ביום 25.1.09 שלחה עו"ד, ב"כ הנתבע, מכתב לתובעים ובו הודיעה כי בהתאם לתשריט הבית בוועדה המקומית לתכנון ובנייה, אין היתר לעליית הגג וזאת בניגוד לתשריט מלשכת רישום המקרקעין שהומצא על ידי המוכר, וכי אין בכוונת הנתבע לשלם כל סכום עבור קבלת היתר לעליית הגג. טענת הנתבע שהתובעים הטעו אותו בקשר לחריגות הבנייה אינה נכונה. התובעים מסרו לנתבע את מלוא המידע אודות חריגות הבנייה והצורך בקבלת היתר לשימוש בעליית הגג וחריגות הבנייה, בדומה לנכסים אחרים בשכונה בהם התעניין. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא היתר בניה לעליית גג: התובעים הציעו את ביתם למכירה והנתבע חתם עימם על חוזה לרכישתו. לטענת התובעים הנתבע הפר באופן יסודי את החוזה עימם בכך שלא שילם מלוא התמורה במועדים המוסכמים, ולכן עליו לשלם להם את הפיצוי המוסכם. לטענת הנתבע, התובעים הם אלו שהפרו החוזה בכך שהטעו אותו לחשוב שקיים היתר בנייה לעליית הגג, והתובעים הם אלו שצריכים לשלם לו הפיצוי המוסכם, עלויות מתן ההיתר ואף לפצותו בגין שיפוץ הדירה. כללי: בעלי הדין: 1. התובעים רשומים בלשכת רישום המקרקעין כבעלי זכויות החכירה המהוונות בדירת קוטג' בת 5 חדרים ועליית גג, ששיטחה הכולל הוא 177 מ"ר, הנמצאת בבית משותף ברחוב האשל 9 מזכרת בתיה, הידועה כגוש 5725 חלקה 70, תת חלקה 2 (להלן-"הנכס" או "הדירה"). 2. הנתבע הוא מי שחיפש לרכוש דירה ברחוב בו נמצא הנכס. מערכת היחסים בין הצדדים: 3. הנתבע ובת זוגו ביקשו לרכוש דירה ברחוב בו נמצא הנכס. במסגרת חיפושיהם, ביקרו הנתבע ובת זוגו מספר פעמים בנכס, בטרם החתימה על חוזה המכר. 4. ביום 24.12.08 נחתם בין הצדדים חוזה מכר, בו נקבע, בין היתר, כדלקמן; שטח הנכס כולל עליית הגג הוא 177 מ"ר; המוכר הצהיר כי הוא רכש את הדירה מהקבלן חכשורי פרידמן חברה לבניין בע"מ ולמיטב ידיעתו לא ידוע לו על חריגות ותוספות בנייה שלא כדין ולא התנהלו ומתנהלים נגדו הליכים משפטיים, מנהליים או אחרים בגין הדירה והשימוש בה; המוכר הצהיר כי הוא מסר לקונה את כל המידע שידוע לו נכון ליום חתימת החוזה; הקונה הצהיר כי בדק וראה הנכס ואת מצבו הפיזי, התכנוני והמשפטי ומצא את הדירה מתאימה לצרכיו ולשביעות רצונו, למעט פגם נסתר שהמוכר ידע על קיומו או יכול היה לדעת על קיומו; הקונה וויתר על כל טענת פגם או אי התאמה מכל מין וסוג שהוא, לרבות ביחס לנכס ומצבו הפיזי, התכנוני והמשפטי וביחס לכדאיות הכלכלית שבהתקשרות בהסכם זה, למעט טענה לפגם נסתר ובכפוף להצהרות המוכר; המוכר מתחייב להעביר החזקה בדירה עד ליום 1.7.09; התמורה המוסכמת הייתה בסך 1,370,000, ועל הנתבע לשלמה באופן הבא; 140,000 ₪ במעמד חתימת החוזה; יתרת הסכום בגובה 1,230,000 ₪ תשולם תוך 60 יום מיום חתימת החוזה, כאשר הסך 230,000 ₪ יופקד בידיו הנאמנות של ב"כ המוכר עד ליום העברת החזקה בדירה, כאשר המוכר יוגדר כנהנה בחשבון הנאמנות, והסך מיליון ₪ ישולם ישירות למוכר; עם קבלת כל האישורים הנדרשים להעברת הזכויות בנכס על שם הנתבע, יעביר הנאמן למוכר סך של 100,000 ₪. סך של 130,000 ₪ יישארו להבטחת קבלת האישורים הנדרשים מהמוכר. ב"כ הקונה, עו"ד ראיסה קסלר, תטפל ברישום הזכויות בדירה על שם הקונה. 5. בד בבד עם חתימת החוזה, חתמו הצדדים על נספח לחוזה, אשר בסעיף 2 שבו נכתב כדלקמן; הקונים מודעים להצהרת המוכר כי בנכס יש עליית גג שנבנתה כדין ואולם בעליית הגג יש פתח חלון שירותים ואמבטיה ופרגולה וכן עוד שתי פרגולות בחלקים אחרים של הנכס שנבנו ללא היתר; הקונים מצהירים, כי לאחר הצהרת המוכר בעניין החריגות, הדבר נשקל על ידם במסגרת מחיר התמורה, כך שאם ירצו יהא זה באחריות הקונים ועל חשבונם להסדיר החריגות עוד נכתב כי המבוא להסכם זה מהווה חלק בלתי נפרד ומההסכם ומחייב הצדדים כחלק מההסכם עצמו. ..... 6. ביום חתימת החוזה שילם הנתבע לתובעים את הסך 140,000 ₪. 7. ביום 25.1.09 שלחה עו"ד קסלר ראיסה, ב"כ הנתבע, מכתב לתובעים ובו הודיעה כי בהתאם לתשריט הבית בוועדה המקומית לתכנון ובנייה, אין היתר לעליית הגג וזאת בניגוד לתשריט מלשכת רישום המקרקעין שהומצא על ידי המוכר, וכי אין בכוונת הנתבע לשלם כל סכום עבור קבלת היתר לעליית הגג. עוד כתבה עו"ד קסלר כי היא מציעה לשנות את הנספח לחוזה בהתאם לתוצאות השמאות שתתקבלנה ובהתאם לכל המסמכים מהוועדה המקומית, וזאת על מנת לאפשר תיקון ההפרה על ידי המוכר. במכתב התגובה למכתבה של עו"ד קסלר כתב עו"ד ציון דמרי, ב"כ התובעים, ביום 28.1.09, כי עליית הגג נבנתה כדין כחלל אטום, וכי חריגות הבנייה הן כמפורט בהסכם והנתבע ידע זאת ונטל על עצמו להכשירן. עוד צויין, כי יש לשלם לרשויות השונות בעבור הכשרת השימוש בשטח סך של פחות מ-2,000 ₪ למ"ר ולא כפי שנטען. בתגובה כתבה עו"ד קסלר ביום 5.2.09 כי לאחר שביררו הנושא עם אדריכלית, מדובר בהטעיית התובעים את הנתבע. הוצע לתובעים לחתום על נספח לחוזה בגין חריגות בנייה, קבלת היתר ולשאת בתשלומי ההוצאות וההיטלים להכשרת חריגות הבנייה והשימוש בעליית הגג. בתגובה כתב עו"ד דמרי כי התובעים רכשו הנכס כולל החלל האטום של עליית הגג כהכנה לפתיחתה בעתיד ולפיכך נבנתה כדין, אלא שאין היתר לשימוש בעליית הגג, והתובעים ביצעו חריגות בנייה כאמור בנספח להסכם, אך הנתבע נטל על עצמו לשאת בכל התשלומים שיידרשו להכשרת חריגות הבנייה והשימוש בעליית הגג. ביום 22.2.2009 כתבה עו"ד קסלר כי הנתבע מעכב תשלום בסך 165,000 ₪ כתוצאה מההטעיה, על מנת להבטיח קבלת היתר. במכתבו של עו"ד דמרי מיום 26.2.09, כתב לעו"ד קסלר שהנתבע סרב להצעתו לבטל ההסכם ללא נזקים ולהשיב לו התשלום ששולם, ובחר לקיים ההסכם. כן הודיע שמרשיו מתנגדים לעיכוב הסך 165,000 ₪, וכי התובעים יימנעו ממסירת החזקה עד לקבלת כל התמורה. בהמשך נשלחו עוד מספר מכתבים ובהם שבו וחזרו הצדדים על דרישותיהם וטענותיהם. ביום 18.3.09 הגישו התובעים תביעתם זו לבית משפט זה. ביום 23.3.09 הגיש הנתבע תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב ה"פ 1269/09. כן הגישו התובעים בקשה דחופה למתן צו עשה דחוף אשר יורה לנתבע להפקיד את הסך של 165,000 ₪. ביום 25.3.09 הפקיד הנתבע את הסך של 165,000 ₪ בידיו הנאמנות של עו"ד דמרי עוד בטרם ניתנה החלטה בבקשה למתן צו עשה, ואילו בית המשפט המחוזי הציע לצדדים שיינתן צו הצהרתי כמבוקש בהמרצת הפתיחה בכל הנוגע לזכויות, מבלי שיש בכך ויתור של כל צד על כל טענה מטענותיו באשר לפיצוי המוסכם, והנתבע שבפנינו יהא רשאי להגיש כתב הגנה מתוקן וכתב תביעה שכנגד בהליך שבפני. טענות הצדדים: 12. בכתב תביעתם תובעים התובעים שהנתבע ישלם להם את הפיצוי המוסכם בסך 140,000 ₪, מהסיבות כדלקמן: הסך של 165,000 ₪ שולם ביום 28.3.09 ולא ביום 24.2.09 כפי שנקבע בחוזה; טענת הנתבע שהתובעים הטעו אותו בקשר לחריגות הבנייה אינה נכונה. התובעים מסרו לנתבע את מלוא המידע אודות חריגות הבנייה והצורך בקבלת היתר לשימוש בעליית הגג וחריגות הבנייה, בדומה לנכסים אחרים בשכונה בהם התעניין. מידע זה גם מצוי בדו"ח השמאי שקיבל הנתבעת אודות בנכס דומה בשכונה, נכס בו התעניינו הנתבע ובת זוגו בסמוך לחתימה על החוזה עימם. הנתבע ניהל מו"מ על המחיר בעקבות ידיעותיו והצהרות המוכר בעניין, וקיבל הנחה של 40,000 ₪, כך שהתמורה הסופית משקפת את עלות הכשרת קבלת ההיתר לשימוש בעליית הגג וחריגות הבנייה ואף למעלה מכך; לנתבע ניתנה הזדמנות לבקר בנכס מספר פעמים ולבדוק מצבו התכנוני והמשפטי; רישום הדירה בפנקסי הבית המשותף וכלל המידע בלשכת רישום המקרקעין נעשה על ידי הקבלן ובא כוחו, ולתובע לא הייתה יד בכך; אילו רצה הנתבע היה יכול לבדוק נתוני הרישום בטרם חתימת ההסכם. משלא עשה כן אין לו להלין אלא על עצמו. יתירה מכך, בחוזה המכר הצהיר הנתבע שבדק את מצבו הפיזי, התכנוני והמשפטי של הנכס; הנתבע לא הוכיח כי מה שרשום בנסח הטאבו אינו נכון; התנהלות הנתבע לאחר חתימת החוזה וסירובו לבטל החוזה, ארבעה ימים לאחר שנחתם, מעידים על רצונו לקיים החוזה והוא מושתק מלהעלות טענת הטעייה; הנתבע לא הוכיח עלות הכשרת החריגות והתשלום למינהל או כי אירע נזק לנכס ואת עלות הנזק הנטען; סעיף 2(ב) להסכם קובע כי איחור בהמצאת האישורים שאינו נובע ממעשה או מחדל של המוכר לא יהווה הפרה של ההסכם ולא יזכה הקונה בפיצוי כלשהו. 13. בכתב ההגנה, בכתב התביעה שכנגד ובסיכומיו טען הנתבע כדלקמן; בחוזה נכתב כי ויתורו על העלאת כל טענה בנוגע למצבו התכנוני והמשפטי של הנכס הינה בכפוף להצהרות התובעים; בחוזה המכר הצהירו התובעים כי בנכס אין חריגות בנייה, וכי הם מסרו לקונה את כל המידע המצוי בידיהם. בנספח להסכם הצהיר הקונה כי עליית הגג נבנתה כדין למעט החלון, חדר השירותים והאמבטיה ושלוש פרגולות. מאחר והתברר כי לעליית הגג אין היתר לשימוש הפר הקונה את הסכם המכר הפרה יסודית והוא חב לנתבע את הפיצוי המוסכם; התובעים עצמם הצהירו כי שטח הנכס ללא החנייה הוא 177 מ"ר וכך גם נכתב בנסח רישום המקרקעין ובצו רישום הבית כבית משותף, והוא כולל קומת קרקע, קומה ראשונה וקומה שנייה. אולם בהיתר הבנייה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מ-1995 נכתב כי שטח הנכס הוא 114 מ"ר+ 10 מ"ר ממ"ד+ 11.5 מ"ר חנייה, כלומר ללא עליית הגג (הקומה השנייה). היתר בנייה זה מנוגד לאמור בטאבו ולמציאות בשטח, שכן התב"ע מאפשר בניית עליית גג, אך יש להגדיל את שטח הבנייה בהתאם; האדריכלית סיגל דמרמרי קבעה במכתבה מיום 4.2.09, כי בהיתר הבנייה אין כל היתר לשימוש בחלל הגג, ומצוין במפורש כי חלל הגג אטום; בדו"ח השמאי חיים כהן מיום 29.1.09 נכתב כי קיים חלל גג אטום עם הכנה לחלון ודלת בעתיד. בדירה הנדונה נפתח החלל האטום ונבנה חדר ליציאה לגג, אך לא הוצג בפניו היתר בנייה לפתיחת החלל, ומכאן נראה כי שטח הבית העיקרי הוגדל ללא היתר כדין; בניגוד לטענת התובעים לא ייתכן מצב בו ניתן היתר לבניית עליית הגג, אך לא ניתן היתר לשימוש בו; התובעים הזמינו אצל הקבלן שממנו קנו את הנכס תוספת בנייה של עליית גג, אך הליך הבקשה להיתר בנייה בגין עליית הגג מעודו לא הושלם, שכן בישיבה מס' 970013 של וועדת התכנון והבניה מיום 11.9.97, ההיתר ניתן בכפוף לתנאים. התנאים לא מולאו ולא שולמו אגרות הבנייה והיטלי הפיתוח כמתחייב בדין; הנתבע קיבל דרישת תשלום מפני שנאלץ לבקש היתר על הגדלת שטח הבנייה ל-51 מ"ר (החדר בעליית הגג והמדרגות המובילות אליו); התובעים הסכימו לדחיית התשלום על סך 165,000 ₪, בכך שבמכתבו של עו"ד דמרי מיום 26.2.09 נכתב כי מרשיו הסכימו שהתשלום ישולם כנגד מסירת החזקה; עיכוב התשלום נבע אך ורק ממחדליהם ומעשיהם של התובעים; הנתבע התחייב להכשיר אך ורק את החריגות המצוינות בנספח להסכם; עו"ד דמרי העביר הסכום שהופקד אצלו בנאמנות לידי התובעים שלא כדין ולא כמוסכם. 14. בסיכומיו זנח הנתבע טענותיו בדבר פיצוי בגין שיפוץ הנכס והגינה ותשלום שכר טרחת שמאי ולכן לא אדרש לטענות אלה. למעלה מהדרוש אציין כי הנתבע לא הוכיח מצב הנכס בעת החתימה על החוזה, התחייבות המוכר להעביר החזקה בנכס כשהוא משופץ ואת הנזקים שנגרמו לטענתו לנכס או את עלותם. העדויות: 15. מטעם התובעים העידו העדים כדלקמן: 1) עו"ד ציון דמרי, אשר הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו. מתצהירו ומחקירתו הנגדית עולה כדלקמן: (א) הנתבע ובת זוגו הגיעו להתעניין בנכס כאשר הם יודעים שהשימוש בעליית הגג, פתיחת החלון בעליית הגג, התקנת הדלת והמקלחת שבעליית הגג לא נעשו על פי היתר, לאור חוות דעתו של השמאי חיים כהן על נכס דומה בשכונה בו התעניינו עוד קודם; (ב) הוסבר לנתבע לפני החתימה על החוזה שבעת שרכשו התובעים את הנכס מהקבלן, הייתה אופציה לשלם לקבלן סך של 20,000$ ולהכשיר את עליית הגג באופן סופי, או לשלם 10,000$ כהכנה לעליית הגג, כך שחלל עליית הגג מוגדר כחלל אטום. התובעים בחרו באופציה השנייה. הוסבר לנתבע שרוב השכונה בחרה באופציה השנייה ולאחר מכן פתחו עליית הגג והשתמשו בה, וכולם ידעו על כך, לרבות הרשות המקומית, שאף גובה ארנונה עבור השימוש בשטח עליית הגג; (ג) התובעים לא חתמו על תצהיר חריגות בנייה למינהל, אך לשיטתו ניתן היה להעביר הזכויות במינהל עם צו שיפוטי של בית המשפט המחוזי, אשר קיבל את המרצת הפתיחה; (ד) היתר הבנייה נספח ד' לכתב התביעה שכנגד, אפשר בניית עליית הגג אך לא את השימוש בה; (ה) לפני החתימה על החוזה, קיבלה עו"ד ראיסה קסלר יפוי כוח מהתובעים לעיין בתיק הוועדה המקומית לתכנון ולבניה. עו"ד קסלר פנתה לוועדה המקומית והזמינה את תיק הבניין של הנכס לפני החתימה על החוזה. עקב רצונו של הנתבע לחתום על החוזה, לא המתינה עו"ד קסלר לקבלת תיק הבניין, והצדדים חתמו על החוזה; (ו) הנתבע ביקש לברר כמה יעלה לו להכשיר את חריגות הבנייה והעריך זאת בכ-30,000 ₪, וליתר ביטחון ביקש עוד 10,000 ₪ וסוכם על הנחה בת 40,000 ₪; התובע 1 אשר הגיש תצהיר עדות ראשית. מחקירתו הנגדית של התובע עולה כדלקמן: התובעים גילו לנתבע ולבת זוגו כל מה שהיה ידוע להם על הנכס ועל מצבו התכנוני, לרבות ההזמנה מהקבלן את עליית הגג בתמורה לסך 10,000 דולר ארה"ב , פתיחת עליית הגג, בניית מדרגות והשימוש ללא היתר; התובעים הבהירו לנתבע שצריך להוציא היתר בנייה עבור פתיחת עליית הגג והשימוש בה ולפרגולות כבר בתחילת המו"מ, אך הנתבע לא ביקש מהוועדה המקומית הגדלת שטחים בדירה; בת זוגו של הקונה ביקרה בנכס לפחות עשר פעמים לפני החתימה על חוזה המכר, והביאה לנכס שמאי ואדריכלית מטעמה, והוא הסביר לשמאי במפורש שהבית נבנה כמו יתר הבתים בשכונה. הוא הסביר להם זאת במפורש והנתבע ובת זוגו קיבלו את מלוא המידע; עוד לפני חתימת החוזה הביאה בת זוגו של הנתבע אדריכלית לנכס, לה העביר ייפוי כוח בפקס וצילום ת.ז. שלו, וזאת על מנת שתבדוק מה הם התשלומים הצפויים על מנת לקבל היתר לחריגות הבנייה והשימושים. האדריכלית אמרה שעלות הוצאת ההיתר והכשרת החריגות היא בסביבות 30,000 ₪, ובת זוגו של הנתבע ביקשה שסכום זה יופחת מהתמורה. לאחר שהתובעים הסכימו להפחתה זו, ביקשו הנתבע ובת זוגו להפחית מהתמורה 10,000 ₪ נוספים, שמא הסך 30,000 ₪ לא יספיק להכשרת הבנייה הנ"ל, והתובעים הסכימו לכך; הנכס פורסם למכירה באינטרנט באתר יד 2 כאשר התמורה המבוקשת הייתה 1,370,000 ₪, ומועד הפינוי היה שנה לאחר החתימה על חוזה המכר. התובעים הקדימו לנתבע את פינוי הנכס תמורת הסך 5,000 ₪ לחודש שהתחייב הנתבע לשלם לתובעים; היתרה לתשלום שולמה לאחר שבית המשפט המחוזי אמר לנתבע שעליו לשלם תחילה את יתרת התמורה שהוא חייב לשלם לתובעים לפני שהוא מבקש לקבל חזקה בנכס; טענת הנתבע כי התוספת בגובה 40,000 ₪ ניתנה לפינוי מוקדם בראשון לאפריל אינה נכונה, מאחר ויש להם בבית ילדים שלומדים עד סוף יוני והם מעולם לא הסכימו לכך; טענות בת זוגו של הנתבע החלו יום לאחר החתימה על החוזה בשיחה טלפונית; הוא היה מוכן להסכים לדחייה בתשלום של ה-165,000 ₪ "בתנאי שהנתבע ירד מכל ה..." אך תשובתו נקטעה. 16. מטעם הנתבע העידו העדים כדלקמן: 1) עו"ד ראיסה קסלר אשר הגישה תצהיר עדות ראשית. מחקירתה הנגדית עולה כדלקמן: (א) הנתבע השתמש בשירותיה לצורך מספר עסקאות; ב) ייצגה הנתבע בתביעה כנגד רוכש דירתו ברחובות בשל איחור בתשלום ופנייה מאוחרת לבנק למשכנתאות; (ג) ערכה תיקונים בטיוטת החוזה ששלח אליה עו"ד דמרי שייצג התובעים בעסקת המכר; (ד) כאשר נשאלה האם היא זו שערכה הנוסח של הנספח להסכם לגבי חריגות הבנייה ועל מעורבותה בניסוחו, בתחילה לא השיבה ואז מסרה כי מדובר בתיקון שהיא ביקשה לערוך; (ה) אינה זוכרת את שם האדריכל אותו הזכירה בתצהירה, אליו פנתה לגבי טיפול בקבלת היתר לחלון ולדלת; (ו) היא ערכה חישוב ההפחתה לפי עלות הכשרת מ"ר בנייה גם עם עו"ד דמרי, ואמרה כי הם ישבו וחישבו וידעו שיש חריגות בנייה, למרות שהיה את נסח הטאבו והתשריט (גרמושקא) מלשכת רישום המקרקעין ואישור מהוועדה המקומית לתכנון ובנייה שהיה בתוקף עד 12/08; (ז) לפני חתימת החוזה, לא ביקרה בנכס ולא פנתה לבעלי מקצוע, מאחר וזה לא התפקיד שלה; (ח) הבדיקות שערכה לפני החתימה על החוזה היו הוצאת נסח טאבו והתאמתו לאישור מהוועדה המקומית, שלחה את לקוחותיה לוועדה המקומית כדי להוציא את התיק, קיבלה בפקס מעו"ד דמרי את האישור מהוועדה המקומית לפיו הכל בסדר ונאמר לה כי אין מה לדאוג ויש אישור בתוקף עד ל-12/08; (ט) לאחר שהוזמן התיק בוועדה המקומית, היה עליהם להמתין, אך התובעים לחצו לחתום על החוזה. לאחר שהסבירה ללקוח שלה את משמעות החתימה ללא המסמכים מתיק הנכס, החליט הנתבע לחתום על החוזה לפני קבלת המסמכים מהוועדה המקומית לתכנון ולבניה זמורה; (י) מטרתה הייתה למצוא ללקוח שלה פיתרון טוב מביטול ההסכם, בגלל שהייתה אפשרות לקבל היתר, ואף אחד לא היה מסכים לבטל החוזה בלי לקבל פיצוי. הנתבע רצה וביקש לקיים החוזה, אך ביקש שהמוכרים גם ישלמו לו פיצויים; (י"א) אם המוכרים היו מסכימים לשלם קצת יותר וגם הקונים היו משלמים קצת יותר הבעיה הייתה נפתרת; (י"ב) הנתבע היה מסכים לשלם 10,000 ₪ בגין הכשרת החריגות; (י"ג) היא לא פנתה לבית המשפט המחוזי כדי לבקש פסיקתא לרישום הזכויות. האדריכלית גב' סיגל דמרמרי לא הגישה תצהיר עדות ראשית, והעידה שכלל לא פנו אליה בבקשה להגיש תצהיר, דבר שעמד בניגוד להחלטה להגשת תצהירי עדות ראשית. לפיכך לא התרתי את העדתה. הגב' צוקנה ויקטוריה שירז, בת זוגו של הנתבע, אשר הגישה תצהיר עדות ראשית. מחקירתה הנגדית עולה כדלקמן: בעת שהיא והנתבע התעניינו ברכישת בית אחר בשכונה הם הזמינו שמאי כדי לחשב מה גובה דמי המשכנתא שיקבלו, לצורך הכנת חוזה המכר, אך השמאי הזהיר אותם שלא להסתבך עם אותו נכס שלא היה לו היתר בנייה לעליית הגג, וציע להם לפנות לתובעים, גם אם המחיר שם היה יקר יותר; המוכרת בבית השני לא הסכימה למכור להם את ביתה; הם ויתרו על קניית הנכס ברחוב האלה, כיוון שלא היה שם היתר לעליית הגג, והשמאי חיים כהן המליץ להם שלא לרכוש את הבית הנ"ל, ואמר לה שהוא שוחח טלפונית עם התובע 1 וזה אמר לו שיש לנכס היתר לעליית גג; הנכס פורסם למכירה באתר יד 2 במחיר מבוקש של 1,380,000 ₪ עם מועד פינוי לחודש אוקטובר 2010. כיוון שהיא והנתבע ביקשו פינוי הנכס בתחילת מרץ או תחילת אפריל דובר על כך שישלמו 5,000 ₪ נוספים בגין כל חודש. הנתבע והיא היו מוכנים לשלם עד 30,000 ₪ על מנת להקדים הפינוי בחצי שנה; את הבית שמכרו ברחובות היו צריכים לפנות ביום 10.7.09. לבסוף מועד הפינוי של הנכס היה תחילת יולי והיא לא הייתה מוכנה לשלם 10,000 ₪; כשהוצע להם לבטל ההסכם לראשונה היה זה במועד בו הוציאה עו"ד קסלר את מכתבה הראשון, והיא דרשה לקבל שכר טרחת עו"ד כדי להביא לידי ביטול ההסכם. בהמשך העידה כי היא והנתבע לא דרשו לבטל ההסכם כי הם רצו הדירה; מהרגע שעו"ד דמרי דרש שיקיימו את ההסכם במכתבו מיום 28.1.09, הם החליטו לקיימו, וזאת מאחר שעו"ד דמרי במכתביו כתב שעליית הגג נבנתה כדין; מהרגע שביקרה פעם ראשונה בדירה ועד שנחתם חוזה המכר חלפו מספר שבועות בודדים, אך לא יותר משבועיים שלושה; היא ובן זוגה רצו מאוד את הבית שראו ברחוב האלה יותר מאשר את נכס התובעים; הם לא שילמו את התשלום ע"ס 165,000 ₪, בזמן, מאחר ועו"ד דמרי הסכים לכך במכתבו מיום 26.2.09; הנתבע בעצמו אשר הגיש תצהיר עדות ראשית. מחקירתו הנגדית עולה כדלקמן: לא ידע לומר אם ביצע באמצעות אדריכלים או בעלי מקצוע אחרים בדיקות לגבי הנכס, והעיד כי כל ההתכתבויות והתהליכים נעשו על ידי בת זוגו שהוא סומך עליה; לא מבין ההבדל בין שימוש בעליית גג לבין בניית עליית גג; היה מסכים לביטול ההסכם בזמנו אם היו משלמים לו 6,000 או 7,000 ₪; הסכים להוסיף 30,000 ₪ למחיר הנכס כדי להקדים הפינוי בכחצי שנה, והיה מוכן לשלם גם על הקדמת הפינוי בשלושה חודשים; לא עיכב כל תשלום; חתם על הסכם מסירת החזקה מאחר ועמד להישאר ללא קורת גג. התובעים אמרו לו שאם הוא לא יחתום על מסמך קבלת הדירה, הדירה לא תימסר לו; ניכר כי הנתבע התחמק מלענות תשובות ישירות לחלק מהשאלות שנשאל תוך שהוא מפנה לתשובותיה של בת זוגו. למרות טענתו המרכזית של הנתבע ובת זוגו כי רכש הדירה בעצת השמאי חיים כהן, לאחר שנאמר לשמאי כי לעליית הגג בנכס התובעים קיים היתר בנייה ועקב כך המליץ להם השמאי שלא לרכוש את הבית ברחוב האלה ולרכוש את נכס התובעים, לא הזמין הנתבע את השמאי להעיד. בנוסף לא הובא תצהיר האדריכלית סיגל דמרמרי והיא העידה כי הנתבע או מי מטעמו לא פנה אליה ולא ביקש ממנה לחתום על תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבע בתביעה זו. מחדלים אלו פועלים כנגד הנתבע, שכן חזקה על בעל דין שאם הראיות שיכול היה להביא היו לטובתו, היה מביא אותן לבית המשפט. ראה לענין זה את ע"א 465/88 בנק למימון וסחר נ' מתתיהו פ"ד מה(4) 651, 658; ע"א 55/89 קופל נ' טלקאר פ"ד מד(4) 595, 602; ע"א 27/91 קבלו נ' ק' שמעון קבלנות מתכת בע"מ ואח' פ"ד מט(1), 450; ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג ואח' פ"ד מז(2), 605, 614; ע"א 369/99 ארדמן נ' חברת פרוייקט אורנים בע"מ ואח' פ"ד נח(2), 385]. דיון ומסקנות: איחור הנתבע בתשלום חלק מהתמורה ע"ס 165,000; 17. ביום 22.2.2009 כתבה עו"ד קסלר לעו"ד דמרי שהנתבע מעכב תשלום בסך 165,000 ₪ כתוצאה מההטעיה, וזאת על מנת להבטיח קבלת היתר. בתגובתו מיום 26.2.09 הודיע עו"ד דמרי כי מרשיו מתנגדים לעיכוב התמורה בסך 165,000 ₪ ויימנעו ממסירת החזקה עד לקבלת התמורה. ואכן העברת סך של 165,000 ₪ התעכבה עד ליום 25.3.09 לכל הפחות. הנתבע שילם סכום זה רק לאחר שהוגשה בקשה דחופה למתן צו עשה ולאור המלצת בית המשפט המחוזי. המועד המוסכם לתשלום סכום זה היה ביום 24.2.09. 18. טוען הנתבע כי במכתבו של עו"ד דמרי מיום 26.2.09 בו נכתב כדלקמן: "אשר על כן, מרשי עומדים על כך שמרשך ימשיך לקיים ההסכם כפי שעשה עד מועד מכתבי זה, הם דוחים טענתו לעיכוב התשלום האחרון בסך 165,000 ₪ כאמור במכתבך. מרשי הסכימו רק שתשלום זה ישולם כנגד מסירת החזקה ולא להימנע מתשלומו כליל, שאם לא כן לא תימסר להם החזקה בבית." התובעים הסכימו לאיחור בתשלום הסך 165,000 ₪. סבור אני שיש לדחות טענה זו של הנתבע מהסיבות כדלקמן: הגרסה לפיה העיכוב בתשלום בוצע בהסכמה הועלתה לראשונה בשלב העדויות; האמור במכתבו הנ"ל של עו"ד דמרי מתייחס למצב בו הנתבע היה מביע את הסכמתו לתשלום הסכום, ורק מועד תשלומו היה נדחה למועד מסירת החזקה. אך הנתבע המשיך להחזיק בעמדתו שהעיכוב יהיה עד הסדרת הבניה, וממילא לא הסכים לתנאים אותם הציב עו"ד דמרי לדחיית מועד התשלום עד למסירת החזקה, כך שלא נוצרה גמירות דעת לדחיית מועד התשלום; הנתבע הודה כי התשלום בוצע אך ביום 25.3.09 ולאחר שהוגשה בקשה למתן צו עשה דחוף; ממכתבה של עו"ד קסלר מיום 22.2.09 ניתן ללמוד כי העיכוב בתשלום הוא חד צדדי מצידו של הנתבע; התובע העיד כי הוא היה מוכן להסכים לדחייה בתשלום של ה-165,000 ₪ "בתנאי שהנתבע ירד מכל ה..." מתשובה זו ניתן ללמוד כי התובע היה מוכן להסכים לדחיית התשלום בתנאים מסויימים, אך עדותו נקטעה בעניין זה. הנתבע ועדיו לא העידו שהתובע אישר להם שהוא מסכים לדחיית התשלום, אלא הם נתלו על מכתביו של עו"ד דמרי, אשר כתוב בהם במפורש שדחיית מועד התשלום מותנית בתנאים אותם לא מילא הנתבע, כפי שציינתי לעיל. 19. לאור כל האמור אני קובע כי הנתבע אכן עשה דין לעצמו ואיחר בתשלום התמורה בסך 165,000 ₪. איחור זה מהווה הפרה יסודית של החוזה, שכן בסעיף 6.3 לחוזה הסכימו הצדדים שאיחור מעל 7 ימים בתשלום סכום כלשהוא מהווה הפרה יסודית של החוזה, ויחולו הוראות סעיף 13 לחוזה. סעיף 13(א) לחוזה קובע שצד שיפר את החוזה הפרה יסודית ישלם לצד שכנגד פיצוי מוסכם בסך 140,000 ₪. הפיצוי המוסכם: 20. סעיף 13 לחוזה המכר קובע כי צד אשר יפר ההסכם הפרה יסודית ישלם לצד המקיים פיצויים מוסכמים בסכום של 140,000 ₪ ללא הוכחת נזק. עוד נקבע כי מבלי לפגוע באמור ובנוסף לפיצוי המוסכם כל צד יהיה רשאי לתבוע אכיפתו של ההסכם ו/או פיצויים בגין ההפסדים הישירים והבלתי ישירים שנגרמו להם כתוצאה מן ההפרה, וזאת בנוסף לכל סעד אחר על פי ההסכם. 21. סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 קובע כי אם "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". ברע"א 3333/11 עפרה (נחום) וייס נ' שי בורנשטיין [ 1/6/2011) נקבע כי התערבות בגובה הפיצוי המוסכם היא נדירה ותיעשה במקרים חריגים בלבד וכי בדרך כלל די להצביע על יחס סביר כלשהו בין הנזק שנגרם לבין הסכום שנקבע כפיצוי מוסכם, ולו גם דחוק, כדי שבית המשפט ימנע מלהתערב. על מנת שבית המשפט יתערב בגובה הפיצוי המוסכם תוך שימוש בחריג הקבוע בסעיף 15(א), על הנתבע לטעון טענה זו ולהציג תשתית ראייתית לטענתו (ע"א 300/77 דליה רוזנר נ. בניני ט.ל.מ חברה לבנין ופיתוח בע"מ, פ"ד לב(3) 682). בהעדר טענה וראיות בעניין זה, לא יתערב ביהמ"ש בגובה הפיצוי המוסכם. בענייננו לא טען הנתבע בדבר סבירות גובה הפיצוי המוסכם ולא הניח תשתית ראייתית לטענה זו, ולכן זכאים התובעים למלוא הפיצוי המוסכם. הטעיית הנתבע והתביעה שכנגד: 22. ברע"א 2324/07 עובדיה יוסף ברנס נ' יהודה לבדנסקי ( 17.12.07) נקבע כי חובת הגילוי המוטלת על צד המנהל משא ומתן לקראת חוזה הוכרה ועוגנה היטב בפסיקת בתי המשפט, והפרתה עלולה להגיע, בנסיבות מסוימות, כדי מצג-שוא והטעיה. עוד נאמר שם שלא יכול להיות ספק בכך שמי שמוכר דירה אשר בחלקה נבנתה ללא רישיון, חייב לגלות עובדה זאת לכל קונה בכוח בעת ניהול המשא ומתן, ואם לא יעשה כן יש בכך הטעיה כפשוטה. חובת תום הלב מחייבת זאת. 23. בענייננו, סבור אני שהתובעים לא היטעו את הנתבעת ובת זוגו ומסרו לנתבע ולבת זוגו את מלוא המידע אודות הבנייה ללא היתר והשימוש החורג בעליית הגג, ומסרו להם את מלוא המידע בדבר הצורך לפעול לקבלת היתר בנייה. זאת מהנימוקים כדלקמן; הצדדים לחוזה חתמו על נספח לחוזה, ובו פירוט חריגות הבנייה והשימוש החורג שנעשה בעליית הגג. בחקירתה הנגדית הודתה עו"ד קסלר, אשר ייצגה את הנתבע בעת ניהול המו"מ לכריתת החוזה ובחתימת החוזה, כי היא ערכה תיקונים הן בחוזה המכר והן בנספח לחוזה המכר, לרבות בנושא חריגות הבנייה; מחדלי הנתבע כפי שצויינו לעיל ובהם התחמקותו ממתן תשובות ענייניות, אי הגשת תצהיר מטעם האדריכלית והשמאי ואי העדת השמאי אשר לטענת בת זוגו של הנתבע, אמר להם כי נמסר לו על ידי התובעים שלעליית הגג יש היתר, ולכן המליץ להם לרכוש את בית התובעים; בת זוגו של הנתבע העידה כי היו מעוניינים יותר לרכוש הנכס שברחוב האלה, אך לא רכשוהו לבסוף מאחר והשמאי הזהיר אותם שלא להסתבך בקניית נכס ללא היתר בעליית הגג. בהמשך עדותה התברר כי לא רכשו את הנכס בשל סירוב המוכרת למכור לה את הנכס. גם בנקודה זו מחדל אי הבאת השמאי חיים כהן לעדות פועל לרעת הנתבע; הנתבע ובת זוגו העידו כי חיפשו משך זמן רב נכס בשכונת גני המושבה במזכרת בתיה וכי ידעו שלחלק מן הבתים שם הייתה בעיה עם ההיתרים. בנוסף הם ערכו חוות דעת שמאית על הנכס ברחוב האלה לפני שהתקשרו בחוזה עם בעלי הזכויות בו, עוד לפני שהתעניינו בבית התובעים. לעומת זאת כאשר התעניינו בנכס, מיהרו לחתום על חוזה מבלי לקבל חוות דעת שמאית, כשהם מודעים לבעיות חריגות בנייה בשכונה ובנכס הספציפי כמתואר בנספח להסכם, ומבלי שהספיקו לבדוק את תיק הנכס בוועדה המקומית לתכנון ובנייה, וזאת למרות שעו"ד קסלר העידה שהסבירה לנתבע את המשמעות לכך, והוא בחר לחתום על החוזה בטרם עיין בתיק. השתלשלות אירועים זו מעלה ספקות באשר לתום ליבם של הנתבע ובת זוגו; בטרם נחתם ההסכם חתם התובע לעו"ד קסלר על ייפויי כוח כדי שזו תוכל לעיין ולקבל מידע באשר לנכס ברשויות השונות; עו"ד קסלר העידה היא ערכה חישוב לעלות הכשרת הבנייה והשימוש בעליית הגג לפי מ"ר גם עם עו"ד דמרי, ואמרה כי הם ישבו וחישבו וידעו שיש חריגות בנייה למרות שהיה את נסח הטאבו והתשריט מלשכת רישום המקרקעין ואישור מהוועדה המקומית לתכנון ובנייה שהיה בתוקף עד 12/08; התובע העיד כי באחד מביקורי בת זוגו של הנתבע בנכס , לפני החתימה על ההסכם, היא הגיעה עם שמאי ואדריכלית, והוא סיפר לשמאי כי הבית נבנה כמו יתר הבתים בשכונה. האדריכלית העריכה את עלות הכשרת החריגות בכ-30,000 ₪. מחדלי הנתבע אשר לא הביא לעדות האדריכלית והשמאי פועלים גם בנקודה זו לחובתו. 24. כפי שציינתי לעיל, הנתבע זנח בסיכומיו את טענותיו בדבר פיצוי בגין שיפוץ הנכס והגינה ותשלום שכר טרחת שמאי ומכל פנים הוא לא הוכיח נזקים אלו. 25 לאור כל האמור לעיל, יש לדחות את התביעה שכנגד. סוף דבר: לאור כל האמור לעיל, תוצאת פסק הדין היא כדלקמן: על הנתבע לשלם לתובעים, ביחד ולחוד, כדלקמן: את הסך 140,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום הגשת התביעה (18.3.09) ועד ליום התשלום בפועל; את הוצאות המשפט בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל; שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל. בניהגגהיתר בניה