מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא ביטול הודעה על ביטול חוזה: זוהי תובענה לפסק דין הצהרתי שלפיו ההסכם שנחתם ביום 08.03.2010 בין המבקשת למשיבים תקף וכי הודעת הביטול ששלחו המשיבים ביום 04.09.2011 בטלה. כמו כן מבוקש להורות למשיבים לפעול על פי ההסכם ולשלם היטל השבחה בהתאם וכן למנות את עו"ד מנחם מאנדל ככונס נכסים לצורך הבטחת ביצוע ההסכם. 1.        רקע וטענות הצדדים: ביום 08.03.2010 נחתם בין המבקשת למשיבים הסכם קומבינציה למכירת מגרש המהווה חלק מחלקה 91 בגוש 8275 בנתניה והידוע כמגרש 700א על פי תכנית בניין עיר נת/542א/4. על פי ההסכם, המבקשת התחייבה לבנות עבור המוכרים חמש יחידות דיור בנות חמישה חדרים כשארבע מהן בקומה התשיעית של הבניין ואחת בקומה השמינית של הבניין (להלן: "דירות המשיבים").עוד הוסכם כי המבקשת תעניק למשיבים הלוואה בסך של 2.4 מליון ₪ (סעיף 2ח להסכם)(להלן:"ההלוואה") וכי הצדדים מסכימים מראש על שיווק הדירות של המשיבים 1-2 והמשיבים 5-6 (להלן ביחד:"המשיבים") כדי "למנוע כל טענה עתידית בדבר אי פירעון מיידי של ההלוואה" (סעיף 2ט להסכם). עוד הובהר בהסכם כי המשיב 4 יהיה זכאי לקבל דירה באופן שאינו כלול בהתחייבות להחזרת ההלוואה כמפורט לעיל (סעיף 4 להסכם) (להלן: "ההסכם"). כעולה מכתב התביעה, עם חתימת ההסכם, הגיעו הצדדים להסכמה עקרונית שלפיה במסגרת מכירת דירות המשיבים כאמור, יהיו המשיבים זכאים לקבל סכום של 1,200,000 ₪ בגין כל דירה (נספח "ב" לתובענה) (להלן: "נספח ב"). לאחר משא ומתן נוסף בין הצדדים נחתמה תוספת להסכם, המתקנת על פי כתב התביעה את נספח ב, שלפיה הוגדל ל - 1,250,000 סכום התמורה בגין מכירת דירות המשיבים. הובהר כי אין למשיבים שקול דעת שלא למכור את דירות המשיבים, נקבע כי דירות המשיבים יימכרו בפטור מלא ממס וכן הובהר כי המשיב מספר 4 הוחרג מההסכמה בדבר קבלת תשלום כספי לנוכח רצונו לקבל דירה (נספח "ג" לתובענה) (להלן: "נספח ג"). כעולה מכתב התביעה פעלה המבקשת בהתאם להסכם כדי להגדיל את מספר היחידות המותרות לבניה על המגרש ומשפעולה זו לא צלחה, פעלה להוצאת היתר בנייה בהתאם לתב"ע שבתוקף ושהתירה בניית שני בניינים בני שמונה קומות בלבד. ביום 07.07.2010 חתמו הצדדים על תכנית הבנייה לשני בניינים בני שמונה קומות (להלן :"התכנית"). מטעם המשיבים חתום על התכנית עו"ד יהודה בוקוולד, מי שהיה מיופה כוחם של המשיבים בתקופה הרלוונטית (להלן:"עו"ד בוקוולד"). כעולה מכתב התביעה כל שנותר כדי לקבל היתר בנייה הוא תשלום היטל השבחה ואגרות בניה. עוד מציינת המבקשת בכתב התובענה כי המגרש מצוי באזור לגביו לא ניתן להגיש בקשות להיתר בנייה והיא השקיעה מאמצים רבים והוצאות כלכליות משמעותיות כדי להגיע לשלב בו ניתן לקבל היתר בנייה בכפוף לתשלומים כמפורט לעיל. ביום 25.10.10 הגישו המשיבים למבקשת מכתב ובו רשימת תנאים לשינוי ההסכם (נספח "ח" לתובענה). המבקשת סירבה לבצע את השינויים וביום 14.10.10 הודיעו המשיבים על ביטול ההסכם (להלן:"הודעת הביטול הראשונה"). בהמשך גם הגישו המשיבים תובענה לביטול ההסכם בשל הפרתו, שכן לטענתם נמנעה המבקשת מלהעניק להם את ההלוואה במועד המוסכם (ה.פ 22534-12-10) (להלן: "ההליך הראשון"). ביום 08.08.11 ניתן פסק הדין בהליך הראשון. בפסק הדין נקבע כי המבקשת לא הפרה את ההסכם וכי לא נקבע בהסכם כל מועד קונקרטי לתשלום ההלוואה (להלן: "פסק הדין הראשון"). ביום 15.08.11 פנתה המבקשת למשיבים וביקשה כי ישלמו את היטל ההשבחה בהתאם להסכם, זאת כדי שתתאפשר קבלת היתר הבנייה ותתחיל הבנייה תוך מתן הלוואה למשיבים. ביום 23.08.11 שלחו המשיבים מכתב למבקשת בו העלו את הטענה שלפיה המבקשת מפרה את ההסכם לנוכח כוונתה לבנות בניין בן שמונה קומות בלבד וביקשו כי תוך ארבעה עשר ימים תוצג להם תכנית חלופית לבניית בניין בן תשע קומות כמפורט בהסכם. כבר למחרת השיבה המבקשת וחזרה על עמדתה לפיה אין כל רלוונטיות למס' הקומות בבנין שכן בכל מקרה היא התחייבה לתת למשיבים תמורה כספית חלף הדירות. ביום 04.09.11 שלחו המשיבים למבקשת מכתב המודיע על ביטול העסקה בשל הפרתה, לנוכח הכחשת המבקשת את התחייבותה לספק למשיבים דירות. עוד נתבקשה המבקשת לסלק ידה מהקרקע (להלן: "הודעת הביטול השנייה"). ביום 06.09.11 שלחו המשיבים למבקשת מכתב בו ביקשו לדעת האם יוענקו להם דירות בקומות 7,8 בבנין. בתגובה ענתה המבקשת בחיוב, תוך שהיא חוזרת על עמדתה כי ההתחייבות היתה למתן תמורה כספית בלבד ואין כל משמעות לעניין הקומות. ביום 12.09.11 פנו המשיבים למבקשת וביקשו כי תישא בתשלום היטל ההשבחה שכן, לשיטתם, היא התחייבה לשאת בו בהתאם להסכם וציינו כי סירוב לשלם יהווה הפרה יסודית. ביום 24.10.11 הסכימה המשיבה לשאת בתשלום היטל ההשבחה בכפוף לכך שהסכום ינוכה מסכום התמורה עבור מכירת דירות המשיבים. המשיבים דחו הצעה זו וביום 25.10.11 שלחו מכתב למבקשת בו הם שבים וחוזרים על הטענה כי ההסכם בוטל. לנוכח האמור לעיל, ביום 06.11.11 הגישה המבקשת תובענה זו בה מבוקש סעד הצהרתי שלפיו ההסכם בתוקף והודעת הביטול שהגישו המשיבים אינה בתוקף. כמו כן ביקשה המבקשת להורות למשיבים לפעול על פי ההסכם ולשלם את ההיטל ההשבחה וכן ביקשה כי עו"ד מאנדל ימונה ככונס נכסים לביצוע ההסכם. ביום 15.4.12 התקיים דיון ההוכחות. נחקרו מר יניב גזיאל מטעם המבקשת (להלן: "מר גזיאל") וגב' רויטל רונן (להלן: "גב' רונן") מטעם המשיבים. הצדדים הגישו סיכומיהם והגיעה העת למתן פסק דין. בכל הנוגע למשיב 4 יצוין כי ב"כ המשיבים הודיע בק.מ הראשון כי הוא אינו מייצגו (פרוטוקול 23.02.2012 ). עו"ד בוקוולד הודיע לבית המשפט במכתב מיום 26.3.12 כי הוא אינו מייצג את המשיב 4 או מי מהמשיבים. כמו כן הוא הודיע כי העביר את החומרים שקיבל למר רוני רונן על פי כתובת שהיתה ידועה לו כשנה קודם לכן. המשיב לא הגיש כל תגובה או הודעה מטעמו והצדדים לא טענו לעניין זה. 2. טענות הצדדים : טענות המבקשת: המשיבים מושתקים ומנועים מלטעון טענות שהיו יכולים לטעון בהליך הראשון. כבר בדצמבר 2010 הגישו המשיבים את ההליך הראשון ולא ביססו תובענתם על הטענות בדבר מכר דירות המשיבים בבניין אלא על עילה אחרת. זאת למרות שבאותו מועד ידעו כבר כי עתידות להיבנות שמונה קומות וכי הם עתידים לקבל תמורה כספית להבדיל מדירות בפועל. השתק שיפוטי חל גם בהיעדר מעשה בית דין והלכה פסוקה היא כי טענה שיכול היה בעל דין להעלות בהליך קודם והוא נמנע מלהעלותה, מושתק הוא מלהעלותה בהליך נוסף. המשיבים עושים שימוש לרעה בהליכי בית המשפט, שימוש המאיין את זכות הביטול. הסיבה היחידה לניסיון ביטול ההסכם היא כדאיות כלכלית ורצון לשיפור ושינוי תנאי ההסכם. הניסיונות לביטול ההסכם נעשו רק לאחר השבחת הקרקע על ידי המבקשת. זאת ועוד, המשיבים ויתרו על זכות הביטול כשחתמו על התכנית. חתימה זו מהווה הסכמה מפורשת לעניין מספר הקומות שעומדות להיבנות. נפגע שלא פעל לניתוק הקשר החוזי תוך זמן סביר מהמועד בו נודע לו אודות ההפרה, ייחשב כמי שויתר על זכות הביטול בשל ההפרה. מנספח ב ומנספח ג עולה באופן ברור כי התמורה המוסכמת היא תמורה כספית בלבד. המשיבים נמנעו מלהגיש תצהיר ולהגיע לעדות ושלחו עדה שאינה מעורה בפרטי ההסכם, ולא חתמה על הבקשה להיתרי בנייה. דווקא מי שהיה שותף פעיל של המבקשת, המשיב 4 , לא הגיע גם הוא למתן עדות. המבקשת לא התחייבה לממן תשלום היטל השבחה. סעיף 5(1) להסכם קובע במפורש כי היטל השבחה עד 58 יחידות ישולם על ידי המשיבים כשלמבקשת ניתן אישור לבנות 58 יחידות דיור. אין לקבל את טענת המשיבים כי המבקשת התחייבה לשאת בכל תשלומי המיסים ומתוקף התחייבות זו מוטל עליה תשלום היטל השבחה. היטל השבחה אינו מס הנובע מעסקה. כמו כן, ההתחייבות לשאת בתשלום המיסים לא נכנסה לתוקף שכן היא כפופה לכך שהמבקשת תקבל הלוואה מובטחת במשכנתא. יתרה מכך, המשיבים הגישו ערעור על חיובם בהיטל השבחה וייתכן שכלל לא יחויבו בתשלום. אפילו היו המשיבים צודקים, הסעד הנכון הוא אכיפה ולא ביטול. ראשית המבקשת מעוניינת לקיים את ההסכם. כמו כן, הביטול כאמור נעשה בחוסר תום לב כשהמשיבים מבקשים לזכות בנכס ששוויו כיום עולה על שוויו ביום ביצוע העסקה. ביטול ההסכם יסב למבקשת נזק רב מאד. היא השקיעה כספים רבים וביטול עשוי להובילה לקריסה כלכלית. טענות המשיבים השאלה העובדתית היחידה העומדת להכרעה בתובענה זו, היא האם התחייבה המבקשת בהסכם המכר לבנות ולמסור למשיבים דירות מסוימות במיקום מוגדר או שמא התחייבה לשלם להם תמורה כספית. אין חולק כי לאחר פסק הדין הראשון התכחשה המבקשת להתחייבותה למסור דירות. אין חולק גם כי התחייבות זו היא מעיקרי הסכם ולכן ההפרה היא הפרה יסודית. מנהל המבקשת עצמו העיד , בניגוד לתצהירו, כי התמורה על פי ההסכם היא בניית דירות. המבקשת בעצמה מודה כי ההסכם אינו משקף את הסכמות הצדדים ולכן ברי כי אין לתביעה כל ביסוס שעה שהסעד המבוקש הוא אכיפת הסכם. בפסק הדין הראשון נקבע במפורש כי המבקשת התחייבה לבנות בניין בו יוקצו למשיבים 5 דירות וקביעות אלו מהוות מעשה בית דין היוצר השתק פלוגתא. המבקשת דווחה למס שבח מקרקעין כי העסקה היא עסקת דירות ודווח זה מקים השתק שיפוטי ומונע ממנה מלטעון אחרת. הטענה כי נספח ג הוא ההסכם המחייב, עולה פעם ראשונה בהליך זה ולא הועלתה על ידי המבקשת בהליך הראשון. נהפוך הוא, בהליך הראשון טענה המבקשת כי ההסכם המחייב הוא נספח ב. לכן לנוכח דיני ההשתק מנועה המבקשת מלטעון טענה זו כעת. יתרה מכך, נספח ג נחתם עוד בטרם חתימת ההסכם וכלל לא ניתן לקבל כל טענה כי הוא מאוחר להסכם ומהווה את ההסכם עצמו. נושא הנספח הוא החזרת הלוואת המבקשת למשיבים הא ותו לא. לפי נספח ג עצמו אם לא ניתנת ההלוואה, או שהיא מוחזרת ממקורות אחרים, אין צורך במכירת הדירות והן נותרות ברשות המשיבים . נפגע מהפרה רשאי לבחור לו את תרופותיו בגין ההפרה והוא זכאי לבחור בתרופה הרצויה לו וביניהן ביטול. דיון והכרעה: לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים ולאחר שמיעת העדויות אני סבור כי דין התובענה להתקבל באופן חלקי במובן זה שאני סבור כי המבקשת הפרה את ההסכם בעמידתה על הטענה כי היא מחויבת בתמורה כספית בלבד להבדיל ממסירת דירות למשיבים כמוסכם. עם זאת אני סבור כי יש לקיים את ההסכם ולכן, הודעת הביטול דינה להתבטל. השאלה המרכזית הטעונה הכרעה בתובענה זו היא האם התחייבה המבקשת בהסכם למסור למשיבים דירות, כטענת המשיבים, או שמא התחייבה המבקשת, לטענתה, למתן תמורה כספית בלבד. לצורך מענה על שאלה זו יש להידרש לפרשנות ההסכם על נספחיו הרלוונטיים. כבר עתה אומר כי לא נחה דעתי מהתנהלות שני הצדדים בתובענה דנן. מעיון בכתבי הטענות, והסיכומים ושמיעת העדויות, עולה כי רב הנסתר על הגלוי, וכי עולה חשש בנוגע להתנהלותם בתום לב. עם זאת, וכפי שיפורט להלן, אני סבור כי לשון ההסכם, ביחד עם נספח ב וגם נספח ג (על תוקפם ארחיב בהמשך), מעידה באופן ברור כי המבקשת התחייבה להעניק למשיבים דירות. מכירת הדירות בתמורה לתמורה כספית היוותה התחייבות לפירעון מיידי של הלוואה בלבד. בטרם אבהיר מהו הבסיס לקביעתי שלפיה מלשון ההסכם עולה שהמבקשת התחייבה למסור למשיבים דירות, אתייחס לסוגיות הפרוצדוראליות שהעלו הצדדים: האחת - טענת המשיבים בדבר השתק פלוגתא בכל הנוגע למסירת הדירות, השנייה - טענת המשיבים בדבר השתק שיפוטי הן לנוכח צירוף נספח ב בלבד לתגובתם בהליך הראשון, הן לנוכח הודעת המבקשת לרשויות המס על מסירת הדירות,והשלישית והאחרונה - שאלת תוקף נספח ב ביחס לנספח ג. השתק פלוגתא - המשיבים טוענים שנושא מסירת הדירות הוכרע בפסק הדין הראשון ומתקיים כעת השתק פלוגתא בעניין זה. לא ניתן לקבל טענה זו. ארבעה תנאים נקבעו בהלכה להיווצרותו של השתק פלוגתא: האחד - שהפלוגתה העולה בהליכים השונים היא אכן אותה פלוגתה - משפטית ועובדתית, השני - שהתקיימה התדיינות בין הצדדים במסגרת ההתדיינות הראשונה באותה פלוגתה ושלבעל הדין שנגדו מועלת טענת ההשתק "היה יומו בבית המשפט" ביחס לאותה פלוגתה, השלישי - שההתדיינות הסתיימה בהכרעה באותה פלוגתה בקביעת ממצא פוזיטיבי, הרביעי - שההכרעה היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה. (ע"א 1041/97 אבי סררו נגד נעלי תומרס בע"מ פ"ד נד(1) 642 (2000), נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי עמ' 140-141 (1991)). בענייננו לא מתקיים ולו אחד מארבעת התנאים. נושא הפלוגתא במקרה דנן - השאלה האם התחייבו המבקשים למסור למשיבים דירות כלל לא עלתה כשאלה שבמחלוקת לפני בית המשפט בהליך הראשון. הנושא לא הועלה על ידי הצדדים ולא התקיימה כל התדיינות לעניין זה בין הצדדים. בהתאם לכך גם לא נקבע כל מממצא פוזיטיבי ביחס לשאלה זו. המקרים הבודדים בהם מתייחס בית המשפט לנושא מסירת דירות המשיבים היו במסגרת תיאור הרקע והעובדות כפי שאלה עלו והשתמעו מכתבי הטענות. בית המשפט לא ניהל דיון אמיתי ומעמיק בסוגיה זו וכאמור לא זו היתה הסוגיה והשאלה שעמדה לפניו בפסק הדין הראשון. הנושא לא נידון ולא הוכרע וברי כי לא מתקיים השתק פלוגתא בעניין זה. השתק שיפוטי - עוד טוענים המשיבים כי המבקשת מנועה מלטעון כעת לתחולת נספח ג שכן בהליך הראשון הוגש נספח ב בלבד כחלק מההסכם. עוד טוענים הם כי המבקשת מושתקת מלטעון שהתחייבה למתן תמורה כספית בלבד לנוכח העובדה שדיווחה לרשויות המס על הסכם קומבינציה לפיו היא תמסור למשיבים חמש דירות. אני סבור כי ניתן לקבל טענות אלו בחלקן בלבד. תכלית ההשתק השיפוטי היא בין היתר למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי, למנוע ניצול לרעה של הליכי בית משפט ולמנוע מתן החלטות סותרת (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שכון עובדים והשקעות בע"מ ( 08.03.2005). תנאי לתחולת השתק שיפוטי הוא שהטענה שהעלה צד בהליך הראשון, ושאת היפוכה הוא טוען בהליך השני, התקבלה על ידי בית המשפט. בכל הנוגע להשתק בגין הצגת הנספחים השונים, לא ניתן לקבל הטענה. הגם שהסברי המבקשת בתצהיר מטעמה אינם מספקים, בכל מקרה, פסק הדין בהליך הראשון לא התבסס ולמעשה כלל לא אזכר, בוודאי שלא הכריע בתוקפו של נספח זה. לא נטען ולא הוכח כי עלתה כל טענה בעניין הנספחים ונתקבלה הכרעה במסגרת פסק הדין הראשון. המשיבים לא הציגו את ההסכם בצירוף הנספח שהוגש בהליך הראשון. ככל שמדובר בנספח ב בלבד יש בכך כדי לעורר חשש באשר לתום ליבה של המבקשת בלבד. בכל הנוגע לדיווח לרשויות המס, נקבע זה מכבר כי כאשר בעל דין מדווח דבר אחד לרשויות המס ומעלה בהמשך טענה סותרת בבית המשפט, ניתן לראות בכך לכל הפחות אנלוגיה להשתק שיפוטי (ע"א 8430/06 שבתאי נ ספאני ( 03.11.08), ע"א 8301/04 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' פי גלילות מסופי נפט וצינורות בע"מ ( 28.10.2007). כך, לא ייתכן כי המבקשת תדווח לרשויות המס על עסקת קומבינציה להעברת דירות (נספח "א" לכתב התגובה), ותתכחש במקביל לעצם חובתה למסור הדירות במועד מאוחר יותר. עם זאת, אני סבור כי גם בכך אין כדי לייתר דיון בפרשנות ההסכם ויש לראות בכך חיזוק בלבד לאומד דעת הצדדים ולפרשנות שיש לתת ללשון ההסכם. נושא נוסף השנוי במחלוקת נוגע למועד החתימה על הנספחים ותוקפם. בעוד שהמבקשת טוענת כי נספח ג' הוא מאוחר בזמן, מתקן את נספח ב והוא הנספח המהווה חלק מההסכם המחייב, טוענים המשיבים כי נספח ב הוא הנספח היחיד המהווה חלק מההסכם המחייב. יצוין כי להבדיל מנספח ב שנראה שאינו חתום והכיתובים שעליו אינם ברורים כלל, נספח ג הוא נספח חתום, שהחתימות עליו ברורות לחלוטין, הן מטעם המבקשת הן מטעם המשיבים. לא ניתן לקבל את טענת ב"כ המשיבים בסיכומים כי טענת הגב' רונן, בכל הנוגע לנפקות חתימת עו"ד בוקוולד אינה רלוונטית והוא לא היה מורשה באותה עת לחתום על מסמכים מטעם המשיבים. גם טענה זו הועלתה בעלמא ולא הוכחה. הגב' רונן מעידה כי בשלב מסוים הופסק הייצוג על ידי עו"ד בוקוולד אולם היא בעצמה מעידה כי אינה יודעת את המועד המדויק בו הופסק הייצוג והיא סבורה כי היה זה בחודש דצמבר 2010 (פרוטוקול 15.4.12 עמ' 13 שורות 27-28). כמו כן לא הוכחו מועדי העריכה של הנספחים והחתימה על נספח ג. כל שמצוין על גבי נספח ג הוא המועד האחרון לעריכתו לכאורה, הוא יום 15.02.10. על גבי נספח ב מצוין הכיתוב "אחרון" , אולם אין די בסימונים אלו שאינם מהווים כל עדות למועד האמיתי בו הוסכם האמור בנספח ב ונחתם נספח ג. זאת עוד, שני הצדדים טוענים להגשת הסכם המכר לרשויות המס בצירוף הנספח אותו הם רואים כתקף אולם גם עובדה זו נטענה בעלמא מבלי שהוכחה על ידי מי מהצדדים. למעשה, גם לאחר עיון בטיעוני הצדדים ושמיעת העדויות לא ברור ולא הוכח מי מבין הנספחים, ב או ג, הוא הנספח הרלוונטי מבין השניים והאחרון עליו הוסכם, המהווה חלק מההסכם. יחד עם זאת, ולנוכח האמור, אני סבור כי ניתן להשאיר סוגיה זו ללא הכרעה שכן אין בכך כדי להעלות או להוריד לעניין הכרעתי בנושא ההתחייבות למסירת דירות המשיבים. בין אם נספח ב הוא המחייב בין אם נספח ג, נוסח שניהם מוביל לאותה מסקנה שלפיה המבקשת התחייבה למסור למשיבים דירות ומכירת הדירות ומתן תמורה כספית הוסכם כנגד התחייבות להחזר הלוואה. כך בנספח ב סעיף 2 מצוין : "על מנת למנוע אי הבנות ו/או תקלות בהחזר ההלוואה, הצדדים מסכימים כי הקבלן, לאחר מסירת הדירות כאמור בסעיף ח' לעיל, ישווק במשותף עם המוכרים את הדירות של המוכרים ככל שנחוץ לשם פירעון ההלוואה". בנספח ג מצוין גם כן כי:"על מנת למנוע אי הבנות ו/או תקלות בהחזר ההלוואה, הצדדים מסכימים כי הקבלן, לאחר מסירת הדירות כאמור בהסכם לעיל, ישווק במשותף עם המוכרים 1-5 את דירותיהם ככל שנחוץ לשם פירעון ההלוואה כאמור בהסכם דלעיל." כלומר, משני הנספחים עולה ההתחייבות למסירת דירות ואין נפקא מינה לעניין זה איזהו הנספח התקף. ולגופו של עניין. המסגרת הנורמטיבית לפרשנות ההסכם היא חוק החוזים(חלק כללי) תשל"ג -1973 ובפרט סעיף 25(א) לחוק הקובע: חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו. ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ ( 26.2.2010)(להלן: "עניין סהר") ערך בית המשפט העליון סקירה מקיפה באשר להתפתחות הפסיקה והחקיקה בנושא של פרשנות חוזה החל מפסק דין אפרופים ועד לתיקון סעיף 25 לחוק החוזים בינואר 2011. נושא פרשנות החוזה הוא כידוע נושא שנוי במחלוקת בכל הנוגע לשיטות הפרשניות שהובעו זה מכבר, ואף לא ניתן למצוא פתרון ועוגן לשיטה פרשנית אחת בתיקון סעיף 25 לחוק החוזים. כך, גם בעניין סהר עולות דעות שונות בכל הנוגע לשיטות הפרשניות ולשילוב שבין לשון החוזה לאומד דעת הצדדים ובירורה: בעוד שכב' הש' ריבלין סבור כי אין בתיקון לחוק כדי לשנות את השיטה הפרשנית שהיתה נהוגה עובר לתיקון ושלפיה לשון החוזה ואומד דעת הצדדים ייבחנו כשלב אחד מקביל, קובע כב' הש' הנדל כי לשיטתו תיבחן קודם לשון החוזה. רק אם סבר בית המשפט כי לשון החוזה אינה ברורה דיה, יעבור לבחינת אומד דעת הצדדים בהתאם לנסיבות העניין ולשון החוזה גם יחד. (כב' הש' ג'ובראן מצטרף לעמדתו של כב' הש' ריבלין אך סבור כי שתי הגישות מביאות לתוצאה זהה). לסיכום פסק הדין מוסיפים כב' הש' ריבלין וכב' הש' ג'ובראן הערה לפיה לשיטתם אין פער מהותי בין שתי הגישות המתוארות אלא פער רטורי בלבד "שהרי אם לאחר בחינה מצרפית של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, מגיע בית המשפט למסקנה כי אומד דעתם של הצדדים "משתמע במפורש" מלשון החוזה, ממילא אין עוד משמעות לשאלה אם יפרש הוא את החוזה על-פי לשונו בלבד או תוך בחינה מקבילה של הלשון והנסיבות" (שם פסקה 40 ( 26.2.2012)). בענייננו, אני סבור כי יש לתת את המשקל המכריע לאומד דעת הצדדים כפי שהיא משתמעת מלשון החוזה, ולא ניתן לבסס תשתית עובדתית ברורה על בסיס העדויות. הן עדותה של הגב' רונן הן עדותו של מר גזיאל היו רצופות בסתירות ביחס לתצהיריהם, ביחס לפרוטוקול מההליך הראשון וביחס לעדויות שלהם עצמם ויש בכך כדי לחזק את הספק בדבר תום ליבם ואופן התנהלותם של שני הצדדים בעניין זה. לנוכח האמור, הכרעתי, כפי שתפורט להלן, מתבססת בעיקרה על לשון ההסכם ולשון הנספחים. מלשון ההסכם ונספחיו עולה בברור כי המבקשת התחייבה מלכתחילה למסור למשיבים דירות. ההתחייבות למכירת הדירות בשיווק משותף ומתן תמורה כספית נעשתה על רקע ההתחייבות למתן הלוואה וקביעת בטחון להחזרתה. מכאן, כי מאחר שלא ניתנה הלוואה אין כל משמעות למכירת הדירות. גם במקרה בו תינתן הלוואה, נקבע כי המשיבים יקבלו דירות כצעד ראשון כשלאחריו הם יהיו מחויבים למכור אותן. בשום מקרה לא ניתן לקבל פרשנות של לשון ההסכם שלפיה הוסכם כי המשיבים יקבלו תמורה כספית. כך, בסעיפים רבים לאורך ההסכם, מצוין באופן מפורש כי מדובר בהסכם קומבינציה במסגרתו יימסרו הדירות למשיבים. כך גם בנספח ב ונספח ג כפי שפורט לעיל. לנוכח חשיבות העניין אפרט את כל ההתייחסויות הנוגעות בדבר: - בהואיל האחרון בעמוד הראשון להסכם מצוין כי "הקבלן הציע למוכרים לבנות עבורם בפרויקט על חלק החלקה שיישאר בבעלות המוכרים 5 יחידות, הכל כמפורט בחוזה". - כך גם בסעיף 5א להסכם מצוין כי "הקבלן מסכים ומתחייב לרכוש מהמוכרים חלקים מהחלקה ולבנות עבור המוכרים על חלק החלקה שנשאר בבעלותם, חמש יחידות דיור כמפורט להלן"... בהמשך אותו סעיף, בסעיפים 5ב ו-5ג להסכם, מצוין שטח כל דירה וזכות הראשונים המוקנית למשיבים בבחירת מקום חנייה. גם סעיפים 5ז' ו-6ח' להסכם וכן סעיף 6ג' להסכם מציינים את "יחידות המוכרים". עוד מצוין בהסכם כי הערות האזהרה יירשמו רק לאחר אכלוס וטופס 4 ושדירות המוכרים יימסרו להם (סעיף 7ג' להסכם). עוד מצוין כי הקבלן ימציא למוכרים ערבות בנקאית לביצוע הבניה, בסכום עלות בניית הדירות המיועדות להם (סעיף 7ד(2) להסכם) וכי עם מסירת הדירות לחזקת המשיבים ובצירוף טופס 4 תוחזר הערבות הביצוע לקבלן (סעיף7ה(4) להסכם). כך גם בסעיפים 7ח ו-7ט להסכם בהם המתחייב הקבלן לא למסור דירות בבניין כל עוד לא מסר למוכרים את דירותיהם. בסעיף 11 להסכם מצוין כי "מייד עם מסירת הדירות למוכרים, יכין הקונה...את כל התשריטים...הדרושים לרישום הבניין כבית משותף באופן שיחידות המוכרים תרשמנה באופן בלעדי...בשם המוכרים". עינינו הרואות כי במספר לא מבוטל של סעיפים לאורך ההסכם מתייחסים הצדדים למסירת דירות באופן ברור ומפורש. בכל הנוגע לתמורה הכספית, מובהר הן בהסכם הן בנספח ב הן בנספח ג כי מדובר במסירת דירות למוכרים. וכי מכירת הדירות נעשית כנגד מתן הלוואה ולטובת השבת הכספים. כך - - סעיף 2ט להסכם קובע כי "הצדדים 1-5 והקבלן מסכימים מראש לשיווק דירות התמורה של המוכרים 1-5 במשותף וכל זאת על מנת למנוע כל טענה עתידית בדבר אי פרעון מיידי של ההלוואה...". - סעיף 2 לנספח ב קובע כי "על מנת למנוע אי הבנות ו/או תקלות בהחזר ההלוואה, הצדדים מסכימים כי הקבלן, לאחר מסירת הדירות כאמור בסעיף ח' לעיל, ישווק במשותף עם המוכרים את הדירות של המוכריםככל שנחוץ לשם פירעון ההלוואה" - בנספח ג נקבע כי "על מנת למנוע אי הבנות ו/או תקלות בהחזר ההלוואה, הצדדים מסכימים כיהקבלן לאחר מסירת הדירות כאמור בהסכם לעיל, ישווק במשותף עם המוכרים 1-5 את דירותיהם ככל שנחוץ, לשם פירעון ההלוואה כאמור בהסכם דלעיל" (סעיף 2 לנספח ג). (ההדגשה שלי א.י). המבקשת מבקשת לתמוך עמדתה בסעיף 1 לנספח ג שלפיו "...מובהר כי אין למוכרים 1-5 שקול דעת להשאיר את דירות התמורה בחזקתם ולקבלו כדירות תמורה". דא עקא, המשמעות המשתמעת מההסכם היא שמכר הדירות יבוצע לשם פירעון ההלוואה, ומכאן כי יש לפרש גם סעיף זה בהקשר האמור כך שלו היתה ניתנת ההלוואה לא היה למשיבים שיקול דעת בעניין והיה עליהם למכור את הדירות במשותף עם המבקשת ולקיים את ההסדר הכספי עליו הסכימו. כאמור אין זה מצב הדברים בענייננו בשלב זה, וכאמור, גם לא הוכח ולא הוכרע תוקף הנספחים האחד ביחס לשני. זאת ועוד, מר גזיאל מעיד כי הוא התחייב למסור את הדירות תוך התחייבות של המשיבים למכור את הדירות בסוף הדרך והכל כדי להבטיח את החזר ההלוואה (פרוטוקול 15.4.12 עמוד 7 שורות 10-25). כך, למרות טענתו, הסותרת, בדבר הסכמה על מתן תמורה כספית בלבד. מכל האמור לעיל עולה כי טענתה של המבקשת בכתב התביעה כי "עסקינן בעסקת מזומן וכי בגין המגרש עתידים המשיבים (למעט משיב 4) לקבל כסף מזומן, ולא דירות" היא טענה שגויה. ככל שהוסכם על מכירת הדירות ומתן תמורה כספית למשיבים היא הוסכמה כנגד מתן הלוואה, כמפורט לעיל. ההסדר עליו הסכימו הצדדים בדבר מכירת הדירות ואופן חלוקת הכספים ביניהם רלוונטיים במקרה בו ניתנה הלוואה על ידי המבקשת למשיבים. ככל שלא ניתנה הלוואה, וכפי שהעיד מר גזיאל בעצמו, ניתן סכום שולי ביותר מתוך סכום ההלוואה עליו הוסכם (פרוטוקול 15.4.12 עמוד 9 שורות 31-32), אין צורך במכירת הדירות שמטרתה היתה החזר ההלוואה. יובהר כי אין לראות באפשרות לבניית שני בניינים בעלי שמונה קומות ולא תשע כפי שהוסכם בהסכם, הפרה כשלעצמה. המבקשת מציינת כי לנוכח עמדת עיריית נתניה אין אפשרות לבנות בניינים בני תשע קומות אלא שמונה קומות בלבד, כפי שעולה מתצהירו של עו"ד רונן אברהמוף שפעל מטעם המבקשת מול עיריית נתניה לשם הגדלת מספר היחידות המותרות לבנייה על המגרש (נספח "ו" לתובענה). עובדה זאת הפתיעה גם את המבקשת, כמו את המשיבים ופוגעת גם בה. לנוכח עמדת העירייה, ביום 07.07.10 חתמו המבקשת וגם עו"ד בוקוולד מטעם המשיבים, על תכנית חדשה לבניינים בני שמונה קומות (נספח "ה" לתובענה). כאמור לא ניתן לקבל את טענת המשיבים לפיה עו"ד בוקוולד לא היה מוסמך לחתום מטעמם, טענה זו לא הוכחה. עו"ד בוקוולד לא זומן להעיד וכאמור גב' רונן העידה כי עו"ד בוקוולד ייצג את המשיבים לפחות עד לחודש דצמבר 2010. לנוכח האמור יש לראות את חתימת עו"ד בוקוולד על התכנית כהסכמה מחייבת לשינוי. מההסכם עולה כי הצדדים הסכימו על מסירת דירות בקומות העליונות ביותר ויש לשמור על הסכמה זו גם במצב הדברים החדש, קרי יש למסור דירות בהתאמה למוסכם בקומות העליונות האפשריות לבנייה - ארבע דירות בקומה השמינית ודירה בקומה השביעית. לסיכום בכל הנוגע לנושא התמורה אני קובע, כמפורט לעיל, שהמבקשת התחייבה למסור למשיבים דירות (בין אם בקומה התשיעית והשמינית בין אם בקומה השמינית והשביעית לבניין לנוכח נסיבות העניין). גילוי עמדתה הנחרץ והברור של המבקשת לפיה היא התחייבה למתן תמורה כספית בלבד ואינה מחויבת למסור למשיבים דירות, מהווה הפרה של ההסכם. ברי כי בשלב זה, בו טרם החלה הבנייה ומתן היתר בנייה מותנה בתשלום היטל השבחה ואגרות בנייה, מדובר בהפרה צפויה המאפשרת לנפגע "להקדים תרופה למכה" (על כך בהמשך). הצדדים חלוקים גם בשאלת תשלום היטל ההשבחה. לא ברור לי טיב המחלוקת וכלל לא ברורה עמדת המשיבים. שכן סעיף 5ו(1) להסכם קובע באופן מפורש וברור: "הקבלן מסכים ומתחייב בזה לבצע, על חשבונו של הקבלן, וללא זכות חזרה אל המוכרים כדלקמן: "לשלם את כל ההוצאות, התשלומים , האגרות, ההיטלים, המיסים וכיו"ב מכל מין וסוג שהוא, ללא יוצא מהכלל בגין ובקשר לביצוע הבניה ובקשר לקבלת והוצאת היתר הבניה, למעט היטל השבחה עד 58 יחידות דיור כמצוין בתב"ע על כל שטחי הבניה המוגדרים בתב"ע אשר בתוקף אשר יחולו על המוכרים" (ההדגשה שלי א.י). באשר לשאלת הסעד. המבקשת מבקשת כי ייקבע שיש לאכוף את ההסכם. לטענתה אפילו צודקים המשיבים בטענותיהם לעניין מסירת הדירות, הסעד הנכון הוא אכיפת ההסכם. לטענתה אין חולק כי היא מתכוונת לבנות את הבניינים בהתאם לתכניות עליהן חתומים, כאמור, המשיבים. עוד טוענת המבקשת כי נקבע זה מכבר שיש לצמצם את סעד הביטול ושיש לאכוף חוזים ובפרט כשמדובר בחוזים מורכבים וארוכי טווח. יתרה מכך טוענת המבקשת כי היא שינתה את מצבה לרעה והשקיעה כספים רבים בביצוע ההסכם כשמטרת המשיבים היא ביטול ההסכם משיקולים של כדאיות כלכלית בלבד. המשיבים מבקשים לדחות את התובענה ואת סעד האכיפה המבוקש, ומלבד טענה לקונית בדבר זכותם לבחור את הסעד לנוכח ההפרה הם אינם טוענים מדוע לא תינתן אכיפה ומדוע עומדים הם על סעד הביטול כשניתן לקיים את ההסכם. ההפרה בה עסקינן היא הפרה צפויה. במקרה מסוג זה רשאי הנפגע לבחור האם הוא מתעלם מן ההפרה הצפויה שפירושה הוא התעלמות מהפעלת הזכות להגיב לאלתר על ההפרה הצפויה, או לחילופין האם הוא מסתמך על ההפרה הצפויה במובן זה שהוא מתייחס אל ההפרה כאילו היתה הפרה ממש המצדיקה תגובתו המיידית. במקרה של הפרה צפויה קיימת גם דרך ביניים של מתן התראה למפר לחזור בו מהצהרתו המפרה ולהימנע מההפרה. (גבריאלה שלו יהודה אדר דיני חוזים -התרופות לקראת הקודיפיקציה של המשפט האזרחי עמודים 148-256 (2009)). בענייננו, בחרו המשיבים להסתמך על ההפרה והודיעו למבקשת על ביטול הסכם לנוכח הפרתו. המבקשת טוענת כי לא עומדת למשיבים זכות הביטול שעה שידעו כבר בטרם הגשת ההליך הראשון על סירוב המבקשת למסור דירות ולא הגישו תביעתם בעניין זה ושלחו הודעת ביטול ראשונה בעניין מסירת הדירות רק ביום 04.09.2011. איני מקבל טענה זו . התביעה בהליך הראשון הוגשה בחודש דצמבר 2010, ההוכחות התקיימו בחודש אפריל 2011 ופסק הדין ניתן בחודש אוגוסט 2011, כשההליך הראשון כלל לא עסק בנושא הסירוב למסור דירות והמבקשת לא הוכיחה בשום דרך כי המשיבים ידעו את עמדתה בשלב זה. לא ניתן להסתמך על אמירת אגב אחת ויחידה בפרוטוקול (נספח "יג" לתובענה) כעדות לכך שהמשיבים ידעו על ההפרה ולא צורפה כל ראיה נוספת לתמוך טענה זו. הפעם הראשונה שעולה מכתבי הטענות והנספחים אמירה ברורה ומפורשת של המבקשת בדבר סירובה למסור את הדירות, היא מיום 24.08.2011 (נספח "יד" לתובענה) והודעת הביטול שניתנה בעניין זה ניתנה לראשונה כבר ביום 04.09.2011. יחד עם זאת, מן המפורסמות הוא שתרופת האכיפה היא התרופה ה"ראשונה והעיקרה" הניתנת בפסיקה הישראלית במקרים של הפרת חוזה(גבריאלה שלו יהודה אדר דיני חוזים -התרופות לקראת הקודיפיקציה של המשפט האזרחי עמודים 191-194 (2009)). על כך נאמר זה מכבר כי "גישה זו משקפת את התפיסה כי חוזים יש לקיים" (ע"א 8556/96 לוביאניקר נ' משרד האוצר פ"ד מו(5) 289 297 (1998)). כך גם בענייננו. דווקא בשל העובדה שמדובר בהפרה צפויה, בבניין שטרם החלה בנייתו, במצב דברים בו יש אפשרות לקיים את ההסכם כלשונו, ובו לא הוצגה לי סיבה אמיתית מטעם המשיבים, מדוע לא לעשות כן, אני סבור כי יש לקיים את ההסכם כלשונו באופן שפורט ופורש לעיל. 4. סוף דבר לנוכח כל האמור לעיל אני מקבל את התובענה באופן חלקי במובן זה שאני קובע כי עמדת המבקשת שלפיה היא אינה מחויבת במסירת דירות למשיבים מהווה הפרה צפויה ויחד עם זאת אני קובע כי יש לקיים את ההסכם כלשונו וכמפורט ומבואר לעיל. בהתאם לכך - על המשיבים לשאת בתשלום היטל ההשבחה ככל שידרשו לכך. עם השלמת הבנייה, על המבקשת למסור למשיבים 4 דירות בקומה השמינית ודירה בקומה השביעית. אם וככל שתינתן הלוואה, מחויבים המשיבים למכירת הדירות לצורך החזר ההלוואה. לנוכח סעיף 7ב להסכם, אני ממנה את עו"ד מאנדל ככונס נכסים לצורך הבטחת ביצועו של ההסכם ומילוי התחייבויות הצדדים בהתאם למוסכם בסעיף 7ב להסכם.   לנוכח חוסר תום ליבם של שני הצדדים אין צו להוצאות. חוזהביטול חוזה