קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תשלום על פינוי מכולות: מבוא וגדר המחלוקת הצדדים בתמצית ביום 10.11.2003 התקשרו התובעים בהסכם עם חב' מגדלי אלרוב (1992) בע''מ (להלן - "היזם"), לרכישת דירה בפרויקט יוקרה בתל אביב, המורכב משלושה מגדלים, אשר באותה עת נבנו רק שניים מהם, הידוע כ"מגדלי אקירוב" (להלן - "הדירה" ו - "הפרויקט"). הנתבעת הינה חברה "אחות" של היזם, והיא מפעילה ומתחזקת את מגדלי הפרויקט, בהתאם להסכמי ניהול שנכרתו בינה לבין דיירי הפרויקט, כולל התובעים (חוזה ניהול עמם צורף כמוצג 3 למוצגי הנתבעת; להלן - "חוזה הניהול"). עוד בשנת 2007 התגלעו מחלוקות בין התובעים לבין הנתבעת, בכל הקשור לחיובים הכספיים ששיגרה הנתבעת לתובעים. בחודש מאי 2007 פנו התובעים לבית המשפט בבקשה לצו זמני, המורה לנתבעת לחברם בחזרה לאספקת מי הקירור ליחידת העיבוי של המזגנים בדירתם (מוצג 5 למוצגי הנתבעת), לאחר שזו הופסקה על ידה בשל אי תשלום דמי ניהול מצידם. בדיון שהתקיים, הוסכם כי התובעים יפרעו את מלוא החוב שנדרש מהם מאת הנתבעת, מיידית, וכן התחייבו להמשיך ולשלם את דמי הניהול "כסדרם ובמלואם", והנתבעת תחברם שוב למערכת אספקת מי הקירור (ראה החלטת בית המשפט מוצג 7 למוצגי הנתבעת). במסגרת אותן הסכמות אף הוסכם על הפניית הסכסוך לבוררות בפני כב' השופט בדימוס אמנון סטרשנוב, אלא שבוררות זו נזנחה מסיבות שונות, שגם עליהן חלוקים הצדדים בתיק זה. בחלוף הזמן, פעל התובע באפיקים שונים, כולל התכתבויות, תוך העלאת טענותיו נגד הנתבעת ותוך העברת התכתובת או חלקה ליתר דיירי הפרויקט (ראה למשל מוצג 9 למוצגי הנתבעת). בשלב מסוים פנו הצדדים לרו''ח פלומין, על מנת שיטפל במחלוקות שנתגלעו ביניהם במסגרת בוררות, במקום הבורר הקודם שהוזכר, אך גם בוררות זו נזנחה בשלב מסוים, אף זאת בנסיבות שעליהן חלוקים הצדדים. חלפו להן מספר שנים, ושוב ניתקה הנתבעת את אספקת מי הקירור למערכת המיזוג בדירת התובעים, במהלך קיץ 2011, בשל אי תשלום דמי ניהול, שמקורו לשיטת התובעים בחיובים מופרזים ושלא כחוק של הנתבעת, הנובעים לשיטתם מהעמסת הוצאות רבות ושלא כדין, על תקציב ניהול ואחזקת הפרויקט. ושוב, פנו התובעים בבקשה לצו זמני לבבית משפט זה, במסגרת התיק שבפניי, בדרישה כי מערכת המיזוג שבדירתם תחובר על ידי הנתבעת. בהחלטה שניתנה נדחתה הבקשה, התובעים שילמו את החוב הנדרש ולאחר מכן חוברו למערכת המיזוג. במסגרת התובענה בתיק זה מעלים התובעים שלל טענות כלפי הנתבעת, ומכוחן הם מבקשים כי יינתנו להם הסעדים ההצהרתיים הבאים: א. הצהרה כי חיוב הדיירים בפרויקט בגין פינוי מכולות שהוצבו בו היה שלא כדין, ועל הנתבעת לגרום להחזרת הסכום שגבתה מהתובעים, עבור פינוי המכולות בשנים 2006-2007. ב. הצהרה כי על הנתבעת לגרום להשבת 50% מעלות המתקן לניקוי חלונות בבניין C בפרויקט, אשר גבתה הנתבעת מהתובעים, מתקן אשר נרכש מידי היזם. ג. מתן פירוט וחשבונות באשר לגורלם של 3.5% מדמי הניהול, שסוכם במסגרת הסדר פשרה מסוים, כי יינתנו כהנחה לדיירים וישמשו לרווחתם. ד. הצהרה על בטלותו של סעיף 59 בחוזה הניהול (סעיף "סעד עצמי"), בשל היותו מנוגד לתקנת הציבור, והיותו תנאי מקפח בחוזה אחיד. ה. צו מניעה האוסר על הנתבעת עשיית דין עצמית, דוגמת הפסקת אספקת מים למערכת המיזוג, מניעת כניסת בני משפחה של התובעים לחניון או לבניין, או סילוקם מבריכת הפרויקט. ו. הצהרה כי סעיף "דמי ניהול ומע''מ" שלאחר סעיף 26 לחוזה הניהול, ביחד עם סעיף 3 לחוזה הניהול, הינם בבחינת תנאי מקפח, ולכן בטלים. לחילופין, קביעה כי יש להחליף את שיקול הדעת המוקנה לנתבעת בחוזה הניהול בסמכות שתינתן לאסיפת הדיירים להכריע בגובה ההוצאות הנדרשות לאחזקת הפרויקט. התובעים העמידו את הסעד הכספי האישי שבתביעתם ע''ס 6,666 ₪, שהוא הסכום אשר לטענתם יש להשיב להם, בהתחשב בחלקם היחסי בפרויקט, בכל הנוגע לחיוב בגין פינוי מכולות והחיוב בגין המתקן לניקוי חלונות בבניין C, שנעשו לטענתם שלא כדין. אומר בתמצית, כי בבסיס חלק הארי של טענות התובעים עומדת הטענה, כי הנתבעת מצויה בניגוד עניינים מובנה. זאת, בשל כך שדמי הניהול נגזרים מהיקף ההוצאות שהיא מוציאה לצורך אחזקת הפרוייקט, שהוא " COSTּּ+12%". ממילא, טוענים התובעים כי ככל שהיקף ההוצאות עולה, כך מאמיר שכרה של הנתבעת עבור הניהול, ומכאן, לשיטת התובעים, שלנתבעת אינטרס כספי מובהק בהכברת הוצאות רבות, בניגוד לאינטרס הדיירים כמובן. לשיטת התובעים, ידה של הנתבעת "קלה על ההדק" וההוצאות עולות במליוני ₪ לשנה על ההוצאות הסבירות וההכרחיות לצורך אחזקת הפרוייקט. על מנת שהדיון במכלול הסעדים שהתבקש יהא נהיר, אפרט קמעא לגבי שני עניינים העולים מרשימת הסעדים שנתבקשו, בענין המכולות ולענין המנוף (מתקן לניקוי חלונות בגובה) האמורים. לעניין המכולות: מקורה של טענה זו הוא בחיוב דיירי הפרויקט שנעשה על ידי הנתבעת, בסכומים המסתכמים במאות אלפי שקלים (כ - 478,000 ₪, בהתאם לתשובה לשאלון בתיק זה) עבור פינוי מכולות פסולת בפרויקט. יש להדגיש כי הסעד שהתבקש בהקשר זה היה עבור פינוי מכולות שהתבצע בשנים 2006-2007, בסמוך לסיום בנייתו ואכלוסו של בניין C. בניינים A ו - B, אשר באחד מהם מתגוררים התובעים, אוכלסו עוד בשנת 2004 (סעיף 10 לתצהירו של מר רון גלר מטעם הנתבעת). הוברר כי דיירי הפרויקט נהגו לבצע עבודות הכנה מקיפות טרם אכלוס דירותיהם, ורובם אף קיבל את הדירות במצב של "מעטפת", לבקשתם, ובמסגרת זו נדרשו לביצוע עבודות רבות בדירות, דבר שגרם לצורך בפינוי פסולת בניין רבה. הנתבעת, כחלק מהשירות שניתן על ידה, שאין חולק בין הצדדים כי היה והינו ברמה גבוהה, בהיות הפרויקט יוקרתי ביותר, העמידה לרשותם מכולות לפינוי הפסולת, וחייבה את תקציב אחזקת הפרויקט. לדברי הנתבעת, רק כאשר השימוש במכולות היה מסיבי, חוייב הדייר הספציפי בתשלום נפרד עבור פינוי מכולות (ראה סעיפים 45-53 לתצהיר מר גלר). התובעים טוענים, כי הנתבעת לא הייתה רשאית לחייב את הדיירים בחיובים הקשורים למכולות, ואזכיר כי הסעד מתייחס לשנים 2006-2007, קרי לבניין C בלבד (נוכח העובדה שכאמור, שני הבניינים האחרים אוכלסו עוד בשנת 2004 ובאותו מועד נערכו עבודות בדירות שגררו חיוב בפינוי מכולות). ולעניין המתקן לניקוי חלונות בבניין C, שכונה בתצהירי הצדדים "המנוף": על מנת לנקות את החלונות של הבניינים, נרכשו מספר מנופים אשר הוצבו על גגות הבניינים, בעלות משמעותית. ראוי להדגיש, כי בעבר התגלע סכסוך בין הדיירים לנתבעת וליזם בנוגע לעניין זה, וביום 27.07.03 נכרת הסכם עם היזם, שתוכנו פורט בפרטיכל האסיפה הכללית של דיירי הפרויקט (מוצג 11 למוצגי הנתבעת), ובו נקבע בין היתר כך: "בעלי הדירות בפרויקט (באמצעות חב' הניהול), יישאו במחצית עלות המנופים שהותקנו על גגות הבניינים". התובעים טוענים כי סיכום זה אינו מתייחס למנוף שנרכש עבור בניין C מספר שנים לאחר מכן, בסכום של כ - 1.5 מיליון ₪, אשר בעטיו חייבה הנתבעת את הדיירים במחצית הסכום, בסך 761,459 ₪, ומכאן הסעד המבוקש בעניין זה. כתבי הטענות והתצהירים עמוסים בשלל טענות נוספות, חלקן קשורות לסעדים שהתבקשו וחלקן לא, תוך שהנתבעת מעלה מגוון טענות הגנה. אדון בטענות הצדדים בהתאם לרלוונטיות הנוגעת לדיון בסעדים שנתבקשו. דיון בטענות הסף שהועלו על ידי הנתבעת הטענה בדבר שימוש לרעה בהליכים וזניחת טענות: טוענת הנתבעת, כי זו הפעם השלישית שהתובעים מעלים את טענותיהם כלפיה להכרעה שיפוטית. זאת, לאחר שבשנת 2007 הגישו תובענה בת.א. 163330/07, במסגרתו ביקשו צו מניעה, לאחר שהנתבעת ניתקה את אספקת המים לדירתם בשל חוב דמי ניהול. במסגרת הליך זה, הוסכם על העברת המחלוקת לבוררות. לאחר מכן, טוענת הנתבעת כי התובעים זנחו את הליך הבוררות, למרות שהגיעה לשלב מתקדם, ואף הוגשו תצהירים. לפיכך, סבורה הנתבעת, כי העלאת אותן טענות פעם נוספת בהליך כאן, יש בה משום שימוש לרעה בהליכים, דבר המצדיק לשיטתה את דחיית התביעה. דעתי איננה כדעתה של הנתבעת. אומנם, זניחת הליכי הבוררות תמוהה (וגם על כך יש מחלוקות בין הצדדים מי גרם לכך), אך אין בכך כדי לגרום לקבלת הטענה, מרחיקת הלכת, לפיה בשל התנהלות נטענת זו יש לדחות את התובענה. אני חייב לומר שהתרשמתי שהתובע נחוש בדעתו למצות את הדין עם הנתבעת, בכל הנוגע לטענות שהעלה (והדבר משתקף גם מהתכתובות שבתיק), ולכן טענת הנתבעת בהקשר זה נדחית. טענת הנתבעת כי יש לדחות את התובענה בשל חוסר תום לב מצד התובעים: הנתבעת טוענת שהסעדים המבוקשים הינם סעדים הצהרתיים, אשר לפי הפסיקה (והדבר נכון כמובן עקרונית), נתינתם כפופה לעקרונות של צדק, ובית המשפט לא יטה לתיתם כאשר ידיו של התובע אינן נקיות. על פניו נראה שהתובעים הפרו את התחייבותם בהליך הקודם (ראה מוצג 7) לשלם את דמי הניהול, והפסיקו לשלמם פעם נוספת, כאשר בעטיה של הפרה זו החל ההליך הנוכחי. יחד עם זאת, לטעמי, בנסיבות הענין, אין בהתנהלות זו כדי לגרום לתוצאה מרחיקת הלכת ולפיה לא יינתנו הסעדים ההצהרתיים המבוקשים, אם יימצא שאכן התובעים זכאים להם. טענת התיישנות: טענת ההתיישנות שהועלתה בסיכומי הנתבעת מתייחסת לכל טענות התובעים כנגד תוקפם של סעיפים שונים בחוזה הניהול. אכן, על פניו נראה כי עניינית יש מקום לדון בטענה זו שכן חלפו למעלה משבע שנים (שמונה בקירוב) מחתימת חוזה הניהול ועד הגשת התובענה. דא עקא, סעיף 3 לחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958, קובע כי טענה זו לא תישמע זולת אם הועלתה בהזדמנות הראשונה, ובענייננו, עם הגשת כתב ההגנה. הפוך בו והפוך בו, אין בכתב ההגנה כל איזכור לטענת התיישנות. דומה, כי הנתבעת מודעת לקושי זה, ולכן טענה בסיכומיה כי הטענה הועלתה בתצהירים מטעמה ללא התנגדות מצד התובעים. אין בטענה זו כדי להועיל לנתבעת, שכן העלאת הטענה בתצהיר אינה מרפאת את הפגם, או ליתר דיוק ה"חסם", אשר נוצר לנתבעת כתוצאה מאי העלאת הטענה בהזדמנות הראשונה, בכתב ההגנה, כנדרש. חשוב מזאת - לא ברור לי כיצד טוענת הנתבעת שהתובעים לא התנגדו להעלאת הטענה בתצהיריה, נוכח הצהרתם המשותפת של ב"כ הצדדים לפרוטוקול הדיון, בפתח ההוכחות, ולפיה הם מתנגדים לכל הרחבת חזית (עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 8). טענה זו מוטב היה לה שלא תיטען, ומשנטענה, דינה דחיה. טענת שיהוי: אכן, חלפו כשמונה שנים מאז שנחתם חוזה הניהול ועד הגשת התובענה שבפניי. נפסק לא אחת כי על מנת שתישקל טענת שיהוי, יש להוכיח כי בנסיבות המקרה התובע "זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה" (ע''א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים פ''ד נז(5) 433, סעיף 14 לפסה"ד). לא מצאתי בטיעוני הנתבעת או בראיות שהגישה קמצוץ ראיה, המעיד על שינוי מצב לרעה בשל חלוף הזמן, והגיון הדברים גם מחייב שלא היה שינוי כזה. אשר לזניחת התביעה, כפי שציינתי, לא התרשמתי מהתנהלות התובעים כי הם זנחו את טענותיהם, וראוי להדגיש כי מהמסמכים שהוגשו עולה כי במשך תקופה מסוימת, לאחר הגשת התביעה הראשונה בשנת 2007, נוהל הליך בוררות, בתחילה אצל כב' השופט בדימוס סטרשנוב, ולאחר מכן אצל רו''ח פלומין. לאחר שגוועו הליכי הבוררות ומתו מיטת נשיקה בשנת 2008 בקירוב, ובחלוף כשלוש שנים בלבד, כבר הוגשה תובענה זו. לפיכך, איני סבור כי נסיבות העניין וחלוף הזמן מלמדים על זניחת הטענות, וכיוון שכך, אני דוחה את טענת השיהוי. דיון בטענה בדבר החיוב בפינוי המכולות בסעיף 3 לתצהיר התובע הוא מציין, כי בניית המגדל האחרון, מגדל C, הסתיימה בשנת 2006. מכאן, כי כאמור, החיוב בקשר למכולות הנוגעות לבניין זה, נעשה בשנים 2006 ו-2007, בעת אכלוס הדירות שבמגדל זה. ביום 10.09.07 נכרת בין היזם והנתבעת מצד אחד, לבין נציגות הדיירים של דיירי הפרויקט מצד שני, הסכם שצורף כמוצג 12 למוצגי הנתבעת. בסעיף 1 להסכם זה נקבע כך: "עם חתימת הסכם פשרה זה ובכפוף לביצוע הוראות סעיף 2 של הסכם זה, אין ולא תהיינה לבעלי הדירות או מי מטעמם כל דרישה, טענה ותביעה כלפי קבוצת אלרוב או מי מטעמה של קבוצת אלרוב ו/או כלפי חברת הניהול, בכל הקשור להיבטים הכספיים של חברת הניהול עד יום 31.12.06". ראוי לציין, כי "ויתור" זה נעשה כנגד הנחה משמעותית של כשליש מדמי הניהול (8.5% במקום 12%), למשך 5 שנים תמימות, שהעניקה הנתבעת לדיירים (סעיף 2 להסכם זה). הסכם זה נכרת בהמשך להחלטת האסיפה הכללית של הדיירים מיום 1.7.07 (מוצג 10 של הנתבעת), בה נקבע כי "לחיסול כל המחלוקות הכספיות בין בעלי הדירות לבין חברת אלרוב ו/או חברת הניהול, בכל העניינים הכלליים המשותפים לבעלי הדירות, תקבל אלרוב כבעלת מניות בחברת הניהול, דמי ניהול בשיעור מופחת של 8.5%... למשך 5 שנים...". הנה כי כן, נציגות הדיירים מגלה את דעתה באופן מפורש, כי אין כל טענה כלפי הנתבעת עד לסוף שנת 2006, ומשלא סוייג גילוי דעת זה, משמע כי גורף הוא, לרבות בנושא המכולות. אומנם, ייתכן ואף קרוב לוודאי שהחיוב בגין פינוי מכולות, בכל הנוגע לבניין C, נמשך גם בשנת 2007, אך יש בהצהרה זו כדי ללמד על דעתה של הנציגות בעניין זה, דהיינו כי אין לה כל טענה, עקרונית, בכל הנוגע לחיוב עבור פינוי מכולות שנעשה על ידי הנתבעת. טוענים התובעים בסיכומיהם, כי אין בהסכם כאמור איזכור מפורש של המכולות (או של המנוף בנוגע לבנין C), וזאת בניגוד להסכם משנת 2003, בו הוזכרו מנופים של בנינים A ו-B מפורשות. התובעים מבקשים ללמוד מכך שהדיירים לא ויתרו על טענותיהם בעניינים אלה, שכן לא היו מודעים לזכויותיהם בנושא. איני יכול לקבל טענה זו. הויתור שצוטט לעיל הינו ויתור גורף ולא מסוייג, בכל הקשורים להיבטים הכספיים", וטענות התובעים בקשר למכולות נוגעות להיבטים כספיים מובהקים. הדעת נותנת כי לו היו כופרים הדיירים בויתור הגורף ומבקשים לסייגו, היו עושים זאת בהסכם, ולמצער, פונים לחברת הניהול לאחר מכן, כאשר התגלה להם ה"גזל" הנטען (ראה סעיף 12 לסיכומי התובעים). חלפו מאז ההסכם שש שנים, ולא נטען כי נערכה פניה מעין זו. במקרה זה, השתיקה מדברת בעד עצמה, והספקולציה שמעלים התובעים בהקשר זה אינה יכולה להתקבל. חשוב מכך: אם החזיקו התובעים בדעה כי הנציגות הפועלת בשם דיירי הפרויקט, פועלת שלא כדין, היה עליהם לפעול בהליך מתאים ובערכאה הנכונה, כנגד נציגות זו, בזמן אמת, ולא להעלות 5 שנים לאחר מכן טענות - כלפי צד ג' - בדבר אי חוקיות פעולות הנציגות. יש לזכור כי התובעים הלינו על כך במכתביהם בזמן אמת, בשנת 2007, כלפי הנתבעת (ראה התכתובת במוצג 5 למוצגי הנתבעת). אין בפניי כל ראיה או טענה כי התובעים עשו כן, לא בזמנו ולא בכלל, ומכאן שאין לקבל את טענתם זו, לרבות בשל היותם מושתקים מלהעלות את הטענה כעת, במסגרת דיונית זו. לא זו אף זו. סבורני כי הנציגות מוסמכת לחייב את הדיירים, ובכללם התובעים, בניגוד לטענתם, גם בסוגיות המכולות והמנוף אשר לגביהן מובאת טרונייתם בתביעה זו, ואסביר. סעיף 71(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן - חוק המקרקעין), קובע כי: "החלטה של בעלי הדירות שנתקבלה בהתאם לתקנון ונרשמה בספר ההחלטות תחייב כל בעל דירה, בין שהיה בעל דירה בשעת קבלת ההחלטה ובין שהיה לבעל דירה אחרי קבלתה". זאת, בנוסף לסעיף 69 לחוק המקרקעין, הקובע כי:"הנציגות תשמש מורשה של כל בעלי הדירות בכל ענין הנוגע להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף, והיא זכאית בענינים אלה להתקשר בחוזים ולהיות צד בכל הליך משפטי ובכל משא ומתן אחר בשם בעלי הדירות". התובעים לא טענו, וממילא לא הוכיחו, כי החלטת בעלי הדירות בפרוייקט, אשר באה לידי ביטוי בהסכמים שהוזכרו, לא נתקבלה בהתאם לתקנון או חרגה מהסמכות המוקנית לנציגות מכח סעיף 69 לחוק המקרקעין, וממילא אלו מחייבים אותם לכל דבר וענין. התובע אף הודה כי היה נוכח כאשר נבחרה הנציגות ולא ניסה להיבחר (עמ' 18 לפרוטוקול, ש' 18 - 24). כאשר נשאל אם בחירת הנציגות היתה לא חוקית, השיב "לא" (עמ' 11 לפרוטוקול, ש' 15 - 16). עניין המכולות נוגע לטעמי לאחזקתו התקינה וניהולו של הבית המשותף, דבר שנלמד הן מהגיונם של דברים והן מהגדרת המונח "רכוש משותף" בפרק ההגדרות שבהסכם הניהול, המציין גם "מתקנים הקשורים לגינון ולניקיון". אציין גם המונח "שירותים" מוגדר בהסכם זה כ..."ניהול, הפעלה, תיקון, אחזקה, ביצוע ניקיון, בדק, תיקונים....". ההסכם משנת 2007, אשר במסגרתו ניתנה לדיירים הנחה משמעותית בדמי הניהול כאמור, תמורת ויתור על דרישות ותנאים נוספים, מהווה התנהלות שגרתית הכרוכה בניהול הבית המשותף ובמו''מ בקשר אליו, כאמור בסעיף 69 שצוטט לעיל. זאת ועוד, בסעיף ד' להחלטת האסיפה הכללית של הדיירים (מוצג 10) מיום 1.7.07 נקבע כי היא איננה מתייחסת לסכסוכים פרטיים "שאינם נוגעים לכלל הדיירים". המכולות והמנוף נוגעים לטעמי לכלל הדיירים, קרי לשרותי נקיון ואחזקה שוטפים של הרכוש המשותף ולא מדובר בענין פרטי של התובעים בלבד. מעבר לדרוש אציין, כי גם לגוף הענין, וללא קשר לויתור בהסכם מיום 10.09.07, אין לקבל את טענת התובעים בכל הנוגע לפינוי המכולות. בהקשר זה, עדותו של מר גלר, בכל הנוגע לעבודות ההכנה המבוצעות על ידי כל הדיירים או חלקן הארי, הדורשות הצבת מכולות לצורך פינוי הפסולת, מקובלת עליי. מר גלר ציין בתצהירו כי יש הכרח בטיפול מרוכז ומשותף של כל הדיירים בפינוי הפסולת, שכן אם כל דייר היה מציב באופן עצמאי מכולה בעת ביצוע העבודות בדירתו, היו מצטברות עשרות רבות של מכולות בשטח הפרויקט, באופן שהיה מסב אי נוחות רבה לדיירים (סעיף 48 לתצהירו). מר גלר ציין, הן בתצהירו והן בעדותו, כי כאשר בוצעו עבודות הכנה שחייבו פינוי פסולת בהיקף גדול מהממוצע, חוייבו הדיירים הספציפיים בתשלום נוסף (סעיף 49 לתצהיר). אומנם, בעדותו לא ידע מר גלר להסביר מה פירוש "גדול מהממוצע" ומהו ממוצע, אך התרשמתי מעדותו כי הדברים נעשו בתום לב, ועל מנת להיטיב עם דיירי הפרויקט ולשמור על רמת שירות גבוהה, ככל שניתן, במסגרת הסמכויות שהוקנו לנתבעת בהתאם לחוזה הניהול (ראה סעיף 3 לו). ראוי להוסיף, כי בהתאם לחוזה הניהול, שמורה לדיירי הפרויקט הזכות להביא לידי סיום מדי שנה את ההתקשרות עם הנתבעת (סעיף 57). התובע הודה בחקירתו, כי ההתקשרות לא הובאה לידי סיום, והדברים מדברים בעד עצמם. אומנם התובע טען, כי חלק מדיירי הפרויקט הינם תושבי חוץ והפקידו ייפויי כוח אצל היזם או הנתבעת, אך גם בכך אין כדי להועיל לתובעים, הן בשל העובדה שהטענה נטענה בעלמא, והן בשל כך שטיעון זה אינו מעלה או מוריד לגוף העניין. הדעת נותנת כי לו דיירי הפרויקט, בהחלטת רוב, היו סבורים שהחיובים בהם הם מחוייבים בגין דמי ניהול הם מופרזים או נעשים שלא כדין, היו מחליטים להפסיק את ההתקשרות עם הנתבעת, אפילו הפקידו יפוי כח אצל היזם או אצל חברת הניהול, על דרך של ביטול יפוי הכח. משלא החליטו כך, סבורני כי הדברים מדברים בעד עצמם. לפיכך, בהינתן כלל הנסיבות שפורטו לעיל וסעיף 3 לחוזה הניהול, אני דוחה טענה זו של התובעים. כאן המקום להעיר הערה חשובה, אשר רלבנטית הן לענין המנוף והן לענין המכולות. הסעד שהתבקש ע"י התובעים בקשר למכולות היה להצהיר כי החיוב בגינן נעשה שלא כדין וכי על הנתבעת לגרום להשבת הסכומים ששולמו לקופתה, בכל הקשור לסכום שנגבה מהתובעים. לגבי המנוף, לא נתבקש סעד הצהרתי אלא סעד כספי לגבי הכספים שנגבו מהתובעים בלבד. כפי שצויין לעיל, יתר הדיירים גילו דעתם בהסכמים מול הנתבע ו/או היזם כי אין להם דרישות או טענות כלפי הנתבעת. ממילא, אין בפניי כל תביעה של נציגות דיירי הפרוייקט או דיירי הפרוייקט עצמם שבמסגרתה נטענת טענה כלשהי כלפי הנתבעת. לא ברור איפוא כיצד והאם בכלל יכולים התובעים "לזכות" את יתר הדיירים בבקשה לסעד הצהרתי מעין זה, כאשר אין כל ראיה כי אכן זו עמדתם, ונהפוך הוא, מהמסמכים עולה כי עמדתם הפוכה. במאמר מוסגר אציין, כי במהלך ההליכים המקדמיים בתיק, עתרו התובעים לקבלת רשימת הדיירים שפונו בעניינם מכולות, ונעניתי לבקשה זו. הנתבעת ענתה בתצהיר מטעמה כי אין בידיה רשימה של דיירים אלה, למרות שבתחילה סירבה לענות על השאלה בשאלון, בטענה ששמות הדיירים סודיים. אומנם, יש בכך תמיהה מסוימת, שכן מצופה היה שהנתבעת תשיב בתחילה שאין בידיה רשימת הדיירים כאמור, אך בכל מקרה לא ראיתי מקום לשנות ממסקנותיי לעיל בשל עניין זה. החיוב בגין המנוף כזכור, המנוף בבניין C הוצב בסיום הקמתו, קרי בסוף 2006 או במהלך 2007 (ראה חשבונית המס נספח 9 לתצהיר התובע). כאמור לעיל, ביום 10.09.07 נכרת הסכם משולש בין הצדדים הנוגעים בדבר, במסגרתו הצהירו בעלי הדירות בפרויקט כי אין להם טענות כלפי חברת הניהול (סעיף 1 למוצג 12 מטעם הנתבעת). הנתבעת טענה, במסגרת תצהירו של מר גלר, כי באסיפות הדיירים מיום 27.07.03 ומיום 1.07.07 (מוצג 10 מטעם הנתבעת), הוסכם כי בעלי הדירות יישאו במחצית עלות המנופים, ובמחצית השניה יישא היזם. אכן, עולה ממוצג 11 למוצגי הנתבעת, חד משמעית, כי הוסכם בשנת 2003 שבעלי הדירות יישאו במחצית המנופים, אז, בהתייחס לבניינים A, B, בלבד, ויש ללמוד מהאמור בפרוטוקול האסיפה מוצג 10, מיום 1.07.07, ומההסכם מוצג 12 מיום 10.09.07, הכוללים סעיף סילוק תביעות כאמור לעיל, כי סוכם בעניין המנוף המתייחס לבניין C סיכום דומה, שאחרת לא היה מוסכם על העדר תביעות ביום 10.9.07. ממילא, נוכח סעיפי סילוק התביעות כאמור, שכאמור מחייבים את כל הדיירים כולל התובעים, כפי שהוסבר לעיל (ולא אחזור על הדברים), יש לדחות גם טענה זו של התובעים. טעם נוסף לדחיית הטענה הינו הגדרת המונח "רכוש משותף" בהסכם הניהול, כולל מתקנים הקשורים לניקיון, וכן הגדרת המונח "שירותים", הכולל ביצוע ניקיון ברכוש המשותף. צירוף שתי הגדרות אלה, ביחד עם הוראת סעיף 19 להסכם הניהול, הקובעת כי דמי הניהול כוללים "מימון רכישת ציוד ומתקנים הדרושים לביצוע השרותים", מוליך למסקנה כי מנוף הדרוש לצורך ניקיון חלונות אחד הבניינים, הינו ציוד הנצרך לצורך פעילותה השוטפת של חב' הניהול, ובהוצאה זו, על פניו, אמורים לשאת הדיירים, הנהנים משירותים אלה. אשר לטענה כי המנוף נרשם בבעלות החברה האם של הנתבעת: טענה זו לא הוכחה או הובררה די צרכה. התובעים מציינים בסעיף 25 לסיכומיהם כי הנתבעת בעלים של "מחצית ערכם", במקרה הטוב, כאשר בסיכומי התשובה טענה לפתע כי מלוא הבעלות בהם הינה של היזם. מעבר לכך, לא מצינו בתביעה כל סעד הנוגע לבעלות במנופים, כך שענין זה אינו רלבנטי למחלוקת. כלום ניתן לבקש סעד הצהרתי המחייב את הנתבעת לפעול כנגד צד שלישי להשבת הכספים שנגבו על ידה בקשר למנוף ולמכולות? התובעים העמידו את סכום תביעתם הכספית, המתייחסת לחיובים שלא כדין בגין המכולות והמנוף, ע"ס 6,666 ₪ בלבד, שהוא החלק היחסי שנגבה מהם. כן נתבקש בית המשפט "להצהיר כי חיוב הדיירים בגין פינוי המכולות היה שלא כדין, ועל הנתבעת לגרום להחזרת הסכום שגבתה הנתבעת מן התובע עבור פינוי המכולות, בשנים 2006-2007..." (סעיף 67 לכתב התביעה). סעד דומה, של הצהרה כי על הנתבעת "לגרום" להשבת 50% מעלות מתקן הניקוי (המנוף) שנרכש מהחברה היזמית, נתבקש בסעיף 68 לכתב התביעה. כפי שבואר לעיל, החיוב בגין המכולות והמנוף נעשה כדין. יחד עם זאת, ראיתי להוסיף מספר הערות על הסעד שנתבקש, ולפיו יוצהר כי הנתבעת מחוייבת "לגרום" להשבת הסכומים הנוגעים בדבר, מצד שלישי. למעשה, הסעד המבוקש הינו ציווי על הנתבעת לנקוט אמצעים משפטיים כנגד צד שלישי, החברה היזמית או אחרים (ולא פורט בסעד כנגד מי), שלהם שילמה הנתבעת עבור פינוי המכולות ו/או המנוף, על מנת שהכספים ששולמו יושבו. זו למעשה מהותה של בקשה לתביעה נגזרת: "תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה" (ראה ההגדרה בסעיף 1 לחוק החברות, תשנ"ט - 1999). אף התובע עצמו עשה שימוש במונח זו בטיעונו בסוגיית הסמכות העניינית (סעיף 4, בו אמר כי הסעד הינו "תביעה נגזרת בה נכנס בעל מניות לנעלי חברה אשר אינה נתפקדת כראוי"). דא עקא, תביעה נגזרת צריכה היתר להגשתה, שניתן בעקבות הגשת בקשה מתאימה, העונה על התנאים הקבועים בדין בענין זה. בקשה מעין זו לא הוגשה, וממילא אין כל עילה שבדין לקבל את הסעד המבוקש שיכול להינתן במסגרת ניהול תביעה נגזרת. לא ראיתי מקום להיכנס לנבכי השאלות המורכבות הכרוכות בסוגיה זו, בהעדר בקשה מתאימה, מה גם שקרוב לוודאי שניהול הליך מעין זה מצריך צירוף של הנפגע הפוטנציאלי, קרי החברה היזמית או כל צד שלישי אחר אשר נגדו תוגש התביעה הנגזרת, ככל שתאושר הגשתה. העתירה להצהיר על בטלותו של סעיף 59 לחוזה הניהול וצו מניעה המונע עשיית דין עצמי תחילה לשאלה האם מדובר בחוזה אחיד. בסעיף 6 לתצהירו מציין התובע כי החוזה הוצג לו לחתימה, בבחינת "כזה ראה וקדש" ללא מו"מ, ולמיטב ידיעתו כך נעשה גם עם דיירים אחרים. התובע לא נחקר לגבי ענין זה כלל ומשכך דבריו עומדים בחזקתם. למעשה, גם עדי הנתבעת לא הכחישו כי מדובר בחוזה אחיד, ולא טרחו להציג, למשל, דוגמאות חוזים עם דיירים אחרים, על מנת להוכיח שנוסחם שונה מזה של התובעים. הימנעות זו פועלת לחובתם. גם בסיכומיה, לא חלקה הנתבעת על הטענה שמדובר בחוזה אחיד, קרי "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם" (סעיף 2 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג - 1982; להלן - חוק החוזים האחידים). יש לראות איפוא את הנתבעת כמי שזנחה טענה זו. ממילא, אין חולק, כי תנאי חוזה הניהול נקבעו ע"י הנתבעת על מנת שישמשו כתנאים לחוזים רבים שבינה לבין דיירי הבניין, שמתחלפים מטבע הדברים וזהותם (לרבות דיירים עתידיים) אינה ידועה בעת ניסוח התנאים, ולפיכך, מסקנתי הינה כי המדובר בחוזה אחיד. סעיף 59 לחוזה הניהול קובע כך: "הפר המחזיק הוראה כלשהי הכלולה בהסכם זה, ולא תיקן את ההפרה תוך שבעה (7) ימים לאחר שקיבל את דרישת חברת הניהול לעשות כן, או חזר המחזיק על אותה הפרה, תהיה חברת הניהול רשאית בין היתר להפסיק מתן שירותים למחזיק, כולם או מקצתם, לפי שיקול דעתה הבלעדי". טוענים התובעים כי הקונסטרוקציה המשפטית המתירה לנתבעת לבצע או לחדול מלבצע כל פעולה הקשורה ברכוש המשותף בפרויקט או במתקניו - הינה תנאי מקפח בחוזה אחיד, הנוגד את תקנת הציבור, ויש להורות על ביטולו. התובעים טוענים גם כי הסדר חוזי זה סותר את סעיף 18 לחוק המקרקעין, תשכ''ט - 1969 (להלן - חוק המקרקעין). דעתי איננה כדעתם של התובעים. לדידי, סעיף 59 לחוזה הניהול נועד להתמודדות עם מצב של אי תשלום דמי ניהול, דבר הגורע הכנסות מהקופה "הציבורית" של כלל דיירי הפרויקט, ומעמיס את הסכום שלא שולם על כתפיהם של יתר דיירי הפרויקט, בסופו של דבר. סעיף זה מקנה לנתבעת את האפשרות להפסיק מתן שירותים הקשורים בניהול הפרויקט, למי שאינו משלם את דמי הניהול עבור השירותים במלואם. הזכות לקבל שירות מחברת הניהול מותנית בתשלום, ואין מדובר כלל בעשיית דין עצמי, אלא בחיובים שלובים בחוזה. הדוגמאות שהעלה התובע בתצהירו, שכלל פסיקה רבה בהקשר זה, נוגעות, למשל, למצב שבו משכיר מחזיר לעצמו את החזקה במושכר בשל אי תשלום דמי שכירות על ידי השוכר. זו עשיית דין עצמי, כאמור בחוק המקרקעין, ולגביה ניתנה הפסיקה שצוטטה בתצהיר התובע. אגב, למיטב ידיעתי, גם בענין זה הדעות חלוקות ואין הלכה מחייבת של בית המשפט העליון. בענייננו, הנתבעת לא מנעה מהתובעים את אספקת המים לדירתם, מים שעבורם הם משלמים, אלא את השירות שניתן על ידה בשטח הרכוש המשותף של הפרויקט, הנוגע לקירור אותם מים, דבר שנדרש לצורך פעולה סדירה של מערכת מיזוג האויר. פשיטא, כי מתן שירות זה מותנה בתשלום. אכן, בתי המשפט פסקו במספר הזדמנויות כי סעיף "סעד עצמי" בחוזי ניהול לגיטימי לצורך הגנה מפני "סרבני תשלום" (ראה למשל, בש"א (ת"א) 134457/02 קונדיטוריה גן העיר בע"מ נ' ניהול גן העיר בע"מ, 11.12.02; ת.א. (ת"א) 22027/06 אחמד את סלים נ' קניון הדרכים, 7.6.07). ניתן ללמוד על עקרון זה גם מתוצאתה של החלטה שניתנה מבית מדרשו של בית המשפט העליון, ברע"א 2592/02 חוצות היוצר נ' י.ד.ס. סקיי ואח',. במקרה זה, חברת הניהול נקטה סעד עצמי המקונה לו בחוזה כלפי שוכר שלא שילם את דמי השכירות / ניהול, בטענת קיזוז, למרות שנאסרה בחוזה, ובית המשפט המחוזי העניק סעד זמני לשוכר. בית המשפט העליון "תיקן" את תנאי הסעד הזמני, והתנה אותו בתשלום מלוא החוב, ללא קיזוז, כתנאי לאי הפעלת הסעד העצמי. ניתן ללמוד ממשמעותה האופרטיבית של ההחלטה כי תוקפו החוזי של הסעד העצמי הוכר כמחייב. זאת ועוד, בית המשפט העליון אף התיר ניתוק צרכני מים מאספקה סדירה, בשל חובות שלא שולמו, למרות התוצאה הקשה של ניתוק זה ועל אף שבחוק הרלבנטי אין הוראה המתירה ניתוק בשל אי תשלום (בניגוד למצב בענייננו). וכך נקבע בע"א 7262/00 פוריה כפר עבודה נ' לוי, פ"ד נו(3) 899, בסעיף 20 לפסה"ד: "...והעיקר: מדובר בסרבן תשלום. הצורך לנתק את המים נובע ממצב התצבירה שלהם, מצב נוזלי... לו יצוייר שלא באספקת מים מדובר, אלא באספקת מצרך חיוני במצב מוצק שרשות חייבת לספקו תמורת תשלום, הרי שלגבי מצרך כזה לא היינו מתייחסים לניתוק אלא להפסקת אספקה. מבחינה מהותית - מדובר במקרים זהים". לפיכך, מסקנתי הינה כי סעיף 59 לחוזה הניהול אינו נוגד את תקנת הציבור, ואינו מהווה תנאי מקפח. נהפוך הוא, סעיף זה נועד לטובת הציבור, וכוונתי לציבור בעלי הדירות בפרויקט בכללותו, אשר להם יש אינטרס למנוע מצב של אי תשלום דמי ניהול, שכאמור יסב למשלמים נזק רב. הדרך להתמודד עם חיובים כספיים, שלשיטת בעל הדירה אינם כדין, איננה הפסקת התשלום אלא פניה לערכאה המתאימה, ולכן גם נדחו התובעים בבקשות לצוים זמניים. בהקשר זה חשוב לומר, כי ההחלטה לנתק את השירות של קירור המים למערכת המיזוג של דירת התובעים, נעשתה תוך גיבוי ובקשה של נציגות הבית המשותף מהנתבעת לבצע את הניתוק (ראה למשל מוצגים 29 ו - 33 מטעם הנתבעת). זאת, לאחר משלוח התראות חוזרות ונשנות לתובעים, הן טרם הניתוק הראשון בשנת 2007 (מוצג 4) והן טרם ניתוק השני (מוצג 28). טעם נוסף לדחיית טענת התובעים הינו העובדה שהתובעים התחייבו במסגרת בקשה קודמת לצו מניעה, שהגישו נגד הנתבעת, לאחר שזו הפסיקה את אספקת המים לדירתם בשל אי תשלום דמי ניהול, להמשיך ולשלם את דמי הניהול (מוצג 7), התחייבות אשר הפרו בהמשך (מוצג 35). הסכמתם זו של התובעים מהווה אפוא הכרה בזכותה של הנתבעת להפסיק את אספקת המים במקרה של אי תשלום דמי ניהול. טענת התובעים כי סעיפים 26 ו-3 לחוזה הניהול הינם בבחינת תנאי מקפח, ויש לבטלם סעיף 26 לחוזה הניהול קובע כך: "בתמורה לביצוע התחייבויותיה של חברת הניהול על פי חוזה זה, היא תהיה זכאית לדמי ניהול בשיעור של 12% (שניים עשר) מכלל ההוצאות הכרוכות בניהול וביצוע השירותים בפרויקט, ו/או בפרויקט". וסעיף 3 לחוזה הניהול קובע כך: "חברת הניהול תהיה זכאית מדי פעם, לפי שיקול דעתה הבלעדי, לקבוע את היקף השירותים, סוגם, טיבם, רמתם ותדירותם, ואיזה חלק מהם יסופק לרכוש המשותף או לחלקים מסויימים מהם, ואת זמני ואופן אספקתם". התובעים טוענים כי קיים ניגוד עניינים מובנה בסעיף זה, בזיקה לפעולות הנתבעת והאינטרסים המסחריים שלה. ברור כי ככל שהוצאות אחזקת הפרויקט גדלות, גדלים דמי הניהול שמגיעים לנתבעת בהתאם לסעיף 26 הנ''ל. ניגוד עניינים מובנה זה יוצר כר נרחב למחלוקות בין דיירים לחברות ניהול, המתגלעות מעת לעת ומובאות לפתחו של בית המשפט. התובעים מציינים כי הנתבעת, בפעולותיה, "הוכיחה" כי ניגוד האינטרסים גורם לה לפעול שלא לטובת דיירי הפרויקט, ולכן מבקשים להצהיר על היות הסעיפים הנ''ל תנאים מקפחים בחוזה אחיד. הפסיקה קובעת כי בחינת סעיף בחוזה אחיד אמור להיעשות בעת כריתת החוזה, ולא בזיקה לאירועים שהתרחשו לאחר כריתתו (ראה עח"א 1/79 מפעלים לניקוי יבש קשת נ' היועמ"ש, פ"ד לד(3) 365, 375 ; להלן - עניין מפעלים לניקוי יבש קשת). ממילא, כל טענות התובעים בכל הנוגע לניהול בזבזני של הפרוייקט מצד הנתבעת, אינן רלוונטיות לענייננו. מעבר לדרוש אציין, כי אף במישור העובדתי לא עלה בידי התובעים להוכיח טענות אלה. התובע טוען בתצהירו, כי התקציב השנתי של הנתבעת הינו כ-12 מיליון ₪, והתקבלה אצלו הצעת מחיר מחברת "אופק" לניהול הפרויקט בתקציב של כ-8 מיליון ₪ (נספח 12 לכתב התביעה). עוד הפנה התובע בהקשר זה לדו''ח של חברת "רמות", שקבע כי רמת ההוצאות בפרויקט צריכה להיות כ-8 מיליון ₪ (עמ' 1 מהדו''ח צורף כנספח 13 לכתב התביעה). התובעים לא הביאו את עורכי הדוחות הללו להעיד, ומשכך, בנסיבות העניין, אין ליתן משקל כלשהו למסמכים אלה. יתרה מזו, כאמור, דיירי הפרויקט יכולים לסיים בהחלטת רוב את ההתקשרות עם הנתבעת מדי שנה, וכפי שצויין לעיל לא בחרו לעשות כן, והדברים מדברים בעד עצמם. זאת ועוד, בסעיף 44 לתצהירו של מר בן משה מטעם הנתבעת, הוא מתייחס לחוסר הדיוק והכוללניות של דוחות אלה, עדות שלא נסתרה, שכן הוא לא נשאל דבר בהקשר זה, על כל המשתמע מהימנעות מחקירה זו. יש לבחון איפוא את סעיפים 26 ו - 3 לחוזה הניהול במועד כריתת החוזה. סעיף 3 לחוק החוזים האחידים קובע מהו תנאי מקפח - "בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח)". בעניין זה מן הראוי להפנות גם להוראת סעיף 4 לחוק החוזים האחידים. סעיף זה קובע רשימה של תנאים היוצרים חזקת קיפוח. לענייננו, רלוונטית ההוראה בסעיף קטן (4) הקובעת: "תנאי המקנה לספק זכות לקבוע או לשנות, על דעתו בלבד, ולאחר כריתת החוזה, מחיר או חיובים מהותיים אחרים המוטלים על הלקוח, זולת אם השינוי נובע מגורמים שאינם בשליטת הספק". ברע"א 185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה הילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4), 145, בעמ' 158 (להלן - עניין מילגרום), נקבע כך: "במסגרת פרשנות החוזה על-פי תכליתו יש לחוזה האחיד ייחוד משלו. ייחוד זה נובע מאופיו המיוחד של החוזה האחיד. אופי מיוחד זה מתבטא בכך שבחוזה אחיד נוסח החוזה ותנאיו נקבעו מראש על-ידי צד אחד, והוא משמש אותו צד ביחסיו עם אנשים רבים, בלתי מסוימים במספרם או בזהותם (סעיף 2 לחוק החוזים האחידים). לייחוד זה כמה השפעות פרשניות. לענייננו חשוב להדגיש שתי אלה: ראשית, תכליתו של החוזה האחיד היא בעיקרה תכלית אובייקטיבית. אף שיש לחוזה האחיד גם תכלית סובייקטיבית - "אומד דעתם של הצדדים" (סעיף 25(א) לחוק החוזים) - זו לרוב קשה להוכחה. רק במקרים מועטים ניתן לחשוף את כוונתם המשותפת של שני הצדדים. במרכז תכליתו של החוזה האחיד עומדת התכלית האובייקטיבית". ובעמ' 164 לפסק הדין, נקבע מהו תנאי מקפח - "תנאי הוא מקפח, אם יש בו הגנה על אינטרס (כלכלי או אחר) של ספק מעבר לנתפס כראוי בסוג זה של התקשרות... חוסר ההגינות של התנאי המקפח הוא בהגנת היתר שהוא נותן לספק לעומת הלקוח, 'המצוי במצב כוח נחות...' ...ה'קיפוח' שחוק החוזים האחידים אוסר עליו, הוא קיפוח הנגזר מחוסר השוויון שביחסי הכוחות בין הצדדים... בבסיסו של ה'קיפוח' בחוק עומד הרצון למנוע 'בליעת יתר' של הספק, כלומר הגנה על האינטרסים שלו מעבר לנתפס כראוי, וזאת בחוזה שבו הוא קובע את תוכן התניות. עניין לנו אפוא ב'יתרון בלתי הוגן באמצעות הכתבת תנאים'... יתרון זה נקבע על בסיס תפיסה כוללת של החוזה כולו, ועל רקע איתור מכלול החובות והזכויות הקבועים בו" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום (להלן - עניין קסטנבאום [18]), בעמ' 526". ובענין מפעלים לניקוי יבש קשת, בעמ' 274 - "...אמות המידה המיושמות לצורך הכרעה בטיב התנאים המגבילים הן מוסריות או חברתיות או שתיהן גם יחד. הגינותו או חוסר הגינותו של תנאי פלוני אינה נבחנת על-פי כלליה של תורה כלכלית בלתי מזוהה זו או אחרת, תוך בחירה בין השיטות הכלכליות החלופיות והמגוונות, אלא על-פי התפיסות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כגון זו שלנו". ובע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נג(2) 577, בעמ' 593: "ברם, יש לזכור כי החזקה אינה אוסרת באופן מוחלט על הספק להגביל את אחריותו, או אף לפטור עצמו ממנה, אלא אך מעבירה אליו את נטל הראיה להוכיח כי התנאי אינו מקפח בהיותו תנאי סביר והגון. אם כן, השאלה היא, למעשה, שאלה של סבירות: עד כמה סבירה ההגבלה שקבע הספק, בהתחשב בחוזה הספציפי ובנסיבות האחרות, כהוראת סעיף 3 לחוק (לוסטהויז ושפניץ בספרן הנ"ל [15], בעמ' 294)." אשר לסעיף 26, הרי שמדובר, כפי שהעידו עדי הנתבעת, בסעיף סטנדרטי מקובל בחוזי ניהול, הידוע בכינוי % ,COST + 12 כאשר האחוז משתנה מפרויקט לפרוייקט. אין לטעמי בסעיף זה, המשקף שיטת חישוב עמלת חברת הניהול כנגזרת מסכום ההוצאות, והמניח כי היקף תקציב הניהול מעיד על מורכבות השירותים הניתנים והיקפם, קיפוח מובנה (ראה בענין זה קביעת פסק הדין בענין אחוזת פולג המוזכר להלן). ראוי להזכיר את פסיקת בית המשפט המחוזי בה''פ (מחוזי ירושלים) 519/98 עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חב' לניהול ושירותים בע''מ,. במקרה זה נקבע שסעיף בחוזה ניהול הקובע את עלות דמי הניהול כנגזרת מעלות השירותים, כפי בענייננו, איננו תנאי מקפח, וזאת נוכח העובדה שבאותו חוזה צוין שההוצאות תהיינה סבירות (סעיפים 35-44 לפסה''ד; אודות עניין סבירות ההוצאות אפרט להלן). ואכן, למרות שבכתב התביעה נטען כנגד תוקפו של סעיף 26 לחוזה הניהול, הרי שבסיכומיהם חזרו בהם התובעים מטענה זו והתמקדו בסעיף 3 לו (סעיף 7 לסיכומי התשובה מטעמם). בחינת תוקפו של סעיף 3 לחוזה הניהול ובנוגע לסעיף 3 לחוזה הניהול, אשר הבנתי כי טענות התובעים מכוונות בעיקר אליו. בסעיף זה נקבע באופן גורף, כי הנתבעת זכאית "לפי שיקול דעתה הבלעדי" לקבוע את היקף השירות. אכן, מדובר בניסוח רחב, המתיר לנתבעת להחליט לכאורה כל החלטה הנוגעת לניהול הפרויקט ולהוצאת הוצאות במסגרת זו, לפי שיקול דעתה המוחלט. בע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבנין בע"מ, פ"ד מג(1) 183, בעמ' 192 (להלן - ענין גד), ששמו נפקד מסיכומי הצדדים, נקבע בהקשר לתנאי שנטען שהינו מקפח בחוזה למתן שירותי ניהול, כך: "עיון בהוראות הסכם זה מצביע על קיומם של תנאים, שהם מקפחים על פניהם, גם בלא בדיקה מעמיקה. כך, למשל, עניין המחיר שעל הקונה לשלם לחברת השירותים בגין פעולותיה. על-פי ההסכם, מחויב רוכש הדירה לשלם על-פי שיטה של "cost plus", היינו סכום ההוצאות שהחברה עמדה בהן בתוספת % 10מסכום זה. רווחיה של חברת השירותים עומדים איפוא ביחס ישר להוצאותיה, ומכאן, ככל שתרבה בהוצאות, כך יגדלו רווחיה. חוזה השירותים אינו קובע, כי אותן הוצאות תהיינה סבירות, וכן אין בו כל הנחיה או מגבלה אחרת בדבר טיבן של אותן הוצאות" (ההדגשה שלי - י.ש.). ואכן, בית המשפט העליון הורה באותו מקרה להחזיר את התיק לבית הדין לחוזים אחידים לבדיקת סעיף זה וסעיפים נוספים. במקרה נוסף בו עתרו דיירים כנגד בית אבות בבקשה (בין היתר) לקבוע כי תנאי המאפשר לבית האבות להעלות את דמי השימוש לפי שיקול דעתו הבלעדי הינו מקפח - התקבלה טענתם. בית המשפט אף עשה שימוש בסמכות המותנית לו מכוח סעיף 19 לחוק החוזים האחידים, וניסח מחדש סעיף, ולפיו ההעלאה תהא בשל שינוי נסיבות ולא נתונה לשיקול דעת בלעדי (ע"א (מחוזי ת"א) 1152/09 אבני גד ואח' נ' אחוזת פולג 1998 בע"מ, סעיף 24 לפסה"ד; להלן - עניין אחוזת פולג). בענייננו, כאמור, סעיף 3 לחוזה הניהול קובע כי השירותים ייקבעו על ידי הנתבעת "לפי שיקול דעתה הבלעדי". אין לכחד כי קיים קושי בניסוח גורף מעין זה, שלכאורה לא מכפיף את הנתבעת לקבלת החלטות סבירות, אלא נותן לה שיקול דעת בלעדי. חככתי ביני לביני האם הנסיבות שבפניי מצדיקות את יישומה המלא של הקביעה בעניין גד שצוטטה לעיל. קיים על פניו שוני מסויים בין שני המקרים, וזאת מהנתונים שעלה בידי לדלות מפרטי פסק הדין בענין גד. בעמ' 192 לענין גד צויין, כי תוקפו של החוזה עד שנת 2000. לא צויין מתי נכרת החוזה האחיד, אך מכיוון שהערעור הוגש - לפי מספר ההליך - בשנת 1985, ונסמך על חוק החוזים האחידים שחוקק כשלוש שנים לפני כן, ההנחה הינה כי החוזה האחיד כבל את מקבלי השירות בתקופה ארוכה מאד של מעל 15 שנה, כאשר דווקא חברת הניהול יכולה היתה להשתחרר מהחוזה בהתראה של 3 חודשים (ראה שם, בעמ' 192). בענייננו, סעיף 57 לחוזה הניהול מאפשר לדיירים להפסיק את ההתקשרות עם הנתבעת מדי שנה בשנה, וזאת בשונה מהמצב בענין גד. בנוסף, סעיף 37 לחוזה הניהול קובע שהנתבעת תשתף פעולה באופן מלא עם נציגות הדיירים ותוך כוונה ליצור איזון בפעולות הנתבעת וביצוע השירותים, ברמה שתתאים לרמת הפרויקט. לכך יש להוסיף את הוראות סעיף 29 לחוזה הניהול וסעיפים 35-37, המחייבים את הנתבעת בהמצאת דו''ח שנתי מבוקר על ידי רואה חשבון, וכן מאפשרים לדיירי הבניין זכות עיון בספרי הנהלת החשבונות. דא עקא, מדובר בשיתוף פעולה ולא בצורך בהסכמה ממש, קרי עדיין פררוגטיבת ההחלטה נתונה לשיקול דעת בלעדי של הנתבעת. המילים "לפי שיקול דעתה הבלעדי" גורפות, גורפות עד מאד, ובהינתן כלל הנסיבות הנוגעות בדבר, מסקנתי הינה כי מדובר ב"קיפוח הנגזר מחוסר השוויון שביחסי הכוחות בין הצדדים...", כפי שנקבע בענין מילגרום שצוטט לעיל, ולמסקנה הנוספת והיא כי מדובר בתנאי שיש בו משום קיפוח ויתרון בלתי הוגן לחברת הניהול. נשווה בנפשנו סיטואציה היפותטית ובה חברת הניהול מחליטה בבוקר בהיר אחד כי לרכוש המשותף המצוי בבנין אחד מתוך שלושת הבניינים לא יסופקו שרותי נקיון, ואזכיר כי בסעיף 3 לחוזה הניהול הוסמכה הנתבעת לקבוע "איזה חלק מהם (משרותי הניהול - י.ש.) יסופק לרוכש המשותף או לחלקים מסויימים מהם...". ברור כי מדובר בהחלטה מופרכת שאינה עומדת בכל מבחן, אך עדיין, תוכל הנתבעת לטעון כי מבחינה לשונית - דווקנית, הדבר מוקנה ל"שיקול דעתה הבלעדי". טול דוגמא נוספת: הנתבעת תחליט לפתע כי היא חפצה להתקשר בשרותי שמירה עם חברה אחרת שתעריפי השמירה שלהם משולשים מזו שגובה חברת השמירה שמספקת שרותי שמירה כיום לפרוייקט, למשל, בשל כך שהוחלט שהשומרים יהיו ברמת מאבטחי אישים (ואני מניח כי המצב אינו כזה היום). ברור שגם החלטה יכול שתנומק בשל שיקול הדעת הבלעדי המוקנה לנתבעת, וכן בכך שנקבע בסעיף 3 כי חברת הניהול תקבע את "רמתם" של השירותים, למרות שעל פניו נראה כי אינה סבירה. בהקשר זה ראוי להוסיף כי טענת הנתבעת בסעיף 40 לסיכומיה, ולפיה עבודתה נעשית הלכה למעשה בשיתוף פעולה עם נציגות הדיירים, איננה רלוונטית לענייננו לצורך בחינת השאלה האם מדובר בתנאי מקפח עם לאו, שכן יש לבחון את לשון הסעיף בעת חתימת החוזה, ולהבדיל מבחינת יישום החוזה בפועל לאחר מכן (עניין מפעלים לניקוי יבש קשת שהוזכר לעיל; מה גם שהנתבעת עצמה טוענת כך, בהקשר אחר בסעיף 38 לסיכומיה). לפיכך, סבורני כי המילים "לפי שיקול דעתה הבלעדי" הינן תנאי מקפח בחוזה אחיד. סעיף 19 (א) לחוק החוזים האחידים קובע כי "מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח". פשיטא, כי בית המשפט מוסמך לנסח מחדש הוראות חוזיות שיש בהן משום קיפוח, כפי שנעשה בעניין אחוזת פולג שהוזכר לעיל. לטעמי, ובהתבסס על קביעתו של בית המשפט העליון בענין גד, שצוטטה לעיל, ולפיה ראוי לקבוע תנאי של סבירות הוצאות, מן הראוי כי יימחקו המילים "לפי שיקול דעתה הבלעדי" שבסעיף 3 לחוזה הניהול. בהתאם, בסיפת סעיף זה יתווספו המילים - "והכל באופן סביר הדרוש להפעלת הבנין ו/או הפרוייקט". התובעים טענו גם לסעד חילופי בהקשר זה, ואציין את עמדתי לגביו למען הזהירות. לטענת התובעים, יש לקבוע בחוזה הניהול כי שיקול דעת הנתבעת יוחלף בשיקול דעת חברת הניהול. לטעמי, קביעה מעין זו תסרבל מאד (אם לא תשבשה לגמרי) את התנהלותה השוטפת של חברת הניהול, העוסקת ביומיום בניהול הפרוייקט, ותטיל למעשה את ניהולה על אסיפת הדיירים. סבורני כי קביעה מעין זו מיותרת ובלתי הגיונית, במיוחד בהינתן זכות הדיירים להביא לידי סיום את ההתקשרות מול הנתבעת מדי שנה, הפיקוח ושיתוף הפעולה הקבועים בחוזה, כאמור, וכן מחיקת המילים של "שיקול הדעת הבלעדי" ותוספת המילים שצויינה לעיל בסיפת הסעיף. עתירת התובעים לפירוט החשבונות באשר ל-3.5% מדמי הניהול כזכור, התובעים עתרו לסעד של מתן חשבונות בנוגע ל"גורל" 3.5% מדמי הניהול שאמורים לשמש לרווחת הדיירים בהתאם להסכם בין הצדדים. דא עקא, בסיכומיהם לא התייחסו התובעים לענין זה, ובפירוט הסעדים בעמוד הראשון לתביעתם אף לא הזכירות אותו. ממילא, יש לראות בטענה כטענה שנזנחה. למעלה מהדרוש אוסיף, כי לטענת הנתבעת, התובעים טועים ומטעים בעניין זה, שכן היא כלל לא גבתה את אותם 3.5%. מקור אותם 3.5% מצוי בהסכם נספח 3 לתצהיר התובע שהושג בשנת 2007, וצוטט לעיל, בו צויין כי "לחיסול כל המחלוקות הכספיות בין בעלי הדירות לבין חברת אלרוב ו/או חברת הניהול, בכל העניינים הכלליים המשותפים לבעלי הדירות, תקבל אלרוב, כבעלת מניות בחברת הניהול, דמי ניהול בשיעור מופחת של 8.5% בתוספת מע"מ במקום 12% בתוספת מע"מ וזאת החל מיום 1.1.07, למשך 5 שנים". התובעים למדו מסעיף זה כי נגבים מהם בפועל 12% וכי 3.5% אמורים להישמר בידיה של חברת הניהול, הנתבעת, כ"פיקדון" עבורם. התובעים לא הציגו כל ראיה כי נגבים 12% ולא 8.5%, כנטען. מר בן משה בסעיף 30 לתצהירו מציין מפורשות כי נגבים 8.5% דמי ניהול בלבד, כמוסכם, והוא לא נשאל ולו שאלה אחת בענין זה, וממילא, דבריו עומדים בחזקתם. לפיכך, טענת התובעים בהקשר זה נדחית. סוף דבר בהינתן כל האמור - התביעה נדחית. זאת, למעט האמור לגבי סעיף 3 לחוזה הניהול. בהתאם לקביעתי לעיל, יימחקו ממנו המילים "לפי שיקול דעתה הבלעדי", ובסיפת סעיף זה יתווספו המילים - "והכל באופן סביר הדרוש להפעלת הבנין ו/או הפרוייקט". בבואי לפסוק את הוצאות המשפט, לקחתי בחשבון הן את מורכבות ההליך והן את העובדה שחלקה הארי של התביעה נדחה, אם כי חלק מסויים באחד הסעדים התקבל. בהינתן האמור, התובעים יחד ולחוד ישלמו לנתבעת הוצאות ושכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 25,000 ₪. הסכום ישולם תוך 30 יום, שאם לא כן יישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. פינוי