מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא הסתרת מידע מחולה על ניתוח: 1. בשל תלונות מתמשכות על צרבות, חומציות בפה, בחילות והקאות, ולאחר שטיפול שמרני לא הועיל, עבר התובע ניתוח פונדפליקציה, בגישה לפרסקופית, שמטרתו למנוע באופן מכאני את האפשרות להעלאת תוכן קיבה. אין חולק שהניתוח הצליח, אלא שלטענת התובע, לא הוסבר לו קודם לניתוח, כי פועל יוצא של ניתוח מוצלח הוא חוסר יכולת להקיא, וכי מצב זה הוא בלתי הפיך. כך, לטענתו, אילו ידע זאת, לא היה בוחר לעבור את הניתוח בעת ההיא. בשל כך הגיש תביעה זו, לפצותו בגין הפרת החובה לקבל את הסכמתו מדעת לניתוח. 2. כתמיכה לתביעתו צירף התובע את חוות דעתו של ד"ר סטיבן מלניק, מומחה בתחום הרפואה הפנימית, לפיה למרות שחוסר היכולת להקיא וכאבי בטן הנובעים מכך הוא סיבוך שמופיע באחוזים מקבילים לתלונות אחרות, ואף עולה על חלק מהן, מידע על סיכון זה לא ניתן לתובע לפני הניתוח ומנע מתן הסכמתו מדעת לאחר קבלת מלוא ההסבר המלא הנדרש. לעומתו, המומחה מטעם הנתבעים, פרופ' עמרם אילון, מומחה בתחום הכירורגיה הכללית, חיווה דעתו כי חוסר יכולת להקיא אינה סיבוך אלא תוצאה של מטרת הניתוח; חוסר יכולת להקיא קיימת במרבית החולים לאחר ניתוח כפי שעבר התובע ואינה מהווה בעיה משמעותית; אצל התובע אין כל תיעוד על קיום בעיה זו. הצדדים הסכימו להגשת חוות הדעת הרפואיות ללא חקירה נגדית, כאשר כל צד שומר על טענותיו לעניין תוכן חוות הדעת (פרוטוקול דיון מיום 11.1.12). העובדות כפי שהן עולות מן הראיות 3. התובע, יליד 1947, החל לסבול באוגוסט 2002 מבעיה של חומציות בפה. במשך שנה קיבל טיפול שמרני, שכלל כדורים, אצל רופאים מומחים לגסטרואנטרולוגיה בקופת חולים כללית, אך טיפול זה לא הביא מזור לבעייתו. עיון במסמכי התיק הרפואי של התובע מעלה, כי במשך שנה זו ביקר התובע כעשרים פעמים אצל רופאים שונים, כאשר תלונותיו המרכזיות היו חומציות בפה, צרבות, שיעול, בחילות והקאות, אשר גרמו לקשיים בשנתו של התובע ובתפקודו (עמ' 166-153 למוצגי הנתבעים). ד"ר דן קרת, מנהל מערך הגסטרואנטרולוגיה בשירותי בריאות כללית בירושלים, העלה בפני התובע את האפשרות לבצע ניתוח. כעולה מן הרשומה הרפואית (עמ' 164 למוצגי הנתבעים), בפגישה עם ד"ר קרת ניתן לתובע הסבר מפורט על המצב הרפואי ותכנית הטיפול, והתובע הופנה ליעוץ עם מנתח באשר לחלופה הניתוחית. 4. כאן אבקש לקבוע, כי כעולה מן הרישומים הרפואיים שנערכו במשך השנה קודם לניתוח ומעדותו של התובע, הוסבר לתובע מצבו הרפואי, לאמור, שבשל עליית תוכן קיבה (רפלוקס) נגרמות לו הצרבות ותחושת החומציות בפה. גם אם התובע לא זכר בעדותו את השימוש במינוחים הרפואיים המדויקים, לרבות המונח תוכן קיבה, מעדותו עולה, כי היה ברור לו שבעיותיו נובעות מרפלוקס, עליה של דבר מה מן הקיבה לפה, שגרם לו לתחושת החמיצות והצרבות (ראו: הרשומות הרפואיות שבמוצגי הנתבעים, מיום 12.8.02 (עמ' 153), מיום 2.12.02 (עמ' 155), מיום 2.3.03 (עמ' 157), מיום 5.5.03 (עמ' 160), מיום 26.6.03 (עמ' 163); וכן עדותו של התובע בעמ' 3 ש' 28-26 ו- 32, עמ' 4 ש' 2-1, עמ' 5 ש' 22-21, עמ' 6 ש' 1 ו-3, עמ' 7 ש' 9, 12-11, 20-18 ו-23-22, עמ' 8 ש' 31). 5. בהמשך לפגישה עם ד"ר קרת, בחודש אוגוסט 2003 פנה התובע אל הנתבע 1, פרופ' זמיר (להלן: הנתבע), רופא בכיר במחלקה הכירורגית בבית החולים הדסה עין כרם, לשם קבלת ייעוץ בנוגע לאפשרות לבצע ניתוח. דומה שאין מחלוקת, כי התובע הבין שהסגר המונע העלאה של תוכן קיבה הוא חלש אצלו ולכן נגרמת לו תחושת חמיצות; וכי הנתבע הסביר לתובע, גם באמצעות שרטוט, את מהותו של הניתוח, במהלכו יוצרים באופן מכאני שסתום חד כיווני שמאפשר מעבר לקיבה אבל לא מאפשר חזרה של תוכן מהקיבה לוושט (ראו: עדותו של הנתבע בעמ' 13 ש' 22-15, עמ' 17 ש' 7-4; וכן עדותו של התובע בעמ' 8 ש' 29-27, עמ' 10 ש' 3-1 ו-6-5). אלא, שהצדדים חלוקים בשאלה האם הנתבע הבהיר מפורשות לתובע כי המשמעות המעשית של אי מעבר תוכן קיבה מהקיבה אל הושט היא אי יכולת להקיא; וכן בשאלה האם התובע הבין זאת. ודוק: אי היכולת להקיא אינו סיבוך או תופעת לוואי של הניתוח, אלא הוא הוא מטרת הניתוח עצמו. כך, אי היכולת להקיא מלמד על הצלחתו של הניתוח (ראו: סעיפים 4-3 לתצהירו של הנתבע, וכן עדותו בעמ' 14 ש' 13-7). כמו כן, כפי שהעיד הנתבע, 90% מן החולים שהניתוח שבוצע בהם היה מוצלח, אינם יכולים להקיא (ראו: עמ' 15 ש' 12-11, ו-30-29). 6. אין תיעוד כתוב להסבר שניתן לתובע קודם לניתוח על כך שמשמעות הצלחת הניתוח היא אי יכולת להקיא. הנתבע הצהיר, כי "נאמר לו שהניתוח נועד למנוע אפשרות של חזרת תוכן של קיבה לוושט (רפלוקס) ושחוסר אפשרות להקיא היא תוצאה הכרחית של ניתוח מוצלח. ... התרשמתי שמר אור נר הבין את ההסברים ומעוניין לעבור את הניתוח." (סעיף 4 לתצהיר הנתבע). גם בעדותו ציין, כי "אנחנו הסברנו לו, אני בוודאי, אני מניח שגם ד"ר פינטו, הבהרנו לו את מהות הניתוח שיוצרים שסתום חד כיווני שמאפשר מעבר לקיבה אבל לא מאפשר חזרה של תוכן מהקיבה לושט, את זה הסברנו, חוסר מעבר מהקיבה לושט שווה הקאות, שווה ריפלקס..." (עמ' 17 ש' 6-4; ההדגשה שלי - מ.ש.). אני סבורה, כי מעדותו של הנתבע עולה, כי היות שהקאה היא למעשה מעבר מהקיבה לוושט וזהו למעשה רפלוקס, הרי שכאשר הוסבר לתובע שמטרת הניתוח היא למנוע מעבר מן הקיבה לוושט, ממילא הוסבר לו שלא יוכל להקיא. כך לדעתי יש לקרוא את עדותו של הנתבע בעמ' 13 ש' 13-7, לפיה אמר באופן ברור לתובע שהתוצאה של הניתוח, אם יצליח, שלא יוכל להקיא; זאת, בשים לב לכך שמיד לאחר מכן הבהיר הנתבע את ההסבר שניתן לתובע אודות מהותו של הניתוח למנוע מעבר של תוכן מהקיבה לוושט. לפיכך, הגם שהנתבע אכן הסביר לתובע את מהותו של הניתוח, והגם שמשמעותו המעשית של אי עליית תוכן מהקיבה לוושט היא אי יכולת להקיא, אני קובעת שהנתבע לא אמר מפורשות לתובע שלא יוכל להקיא, לוּ הניתוח יצליח. דברים אלה עולים בקנה אחד עם עדותו הנחרצת של התובע, לפיה אף אחד לא אמר לו שהתוצאה של הניתוח תהיה שלא יוכל להקיא (תצהיר התובע, סעיפים 3, 6 ו-7; עדות התובע עמ' 8 ש' 16 ו-23-21). 7. כמו כן, אני קובעת, כי על אף ההסברים שניתנו לתובע לעניין מניעת מעבר מהקיבה אל הוושט, התובע לא הבין, קודם לניתוח, כי המשמעות המעשית של כך היא אי יכולת להקיא. קביעה זו נשענת על מכתבו של התובע אל הנתבע מיום 20.9.03, סמוך לאחר הניתוח, ממנו עולה, כי בשלב הראשון התובע כלל אינו בטוח בנוגע לתחושתו שאינו יכול להקיא. וכך כתב התובע - "בנוסף, יש לי תחושה שהגעתי למצבים בהם קודם לניתוח הייתי מקיא ועתה אני חושש כי איני יכול לעשות זאת. ההקאה היתה מביאה לי הקלה, ולעיתים, אפשרה את הרדמותי בלילה. האם איבדתי יכולת זאת?" (סעיף 2 בנספח 3 לתצהיר התובע). כפי שהתובע הצהיר, לאחר שהבין את מצבו, בפגישתו עם הנתבע באוקטובר 2010, ביקש מן הנתבע לבטל את הניתוח שזה עתה עבר ולהחזיר את המצב לקדמותו. הנתבע השיב כי מדובר בניתוח הרבה יותר מסובך, שאינו מוכן לבצעו (סעיף 17 לתצהיר התובע). במכתביו בהמשך, המשיך התובע להלין על כך שלא נמסר לו קודם לכן המידע לפיו לא יוכל להקיא (ראו: סעיף 7 בנספח 5 לתצהיר התובע; סעיפים 1 ו-3 בנספח 10 לתצהיר התובע). לאור תיעוד זה של מחשבתו של התובע, מרגע האמת, הרי שבנקודה זו, מצאתי את עדותו של התובע, שחזר על דברים אלה, מהימנה עלי (עמ' 7 ש' 2-1, עמ' 8 ש' 16 ו-23-21, עמ' 9 ש' 15-13, עמ' 10 ש' 15-14, 26 ו-33-28). 8. העולה מן האמור עד כה הוא, שהתובע קיבל הסבר מן הנתבע אודות מהותו של הניתוח, בו יוצרים באופן מכאני שסתום חד כיווני המונע מעבר תוכן קיבה מן הקיבה אל הוושט. אמנם המשמעות המעשית של יצירת השסתום ומניעת מעבר מהקיבה אל הוושט היא אי יכולת להקיא, אך הנתבע לא אמר זאת מפורשות, ברחל בתך הקטנה, לתובע, ואילו התובע לא הבין זאת בעצמו מן ההסברים שקיבל בנוגע למהות הניתוח. 9. משקבעתי כך, נותר לבחון את השאלות המשפטיות הבאות: ראשית, האם יש לומר כי לא נתקבלה הסכמה מדעת של התובע לביצוע הניתוח עקב הפרה של חובת הגילוי. במסגרת זו השאלה היא מהו המבחן לשם בחינת היקף חובת הגילוי. האם יש לבחון בחינה אובייקטיבית אם היה די בהסברים שניתנו על-ידי הנתבע לתובע בנוגע לניתוח, כך שחולה סביר היה יכול להבין מהם את המשמעות של אי היכולת להקיא; או שמא די בכך שהתובע, באופן סובייקטיבי, לא הבין את משמעות הניתוח בהיבט של אי היכולת להקיא כדי שנאמר שהופרה חובת הגילוי כך שלא נתקבלה הסכמת התובע מדעת לניתוח. שנית, אם ימצֵא כי אכן הופרה חובת הגילוי, האם מתקיים קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק שנטען שנגרם לתובע עקב הניתוח, קרי אי היכולת להקיא. לדיון בשאלות אלה אפנה כעת. המסגרת הנורמטיבית 10. דוקטרינת ההסכמה מדעת נדונה בשורת פסקי דין שיצאו מלפני בית המשפט העליון, כאשר האחרון שבהם, מן העת האחרונה יחסית, המסכם את ההלכות הנוגעות לדוקטרינה זו ניתן במסגרת ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (5.3.2012). לפיכך, יובאו עיקרי הדברים הנוגעים למקרה שלפנינו, מתוך פסק דין זה, כאשר הפניה לפסקאות פסק הדין כוללת הפנייה לאסמכתאות הנזכרות שם. כמו כן, לשם נוחות הכתיבה, פסק דינו של כבוד השופט י' עמית, יכונה להלן: פסק דין עמית; פסק דינו של כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין, יכונה להלן: פסק דין ריבלין; ופסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין, יכונה להלן: פסק דין רובינשטיין. 11. בענייננו, נוכח העובדה שאין טענה לרשלנות בביצוע הניתוח, נותר לדון בשני ראשי תביעה אפשריים והם העדר הסכמה מדעת עקב הפרה של חובת הגילוי ופגיעה באוטונומיה. שתי עילות אלה מוציאות זו את זו, במובן זה שרק כאשר לא הוכחה עילת העדר הסכמה מדעת עובר בית המשפט לבחון קיומה של פגיעה באוטונומיה (עניין קדוש, פיסקה 12 לפסק דין עמית). זאת, כאשר כיום, הפגיעה באוטונומיה מוכרת כראש נזק בלבד (עניין קדוש, פיסקות 12 ו-72 לפסק דין עמית; פיסקות 38-31 לפסק דין ריבלין). 12. ניתן לעגן את דוקטרינת ההסכמה מדעת במספר עילות תביעה מכוח פקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח-1968: עוולת תקיפה, עוולת רשלנות ועוולת הפרת חובה חקוקה, כאשר החובה החקוקה היא זו הקבועה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996. קיימים הבדלים בין עילות תביעה אלה, ועל כן נפסק שעל התובע לפרט בכתב תביעתו על איזו עילה של העדר הסכמה מדעת הוא נסמך בתביעתו (עניין קדוש, פיסקה 25 לפסק דין עמית). במקרה שלפנינו, אמנם בכתב התביעה נזכרה עוולת התקיפה, כאשר נטען, כי "עפ"י ההלכה הפסוקה הקיימת, טיפול רפואי שניתן בלא 'הסכמה מדעת' הינו בגדר עוולת 'תקיפה'", וכי "בכך ביצע הנתבע 'עוולת רשלנות', אם לא 'עוולת תקיפה', כלפי התובע..." (סעיפים 35 ו-41, בהתאמה); אלא, שבסיכומיו, לא חזר התובע על הטענה לביצוע עוולת תקיפה, ועל כן יש להניח כי זנח אותה. דבר זה עולה בקנה אחד עם האמירות שנשמעו מפי בית המשפט העליון לגבי אי הנוחות שבייחוס עוולת תקיפה לרופאים (עניין קדוש, פיסקות 15 ו-66 לפסק דין עמית; פיסקות 15-14 לפסק דין ריבלין; ופיסקה י' לפסק דין רובינשטיין). עוולת רשלנות נטענה מפורשות על-ידי התובע, והיות שהתובע טוען גם להפרת החובה שקבועה בחוק זכויות החולה, יש להניח כי בכך טוען הוא גם לעוולת הפרת חובה חקוקה. בשתי העילות הללו, על התובע להוכיח יסודות אלה: הפרת החובה לקבל את הסכמתו מדעת; נזק שנגרם לו בעקבות הטיפול, שלא עקב התרשלות בטיפול; וכן, קשר סיבתי בין אי ההסכמה לבין הנזק בעקבות הטיפול (עניין קדוש, פיסקות 18-16 ו-22 לפסק דין עמית; פיסקות 27-26 לפסק דין ריבלין). ככל שלא הוכחו יסודות אלה, נותר לדון בשאלת חובת הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה לבדה (ראו תרשים הסיכום בפיסקה 25 לפסק דין עמית; וכן פיסקה 45 והטבלה שבסופה לפסק דין ריבלין). 13. כאן יש להשלים ולציין את המחלוקת בין כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין לבין כבוד השופט י' עמית, הן לעניין תיחום הזכאות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הן ליחס בין הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה לפיצוי בגין נזקים אחרים. דעתו של כבוד השופט עמית היא, כי הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה אינו ניתן בגין הפגיעה בזכות כשלעצמה, אלא בגין הנזק שנגרם עקב הפגיעה בזכות. כמו כן, לדעתו, אין לפסוק פיצוי בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצויים בגין נזק גוף או נזק לא ממוני שנגרם עקב התרשלות בטיפול או עקב אי הסכמה מדעת, באשר מדובר בכפל פיצוי (עניין קדוש, פיסקה 12, וכן פיסקות 76-73 לפסק דין עמית). לעומתו, כבוד השופט ריבלין סבור, כי הפגיעה באוטונומיה, כשלעצמה, מהווה נזק גם אם לא התלווה אליה נזק תוצאתי של ממש. כמו כן, עמדתו היא, כי ניתן לפצות בגין הפגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצוי בגין הנזק הלא ממוני (עניין קדוש, פיסקות 41-40, וכן פיסקה 45 לפסק דין ריבלין). פסקי הדין בעניין קדוש מפנים גם למחלוקת כפי שהיא באה לידי ביטוי בע"א 4576/08 בן צבי נ' היס (7.7.2011). 14. מכאן אנו באים לשאלה המשפטית הנוגעת לענייננו, ושנדונה בעניין קדוש, והיא טיבו של המבחן לקביעת היקף חובת הגילוי. בעניין קדוש נחלקו דעות השופטים הנכבדים. דעת הרוב (מפי כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין, לדעתו הצטרף כבוד השופט א' רובינשטיין), סברה, כי אין לסטות מן ההלכה הנוהגת, לפיה המבחן לקביעת חובת הגילוי והיקפה הוא מבחן החולה הסביר, קרי, מבחן ציפייתו הסבירה של החולה. מבחן החולה הסביר אינו מנותק מן החולה הספציפי ונסיבותיו האישיות. לאמור, חולה "סביר" משמעו "סביר במצבו של החולה"; כאשר "הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול." (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590, 602 (19.12.2005), שציטוט ממנו מובא בעניין קדוש, פיסקה 15 לפסק דין ריבלין). כמו כן, היקף המידע הטעון נגזר, בין היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו בשיעורו) ומהסיכוי הצומח ממנו. זאת ועוד, בבוא בית המשפט להעריך את אותה ציפייה סבירה של החולה, עליו להביא בחשבון את עמדתם של אנשי המקצוע, הרופאים, כמו גם את דבר קיומם של אילוצים מערכתיים (עניין סידי, בע' 602-601; עניין קדוש, פיסקות 8 ו-15 לפסק דין ריבלין). כבוד המשנה לנשיא (בדימ') ריבלין מבהיר, כי בסקאלה המשתרעת בין הרופא לבין החולה, נעה הפסיקה בארץ ובשיטות אחרות באופן עקבי לקביעת נקודת איזון הקרובה יותר לקצה המבטא את זכות החולה. זו גם עמדת המחוקק, כפי שמצאה ביטויה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה (עניין קדוש, פיסקה 8 לפסק דין ריבלין; פיסקות י"ג-י"ד לפסק דין רובינשטיין). 15. לעומתם, כבוד השופט י' עמית, בדעת מיעוט, הציע להרחיב את היקף הגילוי מצד אחד ולצמצמו מצד שני ולנקוט במבחן החולה המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר. ההרחבה היא בכך שאין מדובר במבחן אובייקטיבי טהור של החולה הסביר, אלא החולה הסביר בנתוניו של החולה המסוים. הצמצום הוא בכך שמכניסים למשוואה גם את הרופא הסביר, תוך התחשבות בנקודת מבטו של הרופא והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת. "על פי המבחן המוצע, מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל (המטופל 'המשולב' או 'המעורב') על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע." (עניין קדוש, פיסקה 50 לפסק דין עמית). כבוד השופט עמית הדגיש, כי המבחן המוצע אין בו כדי לתחום את גבולות חובת הגילוי ועל בית המשפט לבחון כל מקרה לגופו, על-פי כללי עזר שפורטו בפסק דינו (שם, פיסקה 53). אשר להגדרת המחלוקת במיקומה הגיאומטרי של הנקודה על הסקאלה בין זכות החולה לחובת הרופא, כבוד השופט עמית סבור, כי לאחר מספר עשורים בהם החלה הכף לנטות עד מאד לכיוון זכות החולה, הגיעה העת להחזיר את המטוטלת לאחור, כך שהמבחן המוצע עונה על דרישת המחוקק ומאזן באופן ראוי בין חובתו של הרופא לבין זכויותיו וצרכיו של המטופל (שם, פיסקה 67). 16. כאן אבקש להביא מדבריו של כבוד השופט א' רובינשטיין בעניין קדוש, לעניין ההבדל בין שתי העמדות בעניין הרובד העיוני והרובד הקונקרטי המעשי: "לטעמי ישנם בכגון דא שני רבדים - רובד עקרוני עיוני ורובד קונקרטי מעשי. בגדר שני אלה ניתן לעניות דעתי לשלב בין העמדות שביטאו שני חברי. אכן, מעבר לנוסחאות הכלליות העקרוניות ישנה המציאות המעשית של המקרה הספציפי, שהשתדלתי בחוות דעתי כאן ובמקומות אחרים להטעים ולהדגיש אותו בכל לשון, והיא מקובלת על שניהם; שניהם סבורים כי יש להתחשב בספציפיות החולה. יש להניח גם, כי שניהם לא יבואו חשבון עם רופא הפועל לפי הוראות החוק ככתבן, כללי האתיקה וחוזרי משרד הבריאות. דומני כי ההבדל העיוני בין גישותיהם הוא בשאלה, עד כמה מדובר ב'צדדים קרובים' (החולה והרופא) בצורת ההתיחסות המשפטית (גישת השופט עמית) או שישנו פער ביניהם והחולה הוא ה'חלש' (כגישת המשנה לנשיא). בסופו של יום בהקשר זה, עם שאיני מקל ראש בצורך לבחון את התנהגות הרופא על פי הסטנדרטים המקצועיים, בנושא הגילוי הוא מצוי בצד ה'יודע', ועל כן משקל הכובד עדיין מוטה כלפיו. זאת, עם שאיני סבור כי בעולם המעשה ההבדל גדול." דברים אלה יפים לענייננו כפי שיובהר להלן. 17. בית המשפט הנכבד הוסיף והתייחס בעניין קדוש גם למבחני הקשר הסיבתי הנדרש במסגרת עוולת הרשלנות והעוולה של הפרת חובה חקוקה בקשר להפרת חובת הגילוי. הוצגו שלושה מבחנים אפשריים, תוך עמידה על קשיים שהם מעוררים: האחד, מבחן סובייקטיבי, המתמקד בחולה הספציפי. הקושי במבחן זה נעוץ בכך שבעת שאנו בודקים את שאלת הקשר הסיבתי החולה כבר יודע את התוצאות הנזיקיות, וברי כי יש בכך כדי להשפיע על התובנה שלו. השני, מבחן אובייקטיבי, הבוחן את החולה הסביר. הקושי במבחן זה שהוא מספק הגנה פחותה לאינטרס בדבר אדנות החולה על גופו. השלישי, מבחן מעורב או משולב, הבוחן כיצד היה נוהג חולה סביר במצבו של החולה (עניין קדוש, פיסקה 26 לפסק דין ריבלין; פיסקה 55 לפסק דין עמית). 18. אשר לגובה הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, המתווה להערכת גובה הפיצוי הוצג על-ידי כבוד השופט (כתוארו אז) ת' אור בע"א 2781/93 עלי דעקה נ' בית החולים כרמל, פ"ד נג(4) 526, 583-582 (29.8.1999), כאשר הדגש הושם על חומרת ההפרה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו, כשזו נבחנת על-פי היקף המידע שלא נמסר, טיב הסיכון שלא נמסר, ומידת ההסתברות שהסיכון שלא נמסר יתרחש. כך, "ככל שחשיבותה של ההחלטה שמדובר בה, מבחינת החולה, גדולה יותר, נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכות לאוטונומיה." (שם, בע' 583ד). לאחר שסקר כבוד המשנה לנשיא (בדימ') ריבלין את רף הפיצויים שנפסקו עד כה במקרים השונים, סיכם וקבע, כי "באותם המקרים בהם משוכנע בית המשפט כי נגרמה פגיעה לאוטונומיה של התובע - כזו, הנוגעת לליבת הזכות ובעניין מהותי - שומה עליו לפסוק פיצוי הולם, שישקף את מלוא חומרת הפגיעה." (עניין קדוש, פיסקות 48-46 לפסק דין ריבלין). כבוד השופט עמית הוסיף וקבע, בהמשך לעמדתו בסוגיות המצויות במחלוקת, כאמור לעיל, כי "מאחר שהעילה של פגיעה באוטונומיה היא חריגה כשלעצמה, אני סבור כי על דרך הכלל ומשיקולים של מדיניות שיפוטית יש לצמצם את תחולת הפיצוי בגינה, הן בגובה הפיצוי והן בהיקף המקרים שנכנסים לגדרו." (עניין קדוש, פיסקה 76 לפסק דין עמית). 19. עקרונות אלה ישמשו נר לרגלינו בבואנו לבחון את המקרה הנדון. מן הכלל אל הפרט 20. בענייננו חובת הגילוי מתייחסת למהות הניתוח, במובן זה שתוצאתו המוצלחת, ב-90% מהמקרים, היא אי יכולת להקיא (ראו: סעיף 13(ב)(2) לחוק זכויות החולה). ניתן אף להתייחס לאי היכולת להקיא כ"אי נוחות" הכרוכה בטיפול המוצע, כלשון סעיף 13(ב)(3) לחוק זכויות החולה. השאלה הראשונה הנשאלת, אם כן, היא האם אי גילוי עובדה זו - לאמור, שקיים סיכוי של 90% שהתובע לא יוכל להקיא עוד, אם הניתוח יעלה יפה - היא הפרה של חובת הגילוי המוטלת על הנתבע. וכבר למדנו, כי על-פי מצוות פסיקת בית המשפט העליון, המבחן לבחינת שאלה זו הוא מבחן החולה הסביר. מכאן, שבענייננו, יש לבחון שתי שאלות משנה אלה: האם עבור חולה סביר הסובל מבעיית רפלוקס, עובדת אי יכולתו להקיא בעתיד, בסיכוי של 90%, כאמור, היא עובדה חשובה, שצפייתו הסבירה של החולה היא שתאמר לו מפורשות על-ידי הרופא המנתח; וכן, האם חולה סביר הסובל מתופעת רפלוקס ומודע לטיב בעייתו, היה מבין כי הניתוח, שפרטיו הוסברו לו כדבעי, משמעותו המעשית היא כי לא יוכל להקיא עוד. 21. אשר לשאלת המשנה הראשונה, דעתי היא, כי העובדה שניתוח מוצלח משמעותו כי קיים סיכוי של 90% שהחולה לא יוכל להקיא עוד, היא עובדה משמעותית בעיני חולה סביר ובעלת השלכה תפקודית על חייו, ועל כן צפייתו הסבירה שתאמר לו מפורשות על-ידי הרופא המנתח. חיי היום יום מזמנים, לעתים קרובות יותר או קרובות פחות, מצבים בהם אדם חש צורך להקיא. בין אם מדובר במצב חולי חולף מהר, ובין אם מדובר, חלילה, במצבי חולי חמורים ומתמשכים. באלה גם באלה לאדם אין יכולת לשלוט על עצם התקיימותם. ברי וידוע כי כאשר אדם חש בחילה או צרבת, יש בהקאה כדי להקל על תחושתו. מכאן, שקיימת חשיבות לחולה סביר לדעת שפתרון בעייתו הנוכחית, קרי הרפלוקס, באמצעות ניתוח, כרוכה בסיכוי משמעותי ביותר, של 90%, כי לעולם לא יוכל להקיא עוד. נכון הוא שעצם פתרון בעיית הרפלוקס מייתר את הצורך להקל על התחושה הרעה הנובעת מן הרפלוקס דווקא, באמצעות הקאה. אולם, כאמור, המצבים בהם אדם עלול לסבול מתחושת רצון להקיא אינם נעוצים רק בבעיה רפואית מסוג רפלוקס, והם יכולים להיות מגוונים ואף רבים, ללא שליטת החולה. דווקא בשל כך שהחולה המבקש לבצע את הניתוח נתון בשעת סבל, כאשר יתר הפתרונות, שאינם פולשניים, לא עזרו לו, היא המחייבת את הרופא המנתח להסב את תשומת לבו לתוצאת הניתוח המוצלח, שעשויה להוות אי נוחות משמעותית לצמיתות. השאלה איזה סבל גדול יותר - הסבל מבעיית הרפלוקס או הסבל הנגזר מאי היכולת להקיא - אינה שאלה שעל הרופא או עלינו לענות בה, שכן ההחלטה בעניין זה נתונה כל כולה בידי החולה, שזכותו לבחור בין סבל לסבל, על-פי שיקול דעתו וראות עיניו. עצם אי מתן האפשרות לבחור, היא ההפרה של חובת הגילוי מצד הרופא. 22. מסקנתי זו עולה בקנה אחד עם נקודת האיזון שקבעה הפסיקה בסקאלה המשתרעת בין הרופא לבין החולה, הנוטה לעבר זכות החולה. אולם, אוסיף, כי לדעתי, גם לוּ יישמנו את המבחן שהציע כבוד השופט י' עמית בעניין קדוש, הוא מבחן החולה המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר, נראה כי המסקנה היתה נותרת זהה. על-פי מבחן זה, כאמור, מוטלת על הרופא החובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל, על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. מבחן זה מבקש להסיט את נקודת האיזון חזרה לכיוון הרופא, במובן זה שניתן גם משקל-מה לפרקטיקה הרפואית המקובלת, המגלמת עמדתם של אנשי המקצוע כמו גם קיומם של אילוצים מערכתיים. לדידי, הטלת חובה על הרופא לציין במפורש בפני החולה כי המשמעות המעשית הצמיתה של הצלחת הניתוח היא אי היכולת להקיא, אינה מטילה נטל בלתי סביר על המערכת הרפואית, ואינה כרוכה בעלויות כלשהן. היות שאני סבורה כי תועלתה של חובת גילוי זו מרובה היא לחולה הסביר, באשר יש לה משמעות תפקודית - ועל כן מדובר במידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל - הרי שבעיני, פרקטיקה רפואית מקובלת צריכה לכלול חובת גילוי מפורשת של תוצאה זו של הניתוח. הנה כי כן, כפי שציין כבוד השופט א' רובינשטיין "באופן מעשי, לא צריך להתקיים פער בין מידע שעל רופא סביר למסור לזה שחולה סביר מבקש, והדבר מקרב בין עמדות חברי, שאינם חלוקים בנושא הדרישה הסובייקטיבית, וגישותיהם - הנעות בין רופא סביר לחולה סביר - קרובות מאוד זו לזו." (עניין קדוש, פיסקה כג לפסק דין רובינשטיין). 23. מכאן באים אנו לבחינת שאלת המשנה השנייה, והיא, האם חולה סביר המודע לבעיית הרפלוקס ממנה סובל, היה מבין, לאחר שהוסבר לו טיבו של הניתוח, כי המשמעות המעשית היא שלא יוכל להקיא עוד. לאחר ששקלתי בכובד ראש שאלה זו, הגעתי לכלל מסקנה כי התשובה לשאלה זו שלילית. הטעם לכך נעוץ בכך, שלדעתי, חולה סביר אינו קושר בהכרח בין תחושת הצרבת והחמיצות שהוא חש בעקבות הרפלוקס לבין היכולת להקיא. הרפלוקס הוא, כאמור, עליית תוכן קיבה הגורם לחולה תחושה של חומציות בפה וצרבת. אלא, שכאשר אנו מדברים על עליית תוכן קיבה, אין הכרח שמדובר בתוכן ממשי, אלא ייתכן ומדובר במיצי קיבה, היוצרים את תחושת החמיצות והצרבת (ראו: עמ' 3 ש' 32-24). בנסיבות אלה, כאשר החולה מרגיש אך את תחושת החומציות בפה, סביר כי לא יקשור תחושה זו להקאה. יתכן ואף להיפך, היות שהקאה במצב כזה עשויה להביא לו להקלה, ודאי שלא ימצא זהות בין תחושת הצרבת והחומציות לבין ההקאה. כך הבין את הדברים התובע במקרה שלפנינו, כאשר העיד שחש תחושת חמיצות בפה, והבין כי זו נובעת ממשהו שעולה מן הקיבה, אך לא היה תוכן ממשי (עמ' 3 ש' 21-13; עמ' 7 ש' 23-22); והוסיף והעיד, מספר פעמים, כי לא התלונן על הקאה כתופעה בלתי רצויה, אלא נהפוך הוא, ההקאה תמיד עזרה לו, כשלאחריה יכול היה להירדם, ועל כן ראה בה ברכה (עמ' 5 ש' 3-1, 14-11). לדעתי, הבנתו זו של התובע את המציאות, בהחלט משקפת את הבנתו של החולה הסביר. 24. מכאן גם נגזרת המסקנה, כי חולה סביר שקיבל הסבר אודות מהות הניתוח בו יוצרים שסתום מכני חד כיווני שיימנע את עליית תוכן הקיבה ובכך יפתור את תחושת הצרבת והחומציות בפה, סביר כי לא יקשור בין המניעה הפיזית של עליית תוכן הקיבה באמצעות השסתום, לבין כך שלא יוכל להקיא עוד לעולם. גם כאן, עדות התובע משקפת לדעתי את הבנתו של החולה הסביר. התובע נשאל אם "יכול להיות שבעצם הסבירו לך, אנחנו עושים סגירה מכאנית שתמנע את העלאת תוכן הקיבה, כן או לא הסבירו לך."; והוא משיב "יכול להיות שהסבירו לי את זה, בהחלט יכול להיות, אבל אף אחד לא אמר לי מילה לגבי הקאות ולא העליתי בדעתי לבד את הדבר הזה, שהמשמעות שאם קיבלתי את ההסבר הזה אז לא קישרתי את זה לחוסר היכולת להקיא." (עמ' 9 ש' 15-11; ההדגשה שלי - מ.ש.). בהמשך נשאל אם מההסבר על הניתוח היה לו גם ברור שבעצם לא יוכל להקיא, והוא משיב "לא, שלילי, מאוד שלילי. זה ממש חורה לי הדבר הזה." ב"כ הנתבעים המשיך והקשה "זאת אומרת אתה חשבת שלמרות ששמים לך סגר שימנע לך ריפלוקס זה מנגנון מאוד מיוחד שיאפשר בכל זאת שאתה תוכל להקיא"; והתובע השיב "לא חשבתי בכלל על הקאה. אם מישהו היה מעלה לי את הדבר הזה של בעיה בהקאה והקשר בין זה לבין היכולת להקיא לא היינו עומדים פה היום." (עמ' 10 ש' 19-14; ההדגשה שלי - מ.ש.). 25. דברים אלה מקבלים משנה תוקף, נוכח העובדה שבטופס ההסכמה לניתוח עליו חתם התובע (עמ' 75 למוצגי הנתבעים) נכתב, בכתב יד, במסגרת הסיכונים הסבירים הכרוכים בניתוח, לרבות תופעות הלוואי, הכאב ואי הנוחות, כי המטופל עלול לסבול מהקאות. לפיכך, גם מטופל שהיה מעלה בדעתו כי קיים קשר אפשרי בין תופעת הרפלוקס ופתרונו באמצעות שסתום חד כיווני, לבין אי יכולת הקאה עתידית, היה נמנע מלהגיע למסקנה כזו נוכח טופס ההסכמה לניתוח הכתוב, המבהיר לו מפורשות, כי אחת התופעות האפשריות של הניתוח היא הקאות. והדברים מדברים בעד עצמם. 26. המסקנה העולה מן האמור עד כה היא, כי הנתבע הפר את חובת הגילוי כלפי התובע בכך שלא אמר לו מפורשות שהמשמעות המעשית של הצלחת הניתוח, בסיכוי נכבד ביותר של 90%, שלא יוכל להקיא עוד לצמיתות; וכי חולה סביר לא היה בהכרח מבין מתוך ההסבר שניתן על מהות הניתוח, שהצלחת הניתוח תגרור אי יכולת להקיא לצמיתות. מכאן, עלינו לבחון האם התקיים קשר סיבתי בין הפרת חובה זו לבין הנזק שנגרם לתובע, היינו, סיבתיות ההחלטה. 27. לעניין הקשר הסיבתי, כבר במכתבו מיום 23.6.04 אל הנתבע כתב התובע, כי "למרות שאיני יכול לציין בוודאות גמורה כי אם הייתי יודע לא הייתי הולך לניתוח, הרי שעל פי ההסתברות מניח אני, בדרגת שכנוע לא קטנה, כי לא הייתי עובר הניתוח. יש הבדל עצום בין הסבר למנותח כי התוצאה היחידה תהא קשיים בבליעה אשר נפתרים בפרק זמן של מספר שבועות, לבין מסירת מידע כי, כנראה לעולם, לא יהא מסוגל להקיא." (סעיף 3 לנספח 10 לתצהיר התובע). בעדותו הבהיר התובע, כי אם בשלב שקודם לניתוח היה מודע לתוצאת אי היכולת להקיא לצמיתות היה מחפש אלטרנטיבות אחרות - "נכון, אני לא הייתי עושה את הניתוח באותו זמן. באופן בסיסי אני מאוד נזהר מצעדים בלתי הפיכים ולעשות ניתוח כזה זה צעד בלתי הפיך, הייתי לוקח את האפשרות הזאת רק בתוך אפשרות אחרונה לאחר שמציתי את כל האלטרנטיבות והייתי אומר לעצמי אני לוקח עוד שנה לסבול לפני שאני מחליט שאין לי אלטרנטיבה ריאלית..." (עמ' 9 ש' 30-26, וכן ש' 22-18). 28. בנותני את הדעת לכך שהתובע נדרש בדיעבד לשאלה אם היה מבצע את הניתוח לו ידע על כי לא יוכל להקיא, ובהינתן שהתובע, בהגינותו, העיד שכן היה בוחר לבצע את הניתוח לאחר שהיה ממצה את כל האלטרנטיבות האחרות, אני סבורה, כי ניתן לקבוע שכבר במועד ביצוע הניתוח ראה התובע את הניתוח כאלטרנטיבה אחרונה שנותרה לו, ועל כן, גם לוּ היה מוסבר לו תוצאת הניתוח לעניין אי היכולת להקיא, היה בוחר לבצעו. קביעה זו נשענת על הרישומים הרפואיים הרבים בעניינו של התובע, מהם עולות תלונותיו המשמעותיות של התובע, החוזרות ונשנות בכעשרים ביקורים שערך אצל רופאים שונים, במשך כשנה, תוך כדי טיפול שמרני שקיבל, שלא עזר (ראו: הרשומות הרפואיות שבמוצגי הנתבעים, עמ' 166-153). מצוקתו של התובע המשתקפת מרישומים אלה רבה, עד כי התובע מצא לנכון להתלונן על המועד הרחוק יחסית שנקבע לבדיקתו, וזאת על מנת שיקדימו ויטפלו בו מהר ככל שניתן (עדות התובע, עמ' 2 ש' 19 - עמ' 3 ש' 10; עמ' 6 ש' 32-10). כפי העולה מרישומים אלה, הניתוח שהוצע לתובע, לא הוצע אלא לאחר שכל הטיפולים השמרניים האחרים לא הועילו; והתובע אף העיד, כי הוא זה שהעלה את האפשרות לבצע ניתוח (עדות התובע, עמ' 6 ש' 32-28; עמ' 8 ש' 13-11). מכאן לדעתי, יש לראות את הניתוח שבוצע, גם מבחינתו של התובע, כאלטרנטיבה אחרונה, כך שהיה בוחר לבצעו גם לו לא הופרה חובת הגילוי בעניין ההקאות כלפיו. כמו כן, במצב בו היה נתון התובע, כשהוא סובל באופן ממשי במשך תקופה ממושכת של כשנה, כשטיפול שמרני לא סייע בידו, יש לקבוע כי גם חולה סביר היה בוחר לבצע את הניתוח, שסיכויי הצלחתו גבוהים, אף אם היה מודע לאי היכולת להקיא הנלווה לו. מכאן, שבין אם נחיל מבחן סובייקטיבי, בין אם נחיל מבחן אובייקטיבי, ובין אם נחיל מבחן משולב, הרי שלא מתקיים קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לעניין אי היכולת להקיא לבין הנזק שנגרם באי היכולת להקיא, בעקבות הצלחת הניתוח שבוצע. 29. לאור מסקנתי זו, ומשלא התקיימו כל יסודות עוולת הרשלנות, כמו גם עוולת הפרת חובה חקוקה, בשל אי התקיימותו של יסוד הקשר הסיבתי, נותרנו אך עם הפגיעה באוטונומיה של התובע. לדעתי, וכפי שהוסבר לעיל, יש לראות באי מסירת המידע בנוגע לאי היכולת להקיא כפגיעה בעניין מהותי, שלה השלכה תפקודית לצמיתות על חייו של החולה, וככזו מצדיקה פיצוי. אוסיף עוד, כי אני סבורה, שאי היכולת להקיא, שלו משמעות תפקודית כמובהר, בא בגדר "נזק גוף" (ראו: רע"א 7644/09 תרכובות ברום בע"מ נ' לדני, פיסקה 5 להחלטת כבוד השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (11.4.2010); וכן, חוות דעתו של ד"ר מלניק מטעם התובע). על כן, דומה כי בענייננו, אין נפקות למחלוקת שצוינה בין כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין לבין כבוד השופט י' עמית בנוגע לתיחום הזכאות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה (סעיף 13 לעיל). 30. אשר לגובה הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של התובע. נתתי דעתי לחומרת הפרת החובה לקבל את הסכמתו המודעת של התובע בטרם ביצוע הניתוח, כשזו נוגעת אך לכך שלא הוסבר לו באופן מפורש, כי קיים סיכוי של 90% שלא יוכל להקיא, כשזה למעשה הצלחת הניתוח; להשלכה התפקודית הנובעת מאי היכולת להקיא, בנסיבות החיים הקורות את האדם בכלל, ואת התובע בפרט כמפורט בתצהירו; וזאת אל מול התועלת שצמחה לתובע מן הניתוח, שהצליח ופתר בסופו של יום (אמנם לאחר תקופה) את בעיית הרפלוקס שגרמה לתובע סבל משמעותי. כל אלה, לרבות עיון ברף הפיצויים שנפסקו במקרים אחרים (אלה שהצדדים הפנו אליהם, לרבות אלה הנזכרים בעניין קדוש, פיסקות 48-46 לפסק דין ריבלין), הובילו אותי להעריך את נזקו של התובע בגין הפגיעה באוטונומיה שלו - בדרך אומדנה, המבוססת כאמור על מכלול נסיבות המקרה הקונקרטי והתרשמותי, בדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים - כמצדיק פיצוי בסך של 60,000 ₪. 31. אשר על כן, אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובע פיצוי בסך 60,000 ₪. בנוסף, על הנתבעים לשלם לתובע שכר טרחת עורך-דין בסכום כולל של 15,000 ₪. כמו כן, הנתבעים יחזירו לתובע את אגרת בית משפט ששולמה על ידו, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום; וכן ישיבו לתובע את עלות חוות דעת המומחה מטעמו, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום, כנגד קבלה שתוצג. כלל החיובים האמורים מוטלים על הנתבעים ביחד ולחוד. ניתוחתביעות רשלנות רפואיתחובת הסבר לחולה