלה, כ"סיכון טבעי" (ראו והשוו, ע"א 8693/08 הרמן נ' שטרנברג (לא פורסם, 24.3.2011)). נתון זה מצטרף לנסיבות נוספות המחזקות מסקנה זו: אופי הטיפול הרפואי שבמחלוקת שהוא ניתוח "נקי", שכאמור שכיחות הזיהומים בו היא נמוכה; והעובדה שהמערערים 2-1 היו בריאים קודם לטיפול ומקור הזיהום היה על כן בחדר הניתוח.
32. אכן, בקרב המומחים השונים שחיוו דעתם לפני בית משפט השלום בתיק זה הייתה תמימות דעים, שמכלול הנסיבות הוא חריג. פרופ' אדר, המומחה מטעם המשיבים, ציין שמדובר ב"צירוף מקרים", וכך ציין גם ד"ר לוי – המנתח – עצמו (עמ' 44, שורה 3). פרופ' דורסט, מומחה מטעם בית המשפט כאמור, ציין ש"ההיגיון אומר וגם האפידמיולוגיה היא כזאת, שמוכרח להיות משהו לא בסדר, או בציוד שלא היה סטרילי מספיק או בכיסויים או בסכין הגילוח שם לפני הניתוח או בדברים האלה. כי אני לא רואה שום אפשרות אחרת לחבר את שלושת המקרים האלה, באותו יום, עם מנתח שכל החיים שלו מנתח בקעים" (עמ' 71, שורות 7-3), ובהמשך עדותו הוא ציין ש"כעיקרון, שם משהו קרה, זה ברור ... צריכה להיות פה איזה שהיא, איזה שהיא בעיה נסיבתית, של המקום, שגרמה לזה שהחיידקים היו שם בנמצא. כך אני חושב ..." (עמ' 80, שורות 13-6). אכן, תיאורים אלה של המומחים עצמם, יש בהם כדי להעיד חריגותו של המקרה כדי ראיית הנסיבות כמתיישבות יותר עם התרשלות של המשיבים (ראו והשוו, ע"א 3577/08 קוריאבסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.2.2010); ראו ע"א 789/89 עמר, קטינה נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד מו(1) 712, 720 (1992); ראו גם, רע"א 1607/04 אס.או.אס. שירותי רכב בע"מ נ' אנקווה (לא פורסם, 12.5.2004)). צירוף הנסיבות שלעיל יחדיו, מוביל אפוא למסקנה שקיימת עדיפות הסתברותית של רשלנות המשיבים, באופן המעביר אליהם את הנטל (ראו גם, ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נו(5) 502, 508 (2002)). כך, בין אם מדובר בהתרשלות שמקורה בהדבקת החולים באופן רשלני מאחד מחברי הצוות; ובין אם מדובר בהתרשלות שמקורה בציוד לא סטרילי או בשימוש באותו ציוד בין מנותחים.
33. ודוקו: אין מדובר בנסיבות המקרה רק בעובדה שהתגלה זיהום לאחר ניתוח (השוו, ע"א (י-ם) 11330/07 ורדיקה נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (6.1.2009)). לא הוכח גם שנסיבות המקרה הן כאלו בהן הייתה "מגיפה" או זיהום כולל אצל המשיבה 1 (ראו והשוו, ע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805 (1993)). מוכנים אנו להניח – ולא הובאה ראיה אחרת – שאצל משיב 1 בוצעו באותה תקופה ניתוחים רבים בהם נותחו מנותחים רבים בלא שהתגלה זיהום, לא כל שכן זיהום ב"חיידק טורף". בית-משפט השלום גם קבע שבוצעו באותו היום אצל משיב 1 (אך לא על-ידי ד"ר לוי) ניתוחים נוספים (ובסך הכל 15 במספר כולל אלו של המערערים) – בהם לא התגלה זיהום. אלא שבסופו של יום, מדובר בזיהום נדיר, בשני מנותחים כאמור באותו היום ואצל אותו המנתח – זה לאחר זה. זיהום – שמקורו בחדר הניתוח של משיב 1 והמצוי בשליטתו במובן זה, שהתרשלות אפשרית של המשיבים טבועה בגורמים הרשלניים האפשריים לנזק (ראו עוד שני, לעיל, בעמ' 126). בנסיבות הספציפיות והמיוחדות שפורטו לעיל ובהצטברותן, מסקנתנו היא כי היה מקום להעביר את נטל הראיה אל המשיבים להוכיח כי הם לא התרשלו בכל הקשור בזיהום בו לקו המערערים 2-1 והנזק שנגרם להם כתוצאה מכך.
האם המשיבים הרימו את הנטל?
34. משקבענו שהנטל עבר לכתפי המשיבים, עולה השאלה אם הם עמדו בנטל זה. אכן, על-פי הפסיקה, כאשר נטל ההוכחה עובר לנתבע הוא יכול להרימו באחד משני אופנים: "האחד, על-ידי שיוכיח את התרחיש שגרם לנזק שאיננו תרחיש עוולתי, לאמור איננו פרי רשלנות מצידו. השני, כי אף שאיננו יודע את הסיבה שהביאה לנזק, יוכיח שפעל בסבירות הראויה ומעשיו אינם נגועים ברשלנות" (ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4) 898 (2001); ראו עוד, פרשת מרדכי, לעיל, בעמ' 510).
35. בית משפט קמא קבע בפסק דינו באופן פוזיטיבי, שהמשיבים לא התרשלו במהלך הניתוח. קביעה זו – לו הייתה נותרת על כנה, יש בה כדי להרים את נטל הראיה. אלא שגם בנקודה זו דעתנו אינה כדעתו של בית משפט השלום. סבורים אנו, שלא הוכח שהמשיבים לא התרשלו, ושהמשיבים גם לא הרימו את הנטל לסתור את הנחת ההתרשלות. בכל הנוגע לסיבת ההידבקות בזיהום – הסיבה הספציפית לכך נותרה עלומה. כלומר, לא הוכח שהתרחיש שגרם לנזק אינו עוולתי. כמו כן, סבורים אנו שלא עלה בידי המשיבים לשכנע במידה הדרושה במשפט אזרחי, שהם נקטו אמצעי זהירות סבירים, בנסיבות המקרה, ובאופן המבסס את המסקנה שההסתברות לאי התרשלות, בנסיבות העניין, עולה על ההסתברות שהייתה התרשלות. אכן, המשיבים ניסו להרים את הנטל שהועבר אליהם בראיות שונות. ראיות אלה התייחסו רובן ככולן לשאלת האמצעים הסבירים שננקטו על ידי המשיבים בדרך כלל לשם מניעת ההתרשלות. אולם בכך לא סגי משעה שהועבר לכתפיהם נטל השכנוע. המשיבים נדרשו להוכיח שבמקרה הקונקרטי הם נקטו באמצעים סבירים ולא התרשלו. כזאת הם לא עשו, ולכן המסקנה היא שהם התרשלו כלפי המערערים 2-1. נביא את טעמינו למסקנה זו:
36. נתחיל בכך, שנציין שבית משפט קמא ייחס משקל משמעותי בקביעותיו לחוות דעת המומחים. לפי חוות דעת אלה – המנתח או הצוות הרפואי לא התרשלו במהלך הניתוח. בית המשפט סמך את מסקנתו זו הן על חוות דעתו של פרופ' אדר, הן על חוות דעתו של פרופ' מני, הן על חוות דעתו של פרופ' דורסט ועדותו בבית המשפט. שלא כעמדת בית משפט קמא, סבורים אנו שלא ניתן לגזור מחוות דעת אלה מסקנת היעדר התרשלות בזמן הניתוח בו לקו מערערים 2-1 בזיהום. נסביר:
37. ראשית, אף אחד מהמומחים לא ידע לומר פוזיטיבית מה מקור הזיהום (בשונה מסיבות אפשריות לזיהום). שנית, בחוות דעת המומחים מגולמת הנחה לפיה נשמרו בניתוח הספציפי תנאי הסטריליזציה וההיגיינה הנדרשים. כך למשל, פרופ' אדר כתב בחוות דעתו, ש"פרט לשגרה הכירורגית בנושא השמירה על סטריליות, אין אמצעי מניעה שיכולים לנקוט בהם כדי למנוע את הזיהום"; ובהמשך הוא כתב שהוא "לא מצא עדות לסטייה מנוהלים או סטנדרטים מקובלים בטיפול הכירורגי". פרופ' מני, כתב בחוות דעתו "שלא ניתן להטיל אחריות מקצועית על המנתח שהוא מנתח מנוסה ואשר לא מצאתי כל דופי לא באופן ביצוע הניתוחים... איני רואה עשייה או אי עשייה כלשהיא שיכולה למנוע סיבוך זה". בבית המשפט הוא העיד, ש"כל ההתנהלות בחדר הניתוח היא למנוע זיהומים ולהיות סטרילים...", אך לא ברור באיזה אופן הוא למד – אם בכלל – אודות השמירה על כללי הסטריליזציה בניתוח הספציפי שעברו המערערים – מעבר ל"הנחת עבודה".
38. יצוין עוד, שפרופ' מני העיד שהוא מתייחס בחוות דעתו לאחריות המנתח בלבד (עמ' 9 שורות 11-8). מעבר לכך, פרופ' מני גם ציין בחוות-דעתו ש"חקירה אפידמיולוגית תוך זמן קצר מהאירוע המשולש יכולה הייתה לאשש זאת ולהצביע על הנשא שהוא מקור הזיהום" (הכוונה לנשא שהוא אחד מאנשי הצוות, י.מ.). המשמעות היא שמומחה זה הבחין בין אחריות המנתח לבין שאלת הזיהום ומקורו – שלא התבררה. פרופ' דורסט כתב בחוות דעתו, כי "לפי תיאור הניתוח והמהלך אחריו לא נראה לי כי ניתן היה למנוע את התפתחות הזיהום", אך גם הוא הניח שנשמרו סטנדרטים סבירים של סטריליזציה (למשל עמ' 70, שורות 20-18; עמ' 78, שורות 22-16; עמ' 81, שורה 5). המומחה מטעם המשיבים, פרופ' אדר, ציין אמנם בחוות-דעתו ש"לא מצאתי עדות לסטייה מנהלים או סטנדרטיים מקובלים בטיפול הכירורגי ... בעת ניתוח הבקע המפשעתי, ובהמשך באבחון ובטיפול בזיהום הקשה שהתפתח"; אולם גם כאן מדובר באמירה כללית ולא מפורטת שאינה מתייחסת באופן ספציפי לגורמים הרשלניים האפשריים לזיהום, שצוינו לעיל, ולשאלת התקיימותם במועד הניתוחים שעברו המערערים 2-1. יצוין עוד, שהמומחים שחיוו דעתם בתיק ייחסו משקל במסקנותיהם לניסיונו ומומחיותו של הרופא המנתח – פרופ' לוי, אולם משעה שעבר הנטל, ובנסיבות העניין, כפי שיוסבר עוד בהמשך, אין די בנתונים אלה כדי לסתור את הנחת הרשלנות ולפי גורמי הזיהום הרשלניים עליהם עמדנו לעיל (השוו, פרשת קוריאבסקי, לעיל, בפסקה 17).
39. בית משפט קמא סמך את מסקנתו לפיה הנתבעים לא התרשלו גם על דבריו של פרופ' טיברין בתצהירו, ולפיהם ניטלו תרביות מכל מקום רלבנטי לניתוחים, ועל-פי תוצאות המעבדה לא נמצאו ממצאים פתולוגיים (יצוין, שפרופ' לוי נשאל אודות התוצאות ולא ידע להשיב על כך). בכלל זה, הצהיר פרופ' טיברין, שניטלו תרביות מציוד קבוע בחדר הניתוח, מציוד רפואי ששימש לניתוח כולל ציוד מתכלה; וכן ניטלו דגימות (משטחי גרון) מאנשי הצוות הרפואי. לטעמנו, אין בנתונים אלה, שהובאו בתצהירו של פרופ' טיברין, כדי למנוע את העברת הנטל מלכתחילה (כפי שסבר בית המשפט קמא); וגם אין לראות בהם כדי עמידת המשיבים בנטל להראות כי לא התרשלו. ומדוע?
40. כך הדבר, ראשית, שכן מדובר לפי עדותו של פרופ' טיברין, בתרביות ודגימות שנלקחו רק ב-15.11.1994 – כלומר אחד עשר ימים לאחר הניתוח בו לקו המנותחים בזיהום (עמ' 5, שורות 19-18). פרופ' טיברין עצמו הביע, בחקירה הנגדית, ספק בדבר הערך של בדיקות אלה במציאת מקור הזיהום (עמ' 6, שורות 5-4). יש לזכור, בהקשר זה, את דבריו של פרופ' לוי והחיזוק שקיבלו בעדותו של פרופ' טיברין – לפיהם מדובר בחיידק שנמצא בדרך כלל ברקמות חיות. שנית, ממר ויקטור מחלוף, מערער 2, נלקחה תרבית ביום 11.4.1994, וחזרה עם תוצאה שלילית למרות שאין מחלוקת, שהוא נדבק בזיהום בניתוח שהתקיים ביום 4.11.1994 (למשל סעיף 32 לסיכומי המשיבים בבית משפט קמא). המשמעות היא, שאי הימצאות תוצאה חיובית בדגימות אינה שוללת קיומו של זיהום במועד הרלבנטי. יש לציין, בהקשר זה, שמטרת הבדיקה הייתה לוודא שניתן להמשיך ולערוך ניתוחים בחדר הניתוח ולא להתחקות אחר הגורם לזיהום של המערערים. שלישית, תוצאות המעבדה לא הוצגו על-ידי המשיבים, וכאשר פרופ' טיברין נשאל על כך בחקירה הנגדית הוא השיב שאין בידו את המסמכים (עמ' 5, שורות 21-20). רביעית, כעולה מחוות דעת המומחים – המקורות האפשריים, והמסתברים לזיהום – הם בצוות הרפואי שניתח את המנותחים או בציוד הרפואי הספציפי בו נעשה שימוש בניתוחים. משכך, קיים קושי לקבוע שנשללו שתי סיבות אפשריות אלה רק על-פי התרביות והדגימות שנשלחו.
41. הנתבעים המשיבים הביאו ראיות גם בכל הנוגע לשמירה שגרתית על סטריליות של הציוד הרפואי המשמש בניתוחים (על כך ניתן תצהיר של פרופ' טיברין); ובדבר השמירה על סטריליות בזמן הניתוח (על כך ניתן תצהיר של פרופ' לוי). פרופ' טיברין ולוי אף נחקרו על תצהיריהם. בית משפט קמא הסתמך גם על ראיות אלה לביסוס מסקנת היעדר ההתרשלות. לדעתנו, אין די בראיות אלה כדי לבסס מסקנה מעין זו ואף אין די בהן כדי להרים את הנטל. נסביר:
42. ראשית, ועיקר, מדובר בנתונים כלליים ברובם, אשר כנגדם עומדים הנתונים שלעיל בדבר הידבקות בזיהום נדיר ביותר של שני מנותחים שנותחו האחד אחרי השני; נתונים שעל משמעויותיהם עמדנו לעיל. שנית, הסטנדרטים לשמירה על סטריליות נטענו אמנם בתצהירים, אך לא ניתן להם גיבוי במסמכים רשמיים של בית החולים, וזאת חרף האמור בפסיקה לעניין ה"הקפדה על דוקומנטציה נאותה בדבר קיום נוהלי הזהירות והבטיחות" (ראו, פרשת רז, לעיל, בעמ' 819). שלישית, פרופ' לוי אמנם העיד שבניתוח יש לצוות מסיכה, כפופות, חלוק וכו', וכי בין הניתוחים הרופא – מתרחץ, מחליף כפפות וכו'. אלא שמדובר בעדות כללית ולא ספציפית לניתוח. יתירה מזאת – המשיבים נמנעו מהבאת הצוות הרפואי שביצע את הניתוחים יחד עם פרופ' לוי למתן עדות בדבר ההקפדה על סטריליות בין הניתוחים. אי הבאתם לעדות פועלת לחובת המשיבים אף היא (פרשת מרדכי, לעיל, בעמ' 511; פרשת עמר, לעיל, עמ' 721).
43. רביעית, מעדותו של פרופ' לוי עצמו עלה שהוא לא יכול היה להעיד בבירור לגבי שאלת ההתרשלות האפשרית בכל הקשור באי מניעת הזיהום שאירע למערערים 2-1. הוא העיד ש"אם החיידק בא מהחולה עצמו, אם החיידק שבא מהחולה עצמו, אולי המנותח הראשון, והכלים לא עברו סטריליזציה כי הרי מניתוח לניתוח, אין לי שליטה על זה. או שהכלים שעברו סטריליזציה לא עברו כראוי, בגלל סיבה כלשהי, שאני לא רוצה, אני מדבר, זה תיאורטית יכול להיות, אני לא יכול להגיד כן, אני לא יכול להגיד לא... יתרה מזו, יכול להיות שאחות שהתרחצה בחדר ניתוח, היא הייתה נשא..." (עמ' 45, שורות 8-1) .
44. חמישית, המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' דורסט, במסגרת ההסברים האפשריים לאירועים הלא שגרתיים שאירעו בנסיבות המקרה, סיפק את ההסבר האפשרי לזיהום הספציפי בנסיבות המקרה כ"ציוד שלא היה סטרילי מספיק או בכיסויים או בסכין הגילוח", תוך שהוסיף כאמור שהוא לא רואה שום אפשרות אחרת לחבר את המקרים (עמ' 71, שורות 7-4). במקום אחר הוא ציין, ש"מוכרח להיות גורם חיצוני. אז נכון, אז באותה חבילה של סטריליות שנתנו לשני המקרים האלה, היה משהו לא בסדר וכל ה-13 האחרים היו בסדר. פשוט מאד..." (עמ' 78, שורות 12-10). ובהמשך, "יכול להיות שבשתי החבילות האלה היה איזה תקלה ושהיה שם זיהום, זה קשה מאד לדעת כי אי-אפשר להוכיח את זה. אבל צריך באיזה שהוא מקום לחשוב מאיפה באו החיידקים האלו?" (עמ' 78, שורות 23-21). לבסוף הוא ציין, בהינתן כך ש"החולה היה די בריא", ש"צריכה להיות איזה שהיא, איזה שהיא בעיה נסיבתית, של המקום, שגרמה לזה שהחיידקים היו שם בנמצא" (עמ' 80, שורות 13-11). דברים אלה של מומחה בית המשפט, על כל המשתמע מכך, יש בהם גם כן כדי לחזק את המסקנה לפיה המשיבים התרשלו בנסיבות המקרה, ומכל מקום לא הוכיחו שהם לא התרשלו כאמור בכל הקשור למניעת הזיהומים שהתפתחו אצל המערערים 2-1. ודוקו: לא נעלמו מעינינו דבריו של אותו המומחה בהמשך חקירתו, לפיהם לא הייתה רשלנות בנדון ומדובר ב"Act of God" (עמ' 81, שורות 15-14). אולם, בהיעדר ראיות פרטיקולאריות מספקות של המשיבים בעניין האמצעים בהם הם נקטו במועד הספציפי כאמור לעיל, לא מצאנו מקום לקבל קביעה זו; מה גם, שבאותו המקום המומחה ציין שייתכנו הסברים (רשלניים) נוספים לנדון, כגון גורם חיצוני ששלח לבית החולים את החומר (עמ' 81, שורות 7-6).
45. לסיכום – המשיבים לא הרימו בנסיבות המקרה את הנטל לסתירת חזקת הרשלנות. לא עלה בידם להוכיח היעדר רשלנות במקרה הקונקרטי; וגם לא עלה בידיהם לשכנע, שבנסיבות העניין הספציפיות תרחיש לא רשלני מסתבר יותר מתרחיש רשלני. משכך, יש לקבוע כי על המשיבים מוטלת בנסיבות המקרה האחריות לנזקים שנגרמו למערערים 2-1 עקב ההידבקות בזיהום.
התוצאה
46. העולה מן המקובץ הוא אפוא, כי בנסיבות המקרה המיוחדות עבר נטל הראיה (השכנוע) לכתפי המשיבים בכל הקשור לנזקים הנטענים שנגרמו למערערים 2-1 ובנטל זה – המשיבים לא עמדו. המשמעות היא אפוא, כי יש לקבוע שהמשיבים הם שגרמו לנזקי המערערים 2-1 בהתרשלות, ומשכך יש לקבל את הערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום וכך אנו מורים. יצוין, כי פסק דיננו זה מתייחס לנתבעים ולאחריותם יחדיו, וזאת הגם שכעניין שבעיקרון ניתן היה להבחין ביניהם נוכח מהלך הדברים שלעיל, והכל משעה שהנתבעים עצמם, הן בכתבי הטענות שהוגשו בבית משפט קמא והן לפנינו, לא עשו הפרדה זו בינם לבין עצמם וטענו בשאלת אחריותם כאחריות משותפת. התיק יושב לבית-משפט השלום לשם המשך דיון בהליך בכל הקשור לנזק שנגרם למערערים 2-1. לא נעלמה מעינינו העובדה שמדובר בהליך שמתנהל בערכאות מזה זמן רב, כאשר התביעה הוגשה לבית-משפט השלום עוד בשנת 2001 ובשל העיכובים שפורטו גם בפסק הדין – ויוחסו בעיקרם למערערים – ניתן פסק הדין בשלהי 2011. יש להניח לפיכך, כי ייעשה מאמץ לסיים את ההתדיינות בתיק זה בהקדם. אשר למערער 3 – הרי שכמוסבר לעיל (בפיסקה 22) – ערעורו נדחה.
47. בנסיבות העניין הכוללות, לא מצאנו מקום לעשיית צו להוצאות בערעור. עירבון שהופקד על-ידי המערערים – ככל שהופקד – יושב להם באמצעות המזכירות.

     
שופט      
השופטת גילה כנפי-שטייניץ:

אני מסכימה.
     
שופטת      
השופט אריה רומנוב:
אני מסכים.
     
שופט      


הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט י' מֶרזל.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. ניתוחים פלאסטיים

  2. ניתוח קיבוע צוואר

  3. פיטורים בגלל ניתוח

  4. חובת הקטנת הנזק - ניתוח

  5. עיוורון אחרי ניתוח

  6. רשלנות בניתוח קטין

  7. סיכונים בניתוח קטרקט

  8. החמרת מצב אחרי ניתוח

  9. הסכמה לניתוח אלקטיבי

  10. נכות נפשית בגלל ניתוח

  11. ניתוח בכתף לאחר תאונה

  12. תביעה בגין זיהום בניתוח

  13. החזר כספי עבור ניתוח לב

  14. פגיעה בעצב במהלך ניתוח

  15. ניתוח מתיחת בטן סיכונים

  16. טופס הסכמה מדעת לניתוח

  17. עיוורון לאחר ניתוח לייזר

  18. עיכוב בביצוע ניתוח דחוף

  19. ניתוח בקע מפשעתי סיכונים

  20. רשלנות רפואית לאחר ניתוח

  21. רשלנות רפואית בניתוח אף

  22. סיכונים בניתוח כריתת רחם

  23. רשלנות רפואית ניתוח בעין

  24. הסתרת מידע מחולה על ניתוח

  25. השארת צינורית לאחר ניתוח

  26. צלקת בראש לאחר ניתוח קיסרי

  27. חובת רישום רפואי לפני ניתוח

  28. חובת הקטנת הנזק ע''י ניתוח

  29. רשלנות רפואית בניתוח אלקטיבי

  30. פיצויים על ניתוח פלסטי בפנים

  31. ניתוח שחזור שבר בהרדמה כללית

  32. סירוב לעבור ניתוח אחרי תאונה

  33. צלקת ניתוחית - קצין התגמולים

  34. ניתוח כריתת רחם - ביטוח לאומי

  35. רשלנות בניתוח להחלפת מפרק ירך

  36. נזק מוחי לאחר ניתוח עקב רשלנות

  37. ניתוח ללא הסכמה בהסכמת 3 רופאים

  38. מימון ניתוח - קופת חולים מאוחדת

  39. הידבקות בחיידק טורף בעקבות ניתוח

  40. החמרה לאחר ניתוח ארטרוסקופיה בברך

  41. רשלנות רפואית בניתוח להסרת גידול

  42. צלקת ניתוח קיסרי - תביעת פיצויים

  43. גזר דין פלילי רשלנות רפואית בניתוח

  44. אכילה לפני ניתוח יכולה לגרום למוות

  45. עיוורון לאחר ניתוח עיניים השתלת עדשה

  46. ניתוח לקיבוע שבר בקרסול כתוצאה מתאונה

  47. דחיית תביעה ניתוח לייזר להסרת משקפיים

  48. תביעה בגין ניתוח לתיקון ראייה שנדחתה

  49. ניתוח כריתת אונה בריאה - תאונת דרכים

  50. החזר הוצאות ניתוח בגרמניה מקופת חולים

  51. ניתוח להחלפת פרק ירך לאחר תאונת דרכים

  52. סירוב חברת הביטוח לשלם על ניתוח בחו''ל

  53. תביעה בגין רשלנות בניתוח להוצאת שקדים

  54. החמרת מצב נכות משרד הביטחון לאחר ניתוח

  55. החזר הוצאות ניתוחים בחו''ל מקופת חולים

  56. התנגדות סטודנט לניתוח בעלי חיים מטעמי מצפון

  57. החזר על ניתוחים לפי טופס 17 - תביעה ייצוגית

  58. ניתוח לאסיק (Lasik) להסרת משקפיים - סיכונים

  59. הסכמה מדעת לניתוח לייזר להסרת משקפיים בשיטת Lasik

  60. התעוורות מניתוח לייזר להסרת משקפיים בשיטת Lasik ?

  61. בקשה לבית המשפט לחייב חולה לעשות ניתוח מציל חיים

  62. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון