קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תום לב במו"מ לקראת חוזה עבודה: בפני בית הדין תביעת התובע לתשלום השלמת שכר, הלנת שכר, בונוס חודשי, הודעה מוקדמת, מענק פרישה ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין, עוגמת נפש ופגיעה ביכולת השתכרות עתידית. הנתבע טוען כי כלל לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, ומשכך יש לדחות את מלוא התביעה. העובדות בתאריך 31.3.04 מונה התובע על ידי בית המשפט המחוזי לתפקיד המנהל המיוחד של בית חולים ביקור חולים מטעם כונס הנכסים הרשמי במסגרת הליכי פירוק. ביום 29.8.07 אישר בית המשפט המחוזי את רכישת בית החולים על ידי הנתבע. הנתבע התחייב בהסכם כי בתוך 30 ימים ממועד קבלת אישור בית המשפט המחוזי להסכם, יביא להקמת עמותה וחברה כאמור בסעיף 3.1 להסכם נספח א' לכתב ההגנה. עמותת בית החולים ביקור חולים (להלן: "העמותה") הוקמה ביום 27.10.07 . בעניינה של החברה, לפי הכתוב בפרוטוקול מיום 31.1.11 הסכימו הצדדים כי החברה לא יוסדה, אולם ביום 11.2.11 התקבלה החלטה לתיקון הפרוטוקול, בהסכמת הצדדים, לפיה "החברה על פי ההסכם, חברת נכסי ביקור חולים בע"מ (להלן: "החברה") נוסדה ביום 11.10.07." יוער כי לפיכך, שוללת אני את טענת התובע בסעיף 5 לתצהיר עדות ראשית שהגיש כי למיטב ידיעתו החברה מעולם לא הוקמה, מדובר בעמדה המנוגדת להסכמה ולפיכך מהווה שינוי גרסה מאוחרת ושינוי חזית אסורה. בית החולים החליף ידיים ביום 1.11.07 והתובע המשיך בתפקידו עד ליום 13.5.08. התובע והנתבע ניהלו מו"מ להעסקת התובע כמנהל בית החולים. ב"כ הנתבע ניסח טיוטת הסכם, נספח א' לכתב התביעה, אשר הועברה להערות התובע ולא נחתמה מעולם על ידי הצדדים. ביום 28.3.08 קיבל התובע מעמותת בית החולים הודעה על סיום תקופת החפיפה. הודעה זו בוטלה והתובע המשיך בעבודתו עד ליום 13.5.08. ביום 6.6.08 נמסרה לתובע הודעה נוספת מעמותת בית החולים ולפיה ההתקשרות עמו באה לקיצה. התובע קיבל 40,000 ₪ לחודש מהכנ"ר בגין תקופת עבודתו מה 1.11.07- ובמשך חמישה חודשים. (תעודת עובד ציבור מטעם הכנ"ר). המחלוקת ראשית, יידרש בית הדין לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבע. טוען הנתבע לענייו זה כי אינו מעסיקו של התובע. מה היו נסיבות המשא ומתן בין צדדים, האם נכרת ביניהם הסכם מחייב להעסקת התובע כמנהל בית החולים ומה היו תנאי ההסכם. האם זכאי התובע להפרשי שכר בגין התקופה שמיום 1.11.07 ועד ליום 31.3.08 בגובה ההפרש בין השכר שהתקבל מהכנ"ר לבין השכר שסוכם בין הצדדים לטענת התובע וככל שכן, באיזה שיעור. 4. האם שולם לתובע שכר בחודשים אפריל ומאי 2008 וככל שלא, מה גובה השכר המגיע לו ומי חייב בתשלום, בגין תקופה זו. 5. האם זכאי התובע לפיצויי הלנת שכר, לפיצוי חלף הודעה מוקדמת, למענק פרישה בניכוי חלף הודעה מוקדמת, לפיצוי בגין עוגמת נפש, פגיעה ביכולת ההשתכרות העתידית ובגין פיטורים שלא כדין. ככל שיקבע כי זכאי התובע לאיזה מבין הסעדים הבאים, באיזה שיעור. 6. האם זכאי התובע לקבלת דוחות על הכנסות בית החולים בתקופה שבין 11/07 ועד 5/08 וכפועל יוצא, האם זכאי התובע לבונוס חודשי בגובה אחוז אחד מהכנסות בית החולים לתקופה האמורה וככל שכן, באיזה שיעור. הכרעת הדין האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבע בראשיתה הוגשה התביעה כנגד שני נתבעים, הנתבע והנתבעת 2 היא עמותת בית חולים ביקור חולים ירושלים(להלן : העמותה), ואולם בהסכמת הצדדים נמחקה הנתבעת 2 מכתב התביעה, זאת נוכח הסכמת הצדדים כי לא התקיימו בין התובע לעמותה יחסי עובד מעביד. תקופת העסקה נובמבר 2007- מרץ 2008 בבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבע נתייחס לתקופות השונות. מוסכם על הצדדים כי התובע מונה על ידי בית המשפט המחוזי למנהל מיוחד של בית החולים מטעם הכנ"ר כבר ביום 31.3.04, זאת לאחר שבית החולים נכנס למצב של חדלות פירעון והחל בהליכי פירוק זמני והבראה. התובע הצליח בתפקידו וביום 1.11.07 נרכש בית החולים על ידי הנתבע אשר התחייב להביא להקמת העמותה והחברה כמפורט לעיל. במסגרת הסכם רכישת בית החולים הוסכם בין הכנ"ר ל"רוכש" כי התובע ימשיך בתפקידו כמנהל מיוחד של בית החולים גם לאחר הרכישה כדי ליצור רצף והעברה תקינה של בית החולים ולאפשר את תיפקודו. הסכם זה לא הובא בפני בית הדין כעולה מעדותו של התובע: "ש. האם אתה יכול להציג לנו את ההסדר שהיה בין הכנ"ר לבין הקונה בקשר עם התשלומים בתקופת החפיפה. לא הצגת לנו. ת. כרגע בודאי שלא. עו"ד אוחז בתעודת ציבור של הכנ"ר אני מניח שזה שווה ערך להצגת המסמך." (עמ' 6 שו' 13- 15) ואכן תעודת עובדת ציבור שנערכה על ידי עו"ד סיגל יעקבי, סגנית מנהל אגף האפוטרופוס הכללי והכונס הרשמי, ושהוצגה בפנינו מפרטת: "יובהר כי על פי ההסכם שבין הכונס הרשמי, בתפקידו כמפרק בית החולים לבין הרוכש, מי שנשא בשכרו מנהל בית החולים בתקופה שלאחר העברת הנכסים לרוכש (חודש נובמבר 2007) הוא הרוכש וסכומים אלה הוחזרו לקופת הפירוק במסגרת ההתחשבנות שנערכה בינו לבין הכונס הרשמי" דהיינו, התובע הועסק בהתאם להסכם בין הכנ"ר לרוכש בין החודשים נובמבר למרץ 2008 ובגינם שולם לתובע שכר, ע"י הכנ"ר וכאשר הרוכש מעביר את סכומי שכר התובע לקופת הפירוק במסגרת ההתחשבנות בין הרוכש לכנ"ר. לצורך בירור מיהו "הרוכש" מולו נעשה ההסכם עם הכנ"ר בדבר העסקת התובע, נתבונן בהסכם הרכישה (נספח א' לתצהיר ריטבנד- להלן: הסכם הרכישה): "1. עמותת ביקור חולים ירושלים (2005) (ביסוד) 2. חברת נכסי ביקור חולים בירושלים בע"מ (ביסוד) שני הגופים הנ"ל ייקראו להלן: "הרוכש" הואיל ושני הגופים המהווים את יחידי הרוכש הינם ביסוד, הרי שבשלב זה נחתם הסכם זה על ידי מר אריה X ת.ז X אשר הינו יזם התאגידים הנ"ל ובהתאם לכך עד להקמת התאגידים הנ"ל ייחשב כ- "רוכש" לצורכי הסכם זה". (דגש שלי ש.ש.). העמותה כאמור לעיל הוקמה ביום 27.10.07, על כן, ממועד זה לא היה עוד מר אריה X "הרוכש בהגדרה על פי ההסכם לעיל". משהוקמה העמותה באוקטובר, ועל פי ההסכם הפכה לרוכש מרגע זה, אזי החל מחודש נובמבר 2007 ועד לחודש מרץ 2008, הועסק התובע בהתאם להסכם בין הכנ"ר לרוכש- ע"י העמותה- זאת בהתאם להסכם מכירת בית החולים בסעיף 1.1.6: "רכישת נכסי בית החולים נעשית במפוצל ובאופן שהעמותה הרוכשת רוכשת את המוניטין של בית החולים, את המלאי (כהגדרתו להלן) ואת הזכויות הכספיות השוטפות הנוגעות להפעלת בית החולים (כגון חובות של קופות החולים או חברות ביטוח בגין שירותים שסופקו להם במסגרת בית החולים) ואילו החברה הרוכשת רוכשת את הציוד, נכסי המקרקעין ויתר הנכסים של בית החולים בהתאם לאמור להלן". התובע עומת בעניין ידיעתו על הקמת העמותה, עם חוזר שהוא עצמו הוציא לספקים בעניין זה (נ/2) :" ש. ב 30.10.07 אתה כותב (מצטט). "כמנהל מיוחד של בית החולים ביקור חולים י-ם בהמשך להליך המכירה של בית החולים ביקור חולים שאושר על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים יועבר ניהול בית החולים ביום 1.11.07 לרוכש החדש. בית החולים יופעל על ידי עמותה בשם בית החולים ביקור חולים ירושלים אשר מספרה 580485506". האם נכון שבעת הוצאת המכתב ידעת שבית החולים ינוהל ויופעל על ידי עמותה זו. ת. זה מכתב לספקים, התשובה היא שההתעקשות על ינוהל ויופעל היא התעקשות שלדעתי היא סמנטית . הבנתי שארקדי קנה את בית החולים והוא ידאג שבית החולים ינוהל. " התובע מאשר שזה מכתבו לספקים ותוכן המכתב מדבר בעד עצמו. במענה לשאלה בדבר גובה שכרו התשלום ששולם בגין חודשים אלו -נובמבר 2007 ועד לחודש מרץ 2008, שכר זה הינו שכר התובע במלואו שכן שווה הוא לשכר אותו קיבל בטרם רכישת בית החולים כעולה מעדותו: "ש. מנוב' עד מרץ קבלת כסף מהכנ"ר. ת. כן. בפועל. ש. האם יש הבדל בסכומים שקבלת בנוב' דצמ' ינואר 2007 לסכומים שקבלת לפני ספט' 2007 ת. לא. "(עמ' 6 שו' 16-19) בנוסף על פי מוסכמה 10 לפרו' מיום 31/1/11 בפני כב' הרשם הוסכמה עובדה זו לפיה קיבל מהכנ"ר 40,000 ₪ משך חמישה חודשים מ1/11/07. משכך אינו זכאי להפרשי שכר בגין תקופה זו ותביעה זו נדחית. משהעמותה הוקמה לפי ההסכם, ובמהותה הוקמה לצורך תפעול בית החולים אזי עד לחודש מרץ 2008, גם נוכח ההסכמים, לנתבע לא היה כל חלק בהעסקתו של התובע. חיזוק לכך ניתן לראות ביכולת השפעתו המוגבלת של הנתבע על אופן התנהלות בית החולים ובמיוחד על העסקתו של התובע. על ההפרדה ביניהם העיד גם מר ריטבנד (ע' 28 ש' 14-19 ש' 25-29 עמ' 33 ש' 1-10). מעדותו עולה כי העמותה אמנם כיבדה את הנתבע אולם היתה סוברנית להחליט וכך עשתה.(נספח 9 לתצהירו). מוסכם על הצדדים כי הנתבע חפץ בהמשך העסקתו של התובע ואילו העמותה היא זו שהביאה לסיום ההעסקה, בניגוד לדעת הנתבע. תימוכין לכך יש בחקירתו של התובע בפני כב' הרשמת בפרו' מיום 18/9/08 בו מאשר התובע:" ת. מדובר בדפי עבודה ראשונים, שהיו בדיון ביני לבין עורך דין הורשנטיין ונשארו אצלו למען הנוחות שלו. לאחר תקופה של דיונים ופגישות ביני לבין המשיב ריככתי את דרשתי והסתמכתי על הבטחתו של המשיב שניתנה לי, אני יכול לציין את המקום, במרפסת של המסעדה בקינג דויד בירושלים שאמר אני אדאג שבראשית כל חודש יופקדו 2 מיליון ₪ ככל שתצטרך או יצטרך בית החולים נשלים את היתרה. ש. הופקדו בפועל. ת. בפועל לא הגענו לנקודה הזו מכיוון שתחוללו אירועים שונים ובסופו של יום לא עמד המשיב בכל מיני התחייבויות ולנקודה הזאת בכלל לא הגענו."(דגש שלי ש.ש.) עוד אומר שם כי לדעתו כבר בפברואר התגבשו היחסים "אני טוען שהסכם השתכלל בפועל בסוף חודש פברואר בתחילת חודש מרץ בעצם.." מועד זה אינו מתיישב עם לוח הזמנים שיפורט מטה. לפיכך, כבר עתה ייאמר כי עד לחודש מרץ 2008 לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבע. המסמכים מצביעים על תבנית אחרת לעניין הסמכות להעסיק ,הבסיס ההסכמי ותשלום שכר התובע. בכך נדחות כל טענות התובע כלפי הנתבע באשר לתקופת העסקה זו. בתקופה זו שולם לתובע שכרו מן הכנ"ר כדין . על פי תע"צ עו"ד יעקובי מיום 7/11/11 שולם לתובע בגין חודשים נוב' דצמ' סך 92,400 ₪ ביום 4/2/08 ,סך 46,200 ₪ לחודש ינואר 2008 בתאריך 28/2/08 , סך 46,200 ₪ לחודש פברואר 2008 ביום 14/4/08 וסך 46,200 ₪ לחודש מרץ 2008 ביום 14/4/08. זאת בהתאם להסכם בין הכנ"ר לעמותה בדבר העסקת התובע בתקופת חפיפה, הסכם אשר קיבל אישור בית המשפט המחוזי. העמותה היא זו שהעבירה לכנ"ר החזר תשלום בגין העסקתו אף זאת על פי ההסכמים.על פי המוסכם בין הצדדים קיבל 40,000 ₪. לסיכום סוגיה זו עד מרץ 2008 לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבע וכמו כן התובע אינו זכאי להפרשי שכר או כל תשלום נוסף בגין תקופה זו. תקופת העסקה אפריל 2008- 13.5.08 ביום 28.3.08 נשלח לתובע מכתב החתום על ידי מר דוד זילברשלג, יו"ר העמותה, וזו לשונו: "אנו מבקשים להודיעך בזאת כי הועד המנהל של בית החולים בישיבתו מיום כ' אדר ב' תשס"ח, 27 למרץ 2008 החליט פה אחד על סיום מיידי של תקופת החפיפה בה הועסקת באמצעות הכונס הרשמי בבית החולים כמנהל מיוחד. הנך מתבקש בזאת להשיב לרשות בית החולים כל רכוש אשר מוחזק בידך כיום ונמסר לך בעבר במסגרת תפקידך. גמר החשבון לגבי תקופת החפיפה יעשה מול כונס הנכסים הרשמי. הנך מתבקש בזאת שלא להופיע במשרד ההנהלה של בית החולים החל ממועד קבלת מכתב זה אלא בתיאום עם הח"מ".(דגש שלי ש.ש.) כאמור, על המסמך לא חתום הנתבע כי אם יו"ר העמותה. ואולם, התובע המשיך להתייצב לעבודה בבית החולים עד ליום 13.5.08, עובדה זו מוסכמת על הצדדים. דהיינו התובע נשאר אף שידע כבר בוודאות נוכח המכתב שקיבל ,שלעמותה הסמכות והרשות להפסיק העסקתו או להמשיכה. מכתב זה בוטל , אף זאת ע"י העמותה. זאת ועוד התובע העיד כי באותה עת כבר היה ידוע כי משרד הבריאות מעדיף רופא לניהול וההסתדרות הרפואית העלתה סוגיה זו (עדות התובע עמ' 21 ש' 23 ). מר ריטבנד ציין בעדותו כי יש לאבחן בין הדרישות ממנהל בעת חדלות פירעון- כאיש כספים , לבין מנהל מקצועי של בית חולים מתפקד - המצדיק מינוי רופא ואת המהלכים שהיו בעניין .(פרו' ע' 35 סיפא ע' 36 רישא , נספח 5 ,6 לתצהיר ריטבנד ).הדבר מפורט בתצהיר הנתבע (ס' 41-44 ) המאשר ידיעת כל הגורמים לרבות התובע על דרישות משרד הבריאות ביחס למנהל בית חולים. ביום 6.6.08 יצא מכתב נוסף על ידי עמותת בית חולים ביקור חולים ירושלים ובה נמסר לתובע כי מונה ממלא מקום מנכ"ל בית החולים עד שימצא מנכ"ל קבע, "החלטה זו מביאה לסופה את תקופת שירותך בבית החולים כמנהל מיוחד מטעם הכנ"ר אשר ליווה את הרוכש בתקופה שלאחר הרכישה....בהתאם לסיכום שהיה עם הכנ"ר בדעת העמותה, עפ"י החלטת הועד המנהל, לשלם לכנ"ר את שכרך עד כפי שנקבע בעבר בינך לבין הכנ"ר עד למועד מכתב זה ובכלל." (דגש שלי ש.ש.) העמותה לא הפסיקה לרגע לראות עצמה אחראית על העסקתו וכמעסיקתו ואף ציינה מפורשות את סיום העסקתו על ידה ב 6/6/08 ומאשרת כי על פי החלטת הועד המנהל ישולם שכרו לכנ"ר כפי שהוסכם בתחילה. על כן בדיעבד יש בכך אישוש שגם בתקופת מחלוקת זו העמותה נותרה, לכל הפחות בעיני עצמה, המעסיקה בתנאי העבר שסוכמו עם הכנ"ר ואף היתה נכונה להשלים את השכר המוסכם בגין תקופה זו כאמור במפורש במכתבה. נוכח האמור במכתב זה ובמכתבים ממרץ גם התובע ידע שזו עמדתה - דהיינו שעניין העסקתו תלוי בעמותה. בנסיבות אלו עולה השאלה מה הביא את התובע להמשיך ולהגיע למקום העבודה עד ליום 13.5.08, חרף המכתב מיום 28.3.08 אשר ציין בפירוש כי העמותה המנהלת את בית החולים אינה מעוניינת בהמשך העסקתו. ובדיעבד משיצא המכתב ב-6.6.08 לפיו "בדעת העמותה לשלם את שכרך עד כפי שנקבע בעבר בינך לבין הכנ"ר עד למועד מכתב זה ובכלל" ניתן לראות בכך מחוייבות של העמותה לתשלום השכר עד 6.6.08. בעדותו בפני כב' הרשמת מציין התובע: "ש. מתי יצאת לחופש. ת.ב-13,14 למאי.יש ממלא מקום לכן הסכמתי עזבתי"(ע' 4 שם) אמירתו מתיישבת עם מכתב העמותה מ-6/6/08. ובהמשך עדותו :"הסיכום היה שהכנ"ר ישלם בתקופת החפיפה ויושב לו הכסף במסגרת התחשבנות שנעשתה בהעברה עסק חי"(ע' 5 שם). אין מחלוקת שההתחשבנות נעשתה עם העמותה , וכפי שנראה מטה הכנ"ר מאשר זאת בתעודת עובד ציבור מטעמו. והתובע במענה לשאלה ישירה: "זאת אומרת שאתה כן יודע שבית החולים מנוהל על ידי עמותה. ת.אני יודע שבעל הנכסים נתן למשיבה (העמותה ש.ש.) זכות לנהל את בית החולים"(ע' 6 שם). בכל רגע נתון בתקופת החפיפה ועד לסיום ההעסקה ב-6/6/08 ע"י העמותה היה ברור מי המוסמך להעסיק ולפטר - העמותה, גם אליבא דהתובע על פי עדותו. הוסכם על הצדדים כי ההודעה מיום 28.3.08 בוטלה. כך גם עולה מחומר הראיות. ההודעה בוטלה עקב בקשת הנתבע מהעמותה כי התובע ימשיך בעבודתו. כך הנתבע בתצהירו: "56. בשלהי חודש מרץ 2008 נודע לי על ידי עו"ד אלון הורנשטיין, כי העמותה העבירה לידי ברי הודעה על סיום תקופת חפיפה וכי היא מבקשת ממנו שלא להופיע עוד במשרדי בית החולים... 57. לאחר שנודע לי על דרישתה של העמותה, ביקשתי מעו"ד אלון הורנשטיין לבקש מהעמותה להשאיר את המצב על כנו..." .גם על פי תצהירו ההחלטה נותרה של העמותה. הדברים מקבלים חיזוק בעדות עו"ד הורנשטיין על המתרחש:" לא היה תאריך סופי שהוא היה אמור להפסיק את עבודתו. אני מדבר על חפיפה. הכוונה הכללית בתקופה החפיפה, לתקופה של כ- 3 חודשים. לצורך העניין זה יכול להיות 4 חודשים וגם חודשיים. לא מדובר בחפיפה שהיא איקס שעות והעסק נגמר." תמיכה לכך יש בתעודת עובדת ציבור מהכנ"ר בה נכתב: "הריני להעיד ולאשר כי בסביבות חודש מארס 2008 הושארה במשרדה של הח"מ הודעה כי עוה"ד גלילה הורנשטיין, המייצגת את הרוכש, מחפשת את הח"מ בבהילות. בשיחת טלפון שהתקיימה בין הח"מ לבין עו"ד גלילה הורנשטיין בעקבות הודעה זו, ביקשה עו"ד הורנשטיין לברר האם הח"מ קיבלה את העתק מכתבו של מר דודי זילברשלג בדבר הפסקת העסקתו של מר ברי בר ציון, ומשנענתה בשלילה הודיעה כי מכתבו זה של מר זילברשלג אינו על דעתו של מר ארקדי גאידמק וכי מר בר ציון ממשיך לנהל את בית החולים מטעמו של מר גאידמק." אף במכתבו של עו"ד הורנשטיין מיום 16.7.08 (ר' נספח 18 לתצהיר הנתבע): "בנסיבות אלה, החליט ועד העמותה בסוף חודש מרץ, לסיים את החפיפה עם מרשך ולהפסיק את ההתקשרות עמו. לבקשת מרשי, ביצועה של החלטה זו עוכב, עד להבהרת המצב..." וכן מר צביקה ריטרבנד מצהיר בתצהירו: "31. בסופו של יום ולאחר חילוקי דעות בין מר גאידמק לבין וועד העמותה המשיך ברי בעבודתו בבית החולים וזאת לאור בקשתו של עו"ד אלון הורנשטיין בשם מר גאידמק להשאיר את המצב על כנו וזאת מתוך הרצון להרגיע את הרוחות כמו גם בקשתו של מר גאידמק להמשיך ולמצוא נוסחה מתאימה אשר תאפשר את העסקתו של ברי כמנהל בית החולים על ידי העמותה". (דגשים שלי ש.ש.). ברי כי עדים שונים, בעדותם, חלקם אובייקטיביים ובלתי תלויים, התייחסו כולם להיותו מועסק ע"י העמותה וכי מר גאידמק חפץ בעבודתו, במסגרת העמותה ועל כן הביא את העמותה להסכמה בדבר המשך העסקתו. הנתבע בלבד לא יכול היה להעסיקו כמנהל לולא הסכימה העמותה כעולה בבירור מכלל העדויות בנוסף למסמכים אותם סקרנו בפרק הקודם. בהקשר זה לא מתיישבת הצהרת הנתבע: "64 ברי ניסה להיאחז בקרנות המזבח בכל מחיר, תוך שהוא מנסה ליהנות משני העולמות בקו התפר, והמשיך להגיע לבית החולים [במהלך חודש אפריל ומחצית חודש מאי] מבחירתו שלו ובאופן חד צדדי, תוך ידיעה ברורה שדברים לא נסגרו והבנות טרם הושגו. בעשותו כן אין לו להלין אלא על עצמו". לאור גרסת הנתבע בתחילת תצהירו, התימוכין הנוספים כפי שהוצגו זה עתה ובמיוחד נוכח הסכמות הצדדים בפני הרשם ביום 31.1.11 כי ההודעה על סיום תקופת החפיפה מיום 28.3.08 בוטלה, הרי שאין לקבל גרסת הנתבע לפיה התובע הגיע לעבודתו באופן חד צדדי, הוכח כי הדבר נעשה בעידוד הנתבע ועל דעתו ,ובאישור ובהסכמת העמותה. לדידו של התובע, ההסכמה בדבר המשך עבודתו התקבלה לאור הליכי משא ומתן בין התובע לנתבע ובא כוחו עו"ד הורנשטיין בחודשים ינואר פברואר 2008 ,ובדבר המשך העסקת התובע כמנהל בית החולים, לגבי הליך מו"מ זה נטושה מחלוקת. לטענת התובע התקדמות המו"מ גרמה לו להבין כי העסקתו נמשכת וכי התגבש הסכם העסקה. הנתבע טען כי הסכם כזה לא התגבש וכי המו"מ היה בתחילתו ולא הבשיל. סיכומם של דברים עד כה, מחודש אפריל עד ל- 13.5.08 המשיך התובע בעבודתו בעמותה בהתאם לבקשת הנתבע ובאישור העמותה, כל זאת כאשר ברקע עומד המו"מ שהתנהל בין הנתבע לתובע בדבר המשך העסקתו של התובע. על כן בשלב זה מסקנתנו היא כי גם בתקופה זו לא התקיימו בין התובע לנתבע יחסי עובד מעביד גם אם הנתבע התערב לטובת המשך העסקתו ואף היה מעוניין בה. האם התגבש המו"מ להסכם מחייב? אם כן, נדרשים אנו כעת לבירור טיבו של המשא ומתן שהתנהל. האם התגבש לכדי חוזה מחייב המגדיר יחסי עובד מעביד בין הצדדים?(לתקופה מאפריל עד מחצית מאי בלבד - יש להדגיש). במידה והתשובה לכך תהא שלילית, הרי שהמשך עבודתו של התובע בחודשים אפריל ומאי לא היה בכפוף לקיומם של יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבע. במידה ונגיע למסקנה כי החוזה התגבש ומגדיר יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, הרי שנדרש לקבוע את חבות הנתבע כמעסיקו של התובע כעולה מן החוזה. במסגרת הליכי המו"מ ניסח עו"ד הורנשטיין טיוטת הסכם העסקה. כותרת המסמך הינה "טיוטא" וכן לא מפורטים בה שמות הצדדים. בהסכם נכתב: "הואיל והחברה מספקת שירותי ניהול לבית החולים ביקור חולים ירושלים ע"ר 580485506 במסגרת תרומה לעמותה ועל פי סיכום בין החברה לעמותה (להלן: "עמותה-"בית החולים"-"הסיכום" בהתאמה)" בראש הטיוטא נרשם " בין ח.פ. מרחוב (להלן-"החברה")" אם כן, מקריאת ההסכם לא ניתן לגלות מי המעסיק לכאורה של המערער. לכתחילה לא ידועים לנו פרטי החברה והאם זו הוקמה בכלל. או שמא זו חברת הנכסים שהוקמה , אשר פרטיה לו היה כן היו משובצים בהסכם. יודגש, פרטי הנתבע לא מופיעים ולו פעם אחת בהסכם. ההסכם מנוסח כבין התובע לחברה עלומה וכן מתייחס למעמדה של העמותה, אולם הנתבע לא מוזכר בהסכם כלל. וביתר שאת נוכח סעיף 20 להסכם: "הסכם זה ייחשב כחוזה העסקה מיוחד ויחול באופן בלעדי על מערכת היחסים בין המנהל לחברה ובית החולים...". לא זאת אף זאת, נושא תקופת ההעסקה לא הוסדר אף הוא בטיוטה. בסעיף 6.1 לטיוטה אין תאריך תחילת העסקה אלא קו ריק. כך שלמעשה הטיוטה לא נכנסה לתוקף ולא יכלה להיכנס לתוקף, בלא מועד תחילה מוסכם. נושא השכר מתבטא בלשון סעיף 8.1 להסכם: "המנהל ישתכר במהלך העסקתו בחברה שכר חודשי בסך השווה ל- 140,000 ₪(מאה וארבעים אלף ₪) ברוטו (להלן: "השכר") אתה צריך להחליט בנושא זה בעניין חשבונית ואז צריך להוסיף מע"מ אבל אז כל ההסכם צריך להיות בנוי אחרת לשיקולך." (דגש שלי ש.ש.). בגוף ההסכם יש פנייה לתובע להתייחסותו, ולבחירתו בסטטוס שלו לצורך ההתקשרות ולדרך הדיווח לרשויות. מסעיף זה עולה כי נושא מהותי ביותר לא הוסדר בין הצדדים, והוא טיב היחסים ביניהם. האם מדובר ביחסי עובד מעביד או שמא בנותן שירות שאז יש צורך בחשבונית ומע"מ וכפי שנכתב בטיוטה "כל ההסכם צריך להיות בנוי אחרת", והכל נתון לשיקול דעת התובע. ברור כי בנסיבות אלה הטיוטא ראשונית ביותר ואינה מצביעה על התגבשות הצעה קונקרטית מבחינה מהותית ביותר. כך גם עלה מעדות התובע בפני כב' הרשמת " ת. מדובר בדפי עבודה ראשונים, שהיו בדיון ביני לבין עורך דין הורשנטיין ונשארו אצלו למען הנוחות שלו. לאחר תקופה של דיונים ופגישות ביני לבין המשיב ריככתי את דרשתי והסתמכתי על הבטחתו של המשיב שניתנה לי, אני יכול לציין את המקום, במרפסת של המסעדה בקינג דויד בירושלים שאמר אני אדאג שבראשית כל חודש יופקדו 2 מיליון ₪ ככל שתצטרך או יצטרך בית החולים נשלים את היתרה. ש. הופקדו בפועל. ת. בפועל לא הגענו לנקודה הזו מכיוון שתחוללו אירועים שונים ובסופו של יום לא עמד המשיב בכל מיני התחייבויות ולנקודה הזאת בכלל לא הגענו."(דגש שלי ש.ש.) זאת ועוד, בסיפא הטיוטה מוזכרת רשימה של נושאים בלתי סגורים אשר יש לבררם, וביניהם הכפפת ההסכם כולו להסכמת משרד הבריאות, נקודה מהותית שבלעדיה אין להסכם כזה כל תוקף לנוכח החקיקה המחייבת בדבר ניהול בתי חולים. וכך גם ההכפפה שהוזכרה כבר ברישא הטיוטא, לאישור העמותה או החל"צ. אשר כפי שהראינו לעיל הוקמה לצורך ניהול בית החולים והוסמכה אכן לעניין זה. כמו כן, מציין עו"ד הורנשטיין בטיוטא "בנקודות המצריכות בירור" כי "יתכן כי החסרתי נושאים או דברים אז בבקשה להערותיך". מוסכם עובדתית על הצדדים כי התובע לא שלח הערות לטיוטה או לחילופין טיוטה נגדית. לפיכך, נראה כי בנסיבות העניין ועל פי חוק החוזים המחייב כי יתבצע "קיבול" על ידי התובע, לא התקיים קיבול מעין זה ע"י התובע. ומשכך טיוטא זו לא התגבשה לחוזה, גם בהעדר מענה מצדו וגם נוכח היות הטיוטא חסרה תנאים בסיסיים ומהותיים בדבר טיב ההתקשרות ותנאיה.(צדדים, מועדים וכד'). בנוסף, לתצהיר הנתבע מצורפים ניירות עמדה של הצדדים למו"מ, (נספח 9), בהם מציג התובע תנאי סף למינויו כמנכ"ל, תנאים אשר כלל לא מוזכרים או אף נסתרים בטיוטת החוזה. כך למשל מציב התובע תנאי כי יהיה כפוף לבעל הבית באופן ישיר ולא דרך גופי משנה, ואילו על פי הטיוטה התובע "יהיה כפוף לועד העמותה על פי דין וידווח לה (צריך לחשוב על סעיף זה בכובד ראש לבדוק את ההגדרה או לבדוק הורדת ההגדרה יש הגדרות אחרות כלליות יותר אך כולם כאחד כוללות כפיפה לגוף החוקי האחראי קרי דירקטוריון או ועד)." (סעיף 2.3 לטיוטא). דהיינו גם מלשון הטיוטא היה ברור מה מעמדה וסמכותה של העמותה. עו"ד הורנשטיין העיד כי יידע את התובע מפורשות (ע' 41 ש' 21-22,ש' 20-30). על כן אין לקבל את טענת התובע כי סבר שהנתבע סוברני להחליט בעניינו וכי זה תלוי רק בנתבע. על כן גם לא התגבשה הטיוטא לחוזה. כמו כן, מציג התובע תנאי להתגבשות המו"מ לפיו יופקדו סכומים שיכסו גירעונות צפויים בחשבון הבנק שנה מראש, אף תנאי זה לא קיבל מענה בטיוטת ההסכם. סכומים כלשהם לא הופקדו. דהיינו גם מטעם הנתבע לא היה קיבול לתנאים מהותיים. מה שברור הוא כי בהמשך לקו הקודם בתקופת החפיפה עד מרץ 08' המתפעלת של ביה"ח בעלת הסמכות היא העמותה, ביחס להעסקת מנהל בית החולים. מכל האמור עולה כי נוכח אי הבהרת פרטים מהותיים ובסיסיים ביותר בטיוטה כגון מיהם הצדדים להסכם, תקופת ההעסקה, אופי ומהות היחסים בין הצדדים, ונוכח העובדה כי לא התבצע קיבול על ידי התובע, (פרו' עמ' 4 ש' 20-29,ע' 5 , ע' 10 , עניין חשבונית המס- ע' 20 מרביתו) כך גם לא התבצע קיבול של תנאי התובע ע"י הנתבע, הרי שלא ניתן לראות בטיוטה כדבר שהתגבש לכדי הסכמה, ההיפך, האמור מצביע על העדר מפגש רצונות כלשהו ועל הריחוק בעמדותיהם ביחס להתקשרות זו.לא די שחלק למשל מוסכם(ע' 30 ש' 31'32) שכן החוזה הוא מכלול שלא התגבש. מכח טיוטא זו ניתן לקבוע כי בין התובע לנתבע לא התהוו יחסי עובד ומעביד. ניתן להרחיק עוד ולהסיק כי הצדדים עצמם לא גיבשו את סטטוס היחסים ביניהם. זה גם לא התגבש בפועל. עוד טוען התובע כי ההסכם התגבש כבר בפגישת התובע והנתבע בארבע עיניים. לא ניתן לקבל טענה זו, שהרי טוען התובע כי במעמד זה הסכימו הצדדים על שני תנאים, הראשון בנוגע להזרמת הכספים לבית החולים באופן שוטף על ידי הנתבע והשני כי התובע יהיה כפוף לנתבע ולא לעמותה. ואילו כפי שפורט לעיל, בטיוטת ההסכם המאוחרת למפגש לא נמצאה התחייבות הנתבע להזרמת כספים וצוין במפורש כי התובע יהיה כפוף לעמותה. נראה כי משקמה סתירה בין המוסכם בע"פ לטיוטת ההסכם בכתב בנושאים מהותיים אלו, אשר התובע הציגם כתנאי הכרח להעסקתו, לא ניתן לראות בשיחה שהתנהלה בין התובע והנתבע כמגבשת הסכם מחייב, או הסכם כלשהו. בכל הנוגע להמשך עבודתו בפועל של התובע וגיבוי ב"כ הנתבע לכך ,כמלמדים על הסכם מחייב, ומבלי שאדרש לבחינת אופי העבודה של התובע בשלב זה, האם שימש כמנהל או שמא היה נטול סמכויות כטענת הנתבע והעמותה, הרי שמוסכם כי הנתבע חפץ בהמשך העסקתו של התובע. אולם בפועל לא במסגרת הסכם העסקה מחייב ביניהם, אלא בהמשך להעסקתו מטעם הכנ"ר בהתאם לתנאי ההסכם בין הכנ"ר לעמותה עד למועד זה, וזאת עד לסיומו של הליך המשא ומתן. לא זאת אף זאת הודעת העמותה על הפסקת תקופת החפיפה מיום 28.3.11 והחלפת המנעול בחדרו של התובע על ידה כעולה מתצהיר התובע ס' 14.3, סימנו לתובע כי הצלחת המשא ומתן אינה תלויה אך בנתבע וכלל אינה ודאית וכן כי תתכן מציאות אחרת לפיה המשא ומתן לא יצלח וכי העמותה אינה מתחייבת להעסקתו. מכל האמור עולה כי התובע נכשל בהוכחת קיומם של יחסי עובד מעביד בינו לבין הנתבע. לכל התקופה בה עבד. התובע לא הראה כי המו"מ שהתנהל בין הצדדים התגבש להסכמה מחייבת אפילו לא בנושא אחד. ועל כן, המשך העסקת התובע בחודש אפריל ושלושה עשר ימי העבודה במאי 2008 באישור העמותה, לא היה בתנאי המשא ומתן שטרם התגבש ולא השתכללו יחסי עבודה בין התובע לנתבע. נראה כי התובע המשיך בעבודתו וויתר על עבודות אחרות כטענתו תוך לקיחת סיכון ותקווה כי המשא ומתן יעלה יפה ויתגבש לכדי הסדר ההעסקה, אף שראה את המכשלות מתהוות ומתרחשות במהלך זמן זה, וידע עליהן במפורש ובכתב, תקווה כאמור ללא התחייבות כי אכן ייכרת חוזה מעין זה. בסופו של יום לקיחת סיכון זה ע"י התובע לא השתלמה, אולם אל לתובע לפנות לנתבע בטענות בעניין זה. יחד עם זאת, קביעה זו לא חוסמת את אפשרות התובע לברר את טיב ההסכם בין הכנ"ר לעמותה, לפיו הועסק עד למרץ 2008, בדבר המשך העסקתו בחודשים אפריל מאי בהתאם אליו. עו"ד הורנשטיין העיד בפני הרשמת " ש. המבקש מקבל מכתב שבחודש מרץ הוא מסיים את החפיפה. מה היה מחודש מרץ עד מאי. ת. מבחינת מי? ש. מבחינת העמותה. ת. מבחינת העמותה יש פרוטוקול מאוחר יותר שמדבר על העברת תשלום לכנ"ר. למיטב ידיעתי העברנו תשלום עד ה- 15/5. ". מנגד התובע נשאל שאלה חשובה זו ולא ידע לענות:" ש. האם אתה יודע אם העמותה שלמה לכנ"ר את שכרך בגין חודשים אפריל ומאי. ת. אין לי ידע. ש. אתה מחקת את העמותה מהתביעה, ואני התנגדתי, כי העמותה צריכה להיות כאן, האם אתה בדקת לפני כן, אם העבירו את הכסף לכנ"ר. ת. לא בדקתי." על כן עניין זה לפיו שולם לו בגין חודשיים אלו לא הוכח. מכל מקום יצוין כי העמותה הסכימה לשלם משכורתו של התובע ככל שהכנ"ר לא ישלם, כעולה ממכתב ששלחה העמותה לתובע ביום 6.6.08: "בהתאם לסיכום שהיה עם הכנ"ר בדעת העמותה, עפ"י החלטת הועד המנהל, לשלם לכנ"ר את שכרך עד כפי שנקבע בעבר בינך לבין הכנ"ר עד למועד מכתב זה ובכלל",(ראה החלטת העמותה נספח 9 לתצהיר בריטבנד). ובעניין זה יוזכר כי התובע והעמותה הסכימו למחיקתה מההליך. על כן לדידנו גם אם היתה הסכמה לא הוכח תשלום בפועל לחודשים אפריל ומחצית מאי. נסיבות התנהלות המו"מ ובחינת תום לב הנתבע בניהולו יש לשים אל לב לתשתית נוספת עליה תומך התובע גרסתו והיא כי במסגרת הליכי המשא ומתן בין הצדדים שלח התובע לעו"ד הורנשטיין חשבונות בהם דרש שכר בגין עבודתו בהתאם לשכר עליו נידון בטיוטת ההסכם, מכאן יכול היה הנתבע להסיק כי יש להבהיר לתובע כי המו"מ אינו עתיד להתגבש. לעניין זה ראה גם סעיף 50.4 לתצהיר הנתבע לעניין גובה הסכום עליו דובר אשר אינו מתיישב עם עדותו של הנתבע בעמ' 63 לפרו' המסתייגת מהסכום .כן שלח התובע מייל ישיר לנתבע ביום 14.4.08 וביום 3.5.08 שלח לב"כ התובע מייל נוסף ובהם בקשה ליצירת קשר. וכן ביום 27.4.08 שלח מכתב לב"כ התובע ובו ציין כי אם העניין לא יוסדר יחדל מביצוע תפקידו ביום 13.5.08. ב"כ הנתבע העיד כי אכן העביר את ההודעות לנתבע (ר' עדותו של עו"ד הורנשטיין עמ'46) , אולם הנתבע וב"כ לא טרחו להשיב על ההודעות הללו (ר' עמ' 47 שו' 13- 16), אף שניכר כי התובע סבור כי הליך המו"מ נמשך וכי יש לטעמו סיכוי להבשלתו, נוכח החשבוניות ששלח. זאת ועוד, הנתבע מאשר כי ב"כ לא היה מוסמך להגיע להסכמות עם התובע. (ס' 55 לתצהיר הנתבע), לפיכך אם הופתע מדרישות התובע בדבר החשבונות ולשכר רטרואקטיבי מנובמבר כדבריו. (ס' 59.1 לתצהירו) היה עליו לפנות לתובע ולהסביר לו את עמדתו. גם בסעיף 61 המתייחס לתום המו"מ אין הסבר מדוע לא יידעו את התובע על סיום המו"מ. לפיכך משלא נענה ובהתאם להודעתו, חדל התובע ביום 13.5.08 לשמש בתפקידו בבית החולים, כמפורט לעיל. למעשה, התובע לא קיבל הודעה באשר למצב העסקתו ומצב התקדמות המו"מ עד ליום 6.6.08 (לאחר סיום עבודתו בפועל), ואף אז הייתה זו העמותה שבישרה לו דבר הפסקת תפקידו כמנהל מטעם הכנ"ר. כמו כן, הודעה זו נשלחה רק כחודשיים לאחר פניותיו של התובע ולאחר שהתקבלה ההחלטה בדבר כישלון המו"מ .כעולה מתצהירו של הנתבע "61... החל מחודש אפריל 08 חדלתי מלנהל מו"מ עם ברי באשר להעסקתו" אולם כאמור הודעה לא נשלחה לו ע"י הנתבע. מב"כ הנתבע קיבל התובע הודעה רק ביום 16.7.08, למעלה מ-3 חודשים אחרי מועד סיום הליכי המו"מ לדידו של הנתבע, וחודשיים לאחר סיום עבודתו בפועל של התובע. אין לקבל טענת התובע כי עצם שליחת החשבונות ממנו לנתבע מקים חבות כלפי הנתבע או מלמד על קיומו של חוזה בין הצדדים, שכן התובע בעצמו הבין כבר אז, בעת קרות האירועים, כי שליחת החשבונות לא מקנה לו זכות ואינה מקימה לו מעמד וסטטוס של עובד (בעניין זה יש לקבל את האמור בסעיף 39 לתצהיר הנתבע בדבר העדר הסכמה על נושאים עקרוניים).ולכן משלא קיבל תגובה סיים את עבודתו בהתאם להצהרתו. יחד עם זאת, הנסיבות שלעיל מעלות כי הנתבע לא קיים חובתו לנהל את המשא ומתן מול התובע בתום לב, זאת בהתאם לסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973. התשתית העובדתית מלמדת כי הנתבע ועו"ד הורנשטיין הם שביקשו מהעמותה את המשך עבודתו של התובע כמנהל (כפי שהיה מטעם הכנ"ר )בבית החולים עד לסיום הליכי המו"מ, ואף דרשו את החזרתו אולם חרף העובדה כי מבחינתם על פי עדות הנתבע הליכי המו"מ הסתיימו כבר בחודש אפריל לא הואילו לעדכן בכך את התובע. הנתבע היה מודע לעובדה כי התובע נשאר בתפקידו אף שהוצעה לו משרה אחרת ועו"ד הורנשטיין אף העיד לגבי נסיבות ההצעה שהוצעה לתובע בעניין מפעל הפיס, בפני כב' הרשמת:" ש. מה אתה עשית כאשר התפרסם שהמבקש מועמד לתפקיד מנהל הטוטו. ת. הרמתי טלפון למשיב ואמרתי לו את זה. ש. ולקחת מונית לירושלים ע ל מנת להיפגש עם המבקש. ת. ונסעתי לירושלים על מנת להיפגש עם המבקש בדחיפות כמובן שזה היה על פי בקשת המשיב. ש. שהורה לך לדאוג לכך שהמבקש יישאר בתפקידו. ת. הוא ביקש ממני לנסוע לירושלים ולהיפגש איתו כדי לראות איך מקדמים את ההסכם ביניהם. ש. כמה פעמים במהלך הפגישה שלך התקשר אלייך המשיב לנייד ושאל אם סגרת את הפרטים. ת. הוא נוהג לפי תקופות ולפי נושאים. התקופה ההיא הייתה תקופה לחוצה לא רק בגלל ביקור חולים אלא גם טיפלתי בחברות ציבוריות אחרות. אם המבקש זוכר שהוא צלצל הרבה פעמים אני מאשר את זה. ש. בעניין המבקש. ת . אני מעריך שהוא שאל אותי מה קורה. הוא ידע שאני יושב איתו. אני לא יכל להגיד לך היום איך הקול שלו נשמע וכמה פעמים הוא שאל על הסוגיה הזאת. אני מעריך שהוא שאל אותי מה קורה ומה עניינים ברמה הזאת. ש. לאחר הפגישה הזאת המשיב נפגש עם המבקש. ת. אין לי מושג, אני ל א הייתי בפגישה הזאת. "(פרו' מיום 5/10/08). התובע נהג בענייניו כפי שנהג בין היתר בשל הסיכוי כי המשא ומתן יתגבש וכי הוא ימשיך וישמש כמנהל בית החולים במסגרת ההסכם ביניהם. משהנתבע לא השיב לפניות התובע, אף שהשתמע מהם במפורש כי התובע סבר כי הליך המו"מ נמשך, במשך למעלה מ-3 חודשים, ולא הודיע לו כי תקוותו לחתימת חוזה מולו נגוזה, הרי שהנתבע ניהל מו"מ בתקופה זו באפריל - מאי שלא בתום לב. כבר נקבע בפסיקה כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה עבודה יש לנקוט באמות מידה מחמירות, בכל הנוגע והמתייחס לתום לב" (דב"ע נב/82-3 עיריית ב"ש נ' בלימה גריסק, פד"ע כד 442, 446.) נראה כי הנתבע לא עמד בקריטריונים מחמירים אלו ובמיוחד נוכח העובדה כי "שני הצדדים, המתחילים לנהל משא- ומתן לקראת כריתתו של חוזה עבודה, יוצרים ביניהם יחסי קרבה כל שהם, המחייבים מידה רבה של אמון. זו מובילה לחובת גילוי." (י. לובוצקי "חוזה עבודה וזכויות העובד". פרק 21 עמ' 11) במקרה זה הפר הנתבע את חובת הגילוי המוגברת החלה עליו באי מתן מענה לפניית התובע משלב מסוים אף שהיה בהגשת החשבוניות להצביע על אומדן הדעת של התובע ובכך הפר את חובתו להתנהל בתום לב במהלך משא ומתן. הסנקציה המוטלת דרך כלל בגין הפרת חובת תום הלב בניהול משא ומתן הינה "פיצויים שליליים": "הנה-כי-כן, במצב הדברים הרגיל התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום-לב היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ולמתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות")". (ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ 289, 302.) אם כן, נראה כי לו היה התובע מודע כי כבר בתחילת חודש אפריל כי הנתבע החליט שלא ייחתם ההסכם בין הצדדים היה מודיע על עזיבתו כבר אז ולא ממתין עד ל -13.5 . יוער כי חרף הודעת העמותה במכתבה לתובע מיום 6.6.08 כי "בהתאם לסיכום שהיה עם הכנ"ר בדעת העמותה, עפ"י החלטת הועד המנהל, לשלם לכנ"ר את שכרך עד כפי שנקבע בעבר בינך לבין הכנ"ר עד למועד מכתב זה ובכלל", עולה מתע"צ כי הכנ"ר לא שילם לתובע שכר עבודתו בגין אפריל ומחצית מאי. לטעמנו אף כי הנטל על התובע, תע"צ הכנ"ר הוא בלתי תלוי ויש קבל אמירה זו. (ראה גם מוסכמה 10 מיום 31/1/11). עיקר הנזק אשר נגרם לתובע עקב התנהלותו חסרת תום הלב במו"מ של הנתבע במהלך חודשים אפריל- מאי 2008 הינה העובדה כי עבד ללא שכר בתקופה זו, כעולה מהתע"צ. לפיכך, על הנתבע לשלם לתובע שכר עבודתו בחודשים אלו, כפיצוי שלילי בגין הפרת חובת תום הלב בניהול המו"מ. בעבור עבודתו עד אותו מועד קיבל התובע שכר בסך 40,000 ₪, (ראה מוסכמה 10, וכן תע"צ כנ"ר וסעיף 13 לעיל) זאת בכל תקופת שירותו בבית החולים, מעת שמונה למנהל מיוחד מטעם הכנ"ר ואף לאחר רכישת בית החולים. זאת מוסכם על הצדדים. יצוין כי משנקבע כי טיוטת ההסכם לא התגבשה לכדי הסכם מחייב, הרי שלשכר המצוין בה (140,000 ש"ח) אין כל נפקות לענייננו. כך קבענו לעיל והדברים נכונים גם לעניין הפיצוי . זאת ועוד, מעדות התובע עולה שלא מילא בתקופה זו את כל הפונקציות הנדרשות וכי היה למעשה בסכסוך או בניתוק מחברי העמותה וכדבריו :" ת. לא היו לעמותה מנהלים. היו רק חברי עמותה, חברי ועד מנהל. שנית, מי שעמד מולי וביצע דברים מדברים שונים, וכל מיני ניסיונות להשתלט על תחומים כאלה ואחרים היה דודי זילברשלג לא היה לי מגע עם חברי העמותה שהיו אנשים שדודי הביא לעסק. כמה חודשים קודם לכן שעוד היו בינינו יחסים סבירים הראה לי את רשימת האנשים שהוא מתעתד להביא לעמותה, שהם כולם היו אנשי שלומו, ולכן ממילא לא ניסיתי ליצור קשר עם מי מהם. ש. בהנחה שכל אנשי העמותה הם אנשי שלומו של מר זילברשלג יהיה נכון לומר שאם יש לך עימות עם מר זילברשלג יש לך עימות עם כל אנשי העמותה, כי הם אנשי שלומו. ת. לא נתתי דעתי לכך באותה עת. אני מניח עכשיו שכן. לא נתתי דעת אז. היה ברור שלא ניתן לעבוד עם דודי וצביקה באותה עת. אחרת לא הייתי מתעקש על מה שהתעקשתי, ארקדי לא היה מסכם אתי את מה שסוכם שאהיה כפוף ישירות אליו. "(דגש שלי ש.ש.) ובהמשך עדותו :"ש. האם נכון לומר שלא היה לך זכויות חתימה במסגרת הניהול הפיננסי של בית החולים לאחר נוב' 2007. ת. התשובה מורכבת. יש שני חשבונות הרצים במקביל, באחד מהם שאינו שייך לעמותה החדשה, לזה של הכנ"ר יש לי זכות חתימה, בזה ששייך לעמותה החדשה אין לי זכות חתימה ולא רציתי שתהיה זכות חתימה. "(דגש שלי ש.ש.) דבריו אלה מצביעים כי היה מודע לכך שהעמותה מנהלת ובעלת סמכות בבית החולים והוא לא ממש תפקד בפועל כמנהל בית החולים בתקופה נשוא המחלוקת. וכדבריו: ש. האם אתה טוען שהיית מנכ"ל או מנהל בית החולים כאשר אין לך זכויות חתימה מטעם העמותה החדשה. האם אפשר לנהל בית חולים בלי זכויות חתימה. ת. זה אפשר אך מורכב. "(עדות התובע ע' 23 רישא ואמירתו בחקירה חוזרת ע' 23 ש' 19-26) לעניין חוסר תפקודו והקושי שנוצר העיד גם מר ריטבנד .(ע'40 30 ש' 14 ואילך, ע' 33 ש' 23 ואילך ש' 10 ואילך). חיזוק לכן נמצא בדברי עו"ד הורנשטיין בעדותו בפני כב' הרשמת:" ש. אתם כותבים שלא היו לו סמכויות של מנהל בתקופה שמחודש נובמבר ועד מרץ. מה הוא עשה בתקופה הזאת. הוא העביר את התפקיד למישהו. ת. הוא סירב להעביר חפיפה. ש. למי הוא היה אמור להעביר את התפקיד. ת. הקושי העיקרי היה בהתנהלות מול צ ביקה. " כך כאמור גם העידו אחרים. גם נוכח אופן תיפקודו אין לפסוק מעבר ל- 40,000 ₪ לחודש שסוכמו עימו. אך בעניין הדרך של הנתבע מול התובע העיד ריטבנד כי העמותה כיבדה את הרצון שהביע הנתבע להשאיר את התובע (ע'33 ש' 1-10).עוד העיד כי במאי הציג הנתבע בפני העמותה ניהול מו"מ עם התובע , (ע' 37 ש' 24-28) יודגש כי אין זה עולה מתוכן נספח 9 לתצהירו. ועו"ד הורנשטיין העיד כי יידע את הנתבע על העברת החשבוניות ע"י התובע, אף כי לא העביר אותם אליו ובעניין זה לא עשה הנתבע דבר.(ע' 40 ש' 22-23 ,ע' 46 ש' 1 ואילך, ש' 17,ש' 23 ) לפי עדותו בתקופה זו במאי היה הנתבע בקשר עם התובע.(ע' 46 ש' 28), זאת בניגוד לתצהיר הנתבע כי סיים המו"מ באפריל. לאור האמור, וכאמור במוסכמה בין הצדדים בדבר השכר החודשי, ישלם הנתבע לתובע בגין עבודתו בחודש אפריל סך 40,000 ₪ ובגין חודש מאי 20,000 ₪. סך הכל ישלם הנתבע לתובע 60,000₪. בנסיבות אלו מדובר בפיצוי בשיעור 60,000 ₪ נטו. סכום זה ישולם תוך 30 יום. וישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (11/8/08) ועד ליום התשלום בפועל. מסירת דוחות- בונוס חודשי משהגענו למסקנה כי טיוטת החוזה לא נתגבשה ואינה מחייבת הרי שאין התובע זכאי לבונוס חודשי כמפורט בטיוטה ולפיכך לא מצא בית הדין להורות על מסירת הדוחות לתובע. יתר על כן התובע בעדותו מצביע על העדר מסויימות בסוגיה זו, ודבריו לפרו' : " בטיוטה זה לא כתוב מפורשות. זה נוגע לתשובתי לשאלתך הקודמת. דברים דוברו בעל פה לפני הטיוטה, כללו גם בונוס חתימה, אמר לי עו"ד הורנשטין שארקדי מתנגד לתת בונוס חתימה ונתן דוגמא של מישהו אחר שלדבריו לא קבל בונוס חתימה. אמר שאני יכול לשאול אותו. לכן הצעתי תן משהו אחר, אמרתי שמע יש רעיון במקום בונוס חתימה ניקח שכר רטרו' מנוב' ונשלים למשה שכבר שלמתם דרך הכונס, ואת זה תוכל להסביר לארקדי זה בונוס חתימה בלבוש אחר. בטיוטה שהועברה אלי לא צוין. אלא צוין בונוס מיוחד. מפנה לסעיף 17 לטיוטה. שאומר החל מיום תחילת העסקה יהיה המנהל זכאי לקבל בונוס מיוחד בסף השווה ל.. זה נשאר ריק כי היה צריך לחשב, חלק היה בגין הכנסות בית החולים ברוטו, להלן סכום הבונוס המיוחד. אני לא מבין מהו סכום הבונוס המיוחד ישולם למנהל. אני לא מבין 17.2. ו-17.3. אולי התכוון לאופן שבו זה ישולם, עם המע"מ או בלי המע"מ."(פרו ע' 7) (דגש שלי ש.ש.).התובע עצמו לא ידע להסביר מהו הבונוס המוסכם מחמת שאכן לא הוסכם. התביעה ברכיב זה נדחית. נכונים הדברים גם להודעה מוקדמת, בהעדר יחסי עובד ומעביד, מענק פרישה, ופיצויי פיטורים. התובע הודיע על הפסקות עבודתו מרצונו וגם בשל כך לא קמה זכות לפיצויי פיטורים, ודאי שלא מהנתבע בהעדר יחסי עובד מעביד במהלך כל התקופה הנטענת.גם רכיבים אלו נדחים. עוגמת נפש לא מצאתי בנסיבות העניין כי הנתבע גרם לתובע לעוגמת נפש. המדובר בתובע אשר נטל סיכון, המשיך בעבודתו ולא פנה לדרך חדשה בשל תקווה כי המשא ומתן יצלח. כדבריו (עמ' 4 ש' 28-29):" ת. לא. הטענה העיקרית נגד גאידמק שהוא לחץ עלי ושכנע אותי להישאר בבית החולים ולנהל אותו מטעמו וכך עשיתי למרות שיכולתי לעשות אחרת. בסופו של יום, הסתבר לי שמר גאידמק הונה אותי והוא ובא כוחו. "כפי שהוכח לעיל התובע עצמו לא שיתף פעולה עם העמותה וניהל חלקית תוך עימותים גם מיוזמתו , את ביה"ח בתקופה זו . בהמשך מעיד התובע על הבנתו כבר בפברואר :" כשדבר אתי ארקדי על ניהול בית החולים הוא אמר אתה מנהל בית החולים, אז גיליתי שצביקה וזילברשלג עושים בבית החולים פעולות שאינם עולות בקנה אחד לא עם טובת בית החולים ולא עם הבנתי כמנהל. אז בפגישה שהיתה לי עם ארקדי, שהיה קופץ מדי פעם, אמרתי לו אני מבקש לסיים את העניין הזה, תגיד לי כמה זמן אתה צריך אותי כאן לאחר מכן שחרר אותי. ארקדי אמר אתה תישאר, אמר עם מבט תקיף. אמר לא. אתה תישאר ואני אפטר.. אמרתי אני לא מבקש שתפטר. אמר לי: לא. אתה תישאר. ברגע שאמר לי פעם אחת משהו ולא התממש חשבתי אולי טעות. אמרתי חבר'ה תנו לי זמן. אני אחכה. תנו לי עד סוף פברואר אני אחליט אל תלחצו אותי. בינתיים עשיתי מה שביקשו ממני. "(פרו' עמ' 6).(דגש שלי ש.ש.) המדובר בניסיון שכשל ובהערכה מוטעית של כדאיות העסקא ותו לא. תביעה זו נדחית. לא הוכחה פגיעה ביכולת השתכרותו העתידית. התובע עתיר ניסיון וידע כעולה מההליך ופגיעה כזו לא הוכחה (גם בעניין מפעל הפיס לא הוכח הפסד ,הדברים נטענו בעלמא) - תביעה זו נדחית. סוף דבר, ככל רכיבי התביעה נדחים. פרט לשאלת תום הלב במו"מ. בין התובע לנתבע לא התקיימו מעולם יחסי עובד ומעביד, וכל חוזה התקשרות לא נתגבש ביניהם, לרבות לא כנותן שירות. יחד עם זאת, נפל פגם בתום הלב של הנתבע בניהול מו"מ לקראת חוזה, במהלך חודשיים (אפריל מאי 2008), מתוקף כך ישלם הנתבע תוך 30 יום לתובע 60,000 ₪ נטו כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת תביעה ועד ליום התשלום בפועל. כן ישלם הנתבע שכ"ט עו"ד התובע בסך 10,000 ₪ בצירוף מע"מ . סכום זה ישולם תוך 30 יום. אם לא ישולם במועד ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל. חוזה עבודהחוזהתום לבתום לב במשא ומתן