חוק כליאת מסתננים

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא כליאת מסתננים - שחרור ממאסר:

עניינן של עתירות אלה, בדרישה לשחרר את העותרים ממשמורת, ולחילופין, לקבוע כי סעיפים 30(א), 30א(ג)(1) וכן סעיף 30(ב) (ככל שיפורש באופן שיש לו תחולה רטרואקטיבית) בחוק ההסתננות (עבירות ושיפוט) התשי"ד 1954 (להלן: "חוק ההסתננות"), אינם חוקתיים ועל כן יש להורות על ביטולם.

א. העובדות הצריכות לעניין


נושאן של שלוש העתירות שלפני דומה. עם זאת, לכל אחד מהעותרים - שהינם אחים - נסיבות שונות, ועל כן קבעתי ביום 23.10.2012 כי כל עתירה תוגש בנפרד. להלן יפורט, אפוא, הרקע הרלוונטי לשלושת העותרים גם יחד, ולאחר מכן אתייחס לנסיבות הספציפיות של כל אחד מהעותרים.
העותרים הם שלושה אזרחי אריתריאה שהסתננו למדינת ישראל, אשר עקב מדיניות אי ההרחקה הנהוגה בישראל כלפי נתיני אריתריאה, זכו לאשרות שהייה זמניות. העותר 1 והעותר 2 החזיקו באשרה לפי סעיף 2(א)(5) בחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל"). העותר 3 אחז ברישיון ישיבה ובאשרת עבודה מסוג ב'-1.
לאחר שהעותרים נעצרו ונחקרו על ידי משטרת ישראל בחשד לשימוש במסמכים מזויפים, הוחלט שלא להעמידם לדין. חלף זאת הועברו העותרים לידי המשיב לצורך טיפול בעניינם באמצעות הליך מנהלי. לאחר שבוטלו אשרות השהייה שהיו ברשותם, הורה המשיב על הוצאת צווי גירוש ועל החזקתם של העותרים במשמורת עד לביצוע הצווים.
על רקע זה אפנה לתאר את הנסיבות הספציפיות של כל אחד מהעותרים.


העובדות הרלוונטיות לעניינו של העותר 1


העותר 1 (להלן: "בריהו") הסתנן לישראל ביום 6.11.2011. בסמוך לאחר הגעתו נעצר בריהו, ולאחר שנערך לו שימוע, קיבל רישיון שהייה בישראל שתוקפו הוארך מעת לעת עד ליום 27.8.2012.
בריהו נעצר ביום 20.8.2012 על ידי משטרת ישראל בחשד לשימוש באשרת עבודה מזויפת וקבלת דבר במרמה. ביום 22.8.2012 החליטה המשטרה שלא להגיש כתב אישום. חלף זאת, הועברה למשיב בקשת המשטרה לבטל את רישיון הישיבה הזמני של בריהו, בטענה כי בתיק החקירה התגבשו ראיות המצביעות על כך שבריהו החזיק אשרת עבודה מזויפת. בטופס נכתב כי "ביצוע עבירות אלו מסכן את שלום הציבור ובטחונו לפי סעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות" (נספח ג'2 לעתירתו). הטופס לא נחתם כנדרש על ידי כל הגורמים הרלוונטיים. יצוין כי לכתב התשובה שהוגש על ידי המשיב צורף העתק של הטופס שעליו הוספו החתימות הרלוונטיות בדיעבד.
באותו היום, התקבלה על ידי המשיב החלטה המבטלת את האשרה של בריהו. בהחלטה נכתב כי "לאור החומר החקירתי המצוי בידי, ולאור שהנתין מודה בזיוף האשרה ובשימוש במסמכים המזויפים החלטתי להשתמש בסמכות שניתנה לי ע"י שר הפנים ולבטל את אשרת שהייתו בישראל". בהמשך לכך הוצא על ידי המשיב צו לגירוש בריהו, זאת בהתבסס על חוק ההסתננות.
לאחר שהתקיים ביום 2.9.2012 שימוע בפני בית הדין לביקורת משמורת, הוחלט להותיר את בריהו במשמורת עד לגירושו מישראל, ונקבע כי לא התקיימו התנאים לשחרורו בערובה לפי סעיפים 30א(ב) או 30א(ג) לחוק ההסתננות.


העובדות הרלוונטיות לעניינו של העותר 2


העותר 2 (להלן: "פיסאה") נכנס לישראל ביום 16.2.2010 ואף הוא אחז באשרה לפי סעיף 2(א)(5) שתוקפה עד ליום 11.10.2012. פיסאה נשוי ואשתו ובנו שוהים אף הם בישראל.
פיסאה נעצר אף הוא ביום 20.8.2012, בחשד לשימוש באשרת עבודה מזויפת וקבלת דבר במרמה. ביום 22.8.2012 הוחלט שלא להגיש כתב אישום נגד פיסאה. חלף זאת, הועברה למשיב בקשת המשטרה לבטל את רישיון הישיבה הזמני של פיסאה (נספח ד'2 לעתירתו). הטופס לא נחתם כנדרש על ידי כל הגורמים הרלוונטיים. יצוין כי גם במקרה זה צורף לכתב התשובה שהוגש על ידי המשיב העתק של הטופס שעליו הוספו החתימות הרלוונטיות בדיעבד.
באותו היום התקבלה על ידי המשיב ההחלטה המבטלת את אשרת השהייה של פיסאה בישראל. בהחלטה נכתב כי "לאור הודעתו של הנתין על שימוש באשרה מזויפת ולאור חומר החקירה המונח לפניי, החלטתי להשתמש בסמכות שניתנה לי ע"י שר הפנים ולבטל את אשרת שהייתו בישראל". בהמשך לכך הוצא על ידי המשיב צו לגירוש פיסאה, זאת בהתבסס על חוק ההסתננות.
לאחר שהתקיים ביום 2.9.2012 שימוע בפני בית הדין לביקורת משמורת, הוחלט להותיר את פיסאה במשמורת עד לגירושו מישראל, ונקבע כי לא התקיימו התנאים לשחרורו בערובה לפי סעיפים 30א(ב) או 30א(ג) לחוק ההסתננות.


העובדות הרלוונטיות לעניינו של העותר 3


העותר 3 (להלן: "אסיאס") הסתנן לישראל ביום 3.12.2007 דרך גבול מצרים. בשימוע שנערך לו טען אסיאס כי אם יחזור לאריתריאה תישקף סכנה לחייו והוא צפוי להיעצר ולשבת שנים ארוכות בכלא. ביום 14.2.2008 שוחרר העותר ממשמורת, ובהתאם למדיניות שנהגה באותה עת, קיבל אסיאס רישיון ישיבה ועבודה מסוג ב'-1, שתוקפו הוארך מעת לעת עד ליום 11.10.2012.
אסיאס נעצר אף הוא ביום 20.8.2012, בחשד כי סיפק תעודות מזויפות לאזרחים אריתראים. במסגרת החקירה נמצא בחזקתו של אסיאס כסף מזומן, והוא עומת עם גרסאות שנמסרו על ידי אחרים על מעורבותו בזיוף אשרות עבודה ומכירתן. בחקירתו הכחיש אסיאס את שיוחס לו, וטען כי אינו מעורב במעשים פלילים. עם התקדמות הליכי החקירה, הוחלט על ידי משטרת ישראל להמשיך את הטיפול במסגרת הליך מנהלי. לפיכך ביום 26.8.2012 הועברו למשיב סיכום תיק החקירה וכן בקשת המשטרה לבטל את רישיון השהייה של אסיאס. הטופס לא נחתם כנדרש על ידי כל הגורמים הרלוונטיים.
באותו היום הוחלט על ידי המשיב לבטל את רישיון הישיבה של אסיאס. בהחלטה נכתב כי ש"לאור חומר החקירה הנמצא לפני ולאור הסתננותו של הנתין הריני מחליט להפעיל את הסמכות שניתנה לי ע"י שר הפנים ולבטל את אשרת שהייתו של הנתין בישראל מכיוון שע"פ החומר הנ"ל השתמש באשרתו וסיפק אשרות עבודה מזויפות". בהמשך לכך הוצא על ידי המשיב צו גירוש, זאת בהתבסס על חוק ההסתננות.
לאחר שהתקיים ביום 27.8.2012 שימוע בפני בית הדין לביקורת משמורת, הוחלט להותיר את אסיאס במשמורת עד לגירושו מישראל. יוער כי גם בהופעתו בפני בית הדין לביקורת משמורת הכחיש אסיאס את מעורבותו בפלילים וטען כי "אמרו שאני זייפתי ויזות. מצאו אצלי כסף בבית. הכסף הזה מקורו בעבודות ניקיון. עבדתי גם באורנג' במכירת כרטיסי סים ופליירים" (נספח 11 לכתב התשובה). בית הדין למשמורת אישר את החזקתו של אסיאס במשמורת, וקבע כי לא התקיימו התנאים לשחרורו בערובה לפי סעיפים 30א(ב) או 30א(ג) לחוק ההסתננות.
משהובהר הרקע לדברים, אציג בקצרה את טענות הצדדים.


ב. עיקר טענות העותרים


העותרים סבורים כי לאור מדיניות אי ההרחקה הנהוגה כלפי אזרחי אריתריאה, אין מקום להחזקתם במשמורת, ועל בית המשפט להורות על שחרורם המיידי.
העותרים טענו כי בהחלטת ביטול האשרות נפלו פגמים פרוצדוראליים ומהותיים. מבחינה פרוצדוראלית, מסמך הבקשה לא נחתם על ידי משטרת ישראל כנדרש, ולא ניתנה לעותרים הודעה מקדימה על השימוע שתאפשר הזדמנות הוגנת להכנת טיעוניהם ולקבלת שירותי עריכת דין. מבחינה מהותית, הרי שאין די בקיומם של החשדות שהופנו כלפי העותרים בכדי להביא לביטולן של האשרות, זאת כאשר העבירות בביצוען נחשדו העותרים אינן מהוות סכנה לשלום הציבור. העותרים הדגישו, כי חובת המשטרה לנמק כיצד ביצוע העבירות המיוחסות לעותרים מסכנת את שלום הציבור וביטחונו, וכי היא לא עשתה כן.

עוד נטען על ידי העותרים כי פרשנות המשיב לחוק נוגדת את דיני הפליטים, שכן החרגת תחולת האמנה על פליט בשל ביצוע עבירה פלילית תתאפשר רק כאשר מדובר בפשעים חמורים. העותרים סבורים, כי לאור החלטת המדינה שלא להכיר בהם כפליטים על בסיס פרטני, אלא מכוח הגנה קולקטיבית, יש להחיל עליהם את עקרונות אמנת הפליטים.


עוד הוסיפו העותרים כי חוק ההסתננות אינו חל בעניינם שכן כניסתם לארץ בוצעה טרם חקיקתו, זאת בהתאם לנוסחו של סעיף 30(ב) לחוק. לחילופין טענו העותרים, כי אם תקבע עמדה עקרונית לפיה ניתן להחיל את חוק ההסתננות גם על מי שהסתנן לישראל טרם חקיקתו, הרי שבשל היותם אזרחי אריתריאה הזכאים להגנה בישראל, אין מקום להחיל הוראות חוק זה עליהם. לפיכך, לטענת העותרים, בקשות המשטרה לביטול האשרה ולעצור ולגרש את העותרים המפנות לסעיף 30(א)(ד)(2) לחוק ההסתננות, כלל אינן רלוונטיות. סעיף זה עוסק בסייג לשחרור ממשמורת בנסיבות בהן מהווה העצור סכנה לשלום הציבור ולביטחונו, והוא אינו מהווה מקור סמכות להוצאת צו גירוש ומשמורת לשוהים בישראל האוחזים באשרות.

עוד נטען כי המשמורת אינה סנקציה עונשית, אלא היא נועדה לאפשר את מימוש צו הגירוש. לכן, גם אם היה מקום להוציא לעותרים צו גירוש, אזי אין מקום להחזיקם במשמורת לתקופה של שלוש שנים ולאור מדיניות מדינת ישראל לפיה לא ניתן להרחיק את העותרים לארצם, יש לשחררם מטעמים הומניטאריים. מעצרם של העותרים מהווה, הלכה למעשה, ענישתם על החשדות המיוחסים להם, מבלי שהוכחה אשמתם וזאת תוך עקיפת הדין הפלילי. אין להתיר את ענישת העותרים ללא משפט.


לבסוף, טענו העותרים, כי אם ייקבע שפרשנות חוק ההסתננות תיעשה באופן המחיל את הוראות החוק על שוהים מאריתריאה אשר שהו בישראל טרם כניסתו לתוקף ואף קיבלו הגנה מתוקף אזרחותם, הרי שיש לבטל את סעיפים 30(א), 30א(ג)(1) ו-30(ב) לחוק ההסתננות שכן הם סותרים את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואינם עומדים במבחני המידתיות אשר נקבעו בפסיקה.


ג. תגובת המשיב


לטענת המשיב, דין העתירה להידחות ואין מקום לשחרורם של העותרים ממשמורת.
המשיב טען כי לא נפל כל פגם בהתנהלותו, שכן לעותרים נערכו שימועים כמתחייב מהוראות הדין טרם ביטול רישיונותיהם הזמניים והוצאת צווי הגירוש, ומעורבותם בפלילים המסכנת את שלום הציבור מצדיקה את החזקתם במשמורת. גם אם נפל פגם פרוצדוראלי בחתימת המשטרה על המסמכים, מאחר שביטול האשרה והוצאת צו הגירוש נעשה במסגרת סמכותו של המשיב, והפגם תוקן בדיעבד (כאמור מלבד בעניינו של איסיאס), אין מקום להורות על ביטול ההחלטה.

עוד נטען, כי הוראות החוק עולות בקנה אחד עם מחויבותיה של מדינת ישראל לאמנות הבינלאומיות ובפרט לאמנת הפליטים.


לדברי המשיב, בחוק ההסתננות נקבע כי הוא יחול על מי ששהה בישראל ערב כניסת החוק לתוקף, במידה שהוא עומד בתנאים שנקבעו בו. המשיב טען, כי בהתאם לתכלית החוק, מתחייבת פרשנות לפיה הוא חל גם על מסתננים הנהנים ממדיניות אי ההרחקה, כדוגמת אזרחי אריתריאה. לפי המשיב, החוק נועד להחמיר עם מי שהסתנן לישראל ביודעין מטעמים של הגירת עבודה, ואין כל פסול בהחזקתם של מהגרי עבודה אלה במשמורת עד לגירושם.
לבסוף, התייחס המשיב לטענות שהועלו על ידי העותרים בנוגע לחוקתיותו של חוק ההסתננות. לטענת המשיב, הוראות החוק כלל אינן פוגעות בזכות יסוד, משום שלאדם אשר הסתנן לישראל כלל אין זכות יסוד חוקתית לחופש התנועה. זאת בהתאם לזכותה הבסיסית של כל מדינה לקבוע אילו זרים יכנסו לשטחה ולמי מהם תינתן רשות לשהות בה. למען הזהירות, נטען על ידי המשיב כי גם אם תתקבל העמדה לפיה למסתננים זכות יסוד חוקתית לחופש התנועה בתוך ישראל, הרי שההסדר שנקבע בחוק ההסתננות עומד בכל מבחני הפסיקה, שכן מדובר בחוק אשר נחקק בחקיקה ראשית, אשר נועד לתכלית ראויה, הוא הולם את ערכי מדינת ישראל, ואינו פוגע בזכויות המסתננים מעבר למידה הנדרשת. המשיב אף הוסיף כי הוראות החוק האמורות הוגדרו כהוראות שעה, שתוקפן עד ליום 18.1.2015, עובדה המצדיקה את ריסון הביקורת השיפוטית עליהן.


ד. דיון והכרעה
ד(1). המסגרת הנורמטיבית
הענקת אשרות השהייה לעותרים


בענייננו, מדינת ישראל מצאה לנכון להעניק 'הגנה קולקטיבית' או 'הגנה זמנית' לאזרחי אריתריאה המונעת את גירושם לארצם. כפי שציין כב' השופט פוגלמן בעע"מ 8908/11 נסנט ארגיי אספו נ' משרד הפנים (ניתן ביום 17.7.2012, להלן: "עניין נסנט"):

""הגנה זמנית" היא שם כללי להחלטה של מדינה, שאופייה ארעי, לא להרחיק מתחומה פרטים שאינם יכולים לשוב לארץ מוצאם, על בסיס השתייכות קבוצתית, בלי שתיבדק זכאותם הפרטנית למקלט לפי אמנת הפליטים או להגנה משלימה אחרת (Joan Fitzpatrick, Temporary Protection of Refugees: Elements of a Formalized Regime, 94 AM. J. INT'L LAW 279 (2000) (להלן: פיצפטריק)). ככלל, צעד מעין זה ננקט כאשר מדינה נדרשת להתמודד עם "הצפה" (mass influx) של מי שנאלצו לעזוב את ארץ מוצאם, ולא ניתן להחזירם אליה מסיבה כזו או אחרת, ואחת היא אם יש להם טענה טובה לזכאות למעמד פליט לפי העילות המנויות באמנה או אם חוסר היכולת לחזור לארץ המוצא נובע מסיבה אחרת שאינה נמנית עם חמש עילות הרדיפה המנויות באמנה (למשל, אסון טבע)".
ההגנה הקולקטיבית אינה זהה למעמד של פליט. יחד עם זאת, היא ניתנת בעקבות הכרה בכך שבמדינה מסוימת מתקיימים תנאים דומים לאלה המאפשרים באופן תיאורטי קבלת מעמד של פליט. כפי שהבהיר כב' השופט אמיר בעת"מ (מרכז) 53854-07-10 היילו טיגסט נ' משרד הפנים (ניתן ביום 1.5.2011):
"ההגנה הקולקטיבית מוענקת בד"כ כאשר מתקבל מידע מבוסס מהאו"ם או מארגונים בינ"ל אחרים, כי באותה ארץ גזירה נוצר מצב מצוקה זמני של סכנת חיים למצויים בה, וכאשר מתחילה "בריחה המונית" מאותה ארץ, והמדינה הקולטת נראית כיעד טבעי... ראינו, איפוא, כי ההגנה הקולקטיבית איננה הגנה מכח ובגדר אמנת הפליטים, אך היא "בת משפחה". הרציונאל של ההגנה הקולקטיבית טמון בהתמודדות עם מצב חירום זמני, ולכן אף ההגנה היא זמנית מעצם טיבה".
על כך ראוי להוסיף כי ישראל מחויבת לפעול לפי העקרון הכללי של "אי ההחזרה" (Non-Refoulement) הקבוע בסעיף 33(1) לאמנה בדבר מעמדם של פליטים (The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees, להלן: "אמנת הפליטים"), לפיו אין להרחיק אדם למקום בו נשקפת סכנה לחייו או לחירותו (ראו בג"ץ 4702/94 אל-טאיי נ' שר הפנים, פ"ד מט(3) 843 (1995)). אעיר בהקשר זה כי ניתן לשלול מפליט את זכויותיו לפי עקרון "אי ההחזרה" רק בנסיבות מסוימות, ובלשון סעיף 33(2) לאמנת הפליטים:

"The benefit of the present provision may not, however, be claimed by a refugee whom there are reasonable grounds for regarding as a danger to the security of the country in which he is, or who, having been convicted by a final judgment of a particularly serious crime, constitutes a danger to the community of that country".

עוד אציין לעניין זה את העובדה שמדריך נציבות האו"ם לפירוט ההליכים והקריטריונים לקביעת מעמד פליט לפי אמנת הפליטים (ראה /3d58e13b4.html), מתייחס לשאלת פרשנותו של סעיף 33 לאמנת הפליטים שהוזכר לעיל, וקובע בסעיף 155 כי פשע חמור לפי אמנת הפליטים הוא:

"In the present context, however, a “serious” crime must be a capital crime or a very grave punishable act. Minor offences punishable by moderate sentences are not grounds for exclusion under Article 1 F (b) even if technically referred to as “crimes” in the penal law of the country concerned".

כאמור לעיל, ההגנה הקולקטיבית אין משמעותה זכאות למעמד של פליט, אולם מדובר ב"בת משפחה". בהתבסס על עקרונות אלה, הוענקו לעותרים בענייננו אשרות השהייה בישראל.
ביטול האשרות


החלטות המשיב בדבר ביטול אשרות העותרים התבססו על החומר שהועבר לו על ידי משטרת ישראל בעניינם של העותרים, כאשר ההחלטות מפנות לסמכות המשיב לפי סעיף 11 לחוק הכניסה לישראל.
סעיף 11(א) לחוק הכניסה לישראל, מעניק למשיב סמכות לבטל אשרה או רישיון שניתן על ידו, ובלשונו של הסעיף:

"(א) שר הפנים רשאי, לפי שיקול דעתו –
(1) לבטל אשרה שניתנה לפי חוק זה, בין לפני בואו של בעל האשרה לישראל ובין בשעת בואו;
(2) לבטל רשיון ישיבה שניתן לפי חוק זה".


שיקול הדעת הנתון למשיב הוא שיקול דעת רחב. כפי שנאמר בבג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505 (1992)):

"הסמכות למתן רישיון כזה ושיקול הדעת לשימוש בה מסורים לשר הפנים, המשיב. החוק והתקנות שהותקנו מכוחו (תקנות הכניסה לישראל, תשל"ד-1974) אינם מגדירים את הקריטריונים להענקת רישיון כזה. למשיב נתון שיקול דעת רחב בנושא, והוא אינו חייב לנמק את החלטתו".
יחד עם זאת, לא מדובר בסמכות מוחלטת. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בבג"ץ 282/88 מוברק עווד נ' יצחק שמיר, ראש הממשלה ושר הפנים, פ"ד מב(2) 424 (1988), בהתייחס לסמכותו של שר הפנים לפי סעיף 13(א) לחוק הכניסה לישראל:
"סמכותו של שר הפנים להורות על גירושו של אדם, המצוי בישראל בלא רישיון ישיבה, רחבה היא. עם זאת, אין זו סמכות ללא גבול. ככל סמכות שלטונית, חייבת היא לפעול במסגרת מטרות החוק המסמיך. השיקולים הכלליים הפוסלים כל שיקול-דעת מינהלי, פוסלים גם את שיקול-דעתו של שר הפנים לעניין גירושו של אדם מישראל".
עוד יש לציין את הדברים שנאמרו בעניין נסנט, בפסקה 13 לפסק הדין:
"בצד האמור יש לזכור, כי הפעלת שיקול דעתו של המשיב (גם כאשר מדובר בשיקול דעת "רחב") נתונה לביקורתו של בית המשפט במסגרת עילות הביקורת הרגילות שחלות על הפעלת כל שיקול דעת מינהלי (בג"ץ 1905/03 עכל נ' שר הפנים, פסקה 11 וההפניות שם ( 5.12.2010))".


על רקע דברים אלה, אפנה להכריע בטענות הצדדים.

ד(2). מן הכלל אל הפרט


דין העתירות להתקבל, שכן בהחלטות המשיב לבטל את אשרות העותרים נפלו פגמים מהותיים המצדיקים את ביטולן.
בחודש ינואר 2012 התקבל תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות. הרקע לתיקון היה, כפי שצוין בדברי ההסבר לחוק, כי "תכליתו של חוק הכניסה לישראל והכלים המצויים בו לטיפול בתופעה של שהייה בלתי חוקית בישראל, אינם מתאימים לתכלית ולכלים אשר צריכים להיות נתונים לרשויות המדינה למניעה ולבלימה של תופעה חסרת תקדים בהיקפה ובממדיה של הסתננות לישראל, דרך גבולותיה – תופעה שיש למנעה ולפגוע בתמריצים לקיומה, כדי לשמור ולשמר את ריבונותה של המדינה".
בהמשך לכך, פורסם ביום 24.9.2012 "נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי" (ראו נספח ז' לכתב התשובה שהוגש לעתירתו של בריהו, להלן: "הנוהל"). לדברי המשיב, מטרת הנוהל ליישם את החוק כלפי מסתננים המעורבים בפלילים, "לגבי מסתננים שכבר הוכיחו בהתנהגותם כי הם מסכנים את שלום הציבור" (סעיף 32 לכתב התשובה בעניין בריהו). עוד ציין המשיב כי "מטרת הנוהל היא לפעול למניעת הסיכון לשלום הציבור ממסתננים אשר שוחררו ממשמורת, בהיעדר מניעה לשחרורם, על פי חוק הכניסה לישראל בעבר, תוך מתן רישיון ישיבה זמני, ואשר ניצלו לרעה את הרישיון לשם עיסוק בפלילים" (ראו למשל סעיף 49 לכתב התשובה בעניין בריהו. הדברים נכתבו גם בשתי העתירות האחרות).
אשרות השהייה של המשיבים, שניתנו להם לאור ההגנה הקולקטיבית לה זכאים אזרחי אריתריאה, נשללו מהם בהתבסס על החומר שהועבר למשיב על ידי משטרת ישראל, ממנו עלתה מעורבותם לכאורה בעבירות פליליות. אכן, העברת העותרים לטיפול המשיב נעשתה טרם נכנס הנוהל לתוקפו. יחד עם זאת, המשיב עצמו טען כי פעל על פי הוראות הנוהל (ראו למשל סעיפים 53 ו-54 לכתב התשובה בעניין בריהו, כמו גם הטפסים הרלוונטיים שצורפו לכתב התשובה שהוגשו על ידי המשיב מהם עולה כי המשיב התיימר לפעול על פי הנוהל, והדברים נכונים לגבי שלוש העתירות) ובהתאם לכך יש לבחון, אפוא, את פעולותיו.
הנוהל קובע, כי ישנן מספר דרכים בהן יגיע מסתנן המעורב בפלילים לטיפול רשות האוכלוסין וההגירה. האפשרות הראשונה היא בנסיבות בהן "מסתנן המצוי עדיין בידי משטרת ישראל לאחר שנתפס ונעצר מיד בסמוך לביצוע העבירה וישנה כוונה לסגור את תיקו מכיוון שאין די ראיות להעמידו לדין פלילי או מחוסר עניין לציבור ככל שעניינו יועבר למסלול המנהלי".
במקרה כזה קובע הנוהל, כי ראש ענף חקירות מחוזי הרלוונטי יעביר למטה מנהל אכיפה וזרים את חומר החקירה בתיק; את סיכום תיק החקירה ובו פירוט הראיות וכן חוות דעת משפטן. הנוהל קובע עוד, כי חוות הדעת המשפטית תאשר כי "המסתנן עומד בתבחינים אשר אושרו על ידי המשנה ליועמ"ש (פלילי): ... אישור כי העבירה שבה נחשד המסתנן היא עבירה המסכנת את ביטחון המדינה או שלום הציבור לפי סעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954. בחוו"ד יינתן ביטוי לסכנה לשלום הציבור וביטחונו, נכון למועד קבלת ההחלטה ועל בסיס הקבוע בתבחינים" (ההדגשה הוספה). כמו כן נדרשת חוות הדעת לכלול "אישור כי הראיות לביצוע העבירה על ידי המסתנן הן ראיות ברורות, חד משמעיות ומשכנעות הקרובות לרמת הראיות הנדרשת בהליך הפלילי (ככל שהתיק נסגר מחוסר ראיות) או שיש בתיק די ראיות להעמדה לדין פלילי אך אין עניין ציבורי בהעמדה לדין (ככל שהתיק נסגר מחוסר עניין לציבור)".
היינו, על מנת להעביר טיפול פלילי במסתנן להליך מנהלי של שלילת אשרת שהייה, לא די בחשד לביצועה של עבירה פלילית על ידי המסתנן, אלא נדרש כי מדובר יהיה בחשד מגובה בראיות משמעותיות לביצועה של עבירה אשר מסכנת את ביטחון המדינה או את שלום הציבור. דברים אלה עולים בקנה אחד עם עקרונות אמנת הפליטים שתוארו לעיל. בהתאם, נדרשת המשטרה לצרף לפנייה מעין זו למשיב חוות דעת משפטית מנומקת, אשר תבהיר כי נסיבות המקרה עומדות בתנאים אלה.
בבקשות המשטרה לביטול אשרות השהייה של העותרים נטען אכן כי "ביצוע עבירות אלו מסכן את שלום הציבור ובטחונו לפי סעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) תשי"ד-1954". אלא שמבלי להידרש לטענה כי הוראת חוק זו כלל אינה מהווה מקור סמכות להוצאת צו גירוש ומשמורת לשוהה בישראל האוחז באשרה, ומעבר לכך שהמסמכים לא נחתמו על ידי הגורמים המוסמכים (פגם שכאמור תוקן בדיעבד רק בנוגע לשניים מהעותרים), המשטרה כלל לא פרטה על שום מה העבירות שנטען כי בוצעו על ידי העותרים מסכנות את שלום הציבור ובטחונו, זאת בניגוד להוראות הנוהל הדורשות כי תעשה כן. הקביעה בעלמא כי עבירות אלה מסכנות את שלום הציבור מופיעה כחלק מהטופס המודפס, ואינה מתייחסת כלל לנסיבותיו הפרטניות של כל עותר ועותר ולחשדות שהועלו כנגדו, והיא אינה מבהירה מדוע חשד להחזקה באישור עבודה מזויף מסכן את הציבור.

בעניין זה אבקש להפנות, מתוך הסכמה מלאה, לפסק-דינה של כב' השופטת אבידע בעת"מ 52337-09-12 גבטרסנה נ' משרד הפנים (ניתן ביום 5.11.2012) אשר נסיבותיו דומות עד מאוד למקרים שבפני:
"אלא שלמרות שהמשיב התיימר לפעול על פי הנוהל הוא לא פעל על פי הנוהל. הבקשה לרשות האוכלוסין הוגשה לא ע"י מי שהוסמך להגישה, ויתר על כן, לא מצינו, כדרישת הנוהל, וכפי שמתבקש שיעשה, ביטוי כלשהו על שום מה מעשה העבירה שהעותר ביצע יש בו כדי לסכן את שלום הציבור ובטחונו. גם בהחלטות שניתנו בעקבות הפניה לרשות האוכלוסין לביטול רישיון הישיבה הזמני (נספח יג') לא מצינו ביטוי או פירוט על שום מה העבירה שביצע העותר יש בה כדי לסכן את שלום הציבור ובטחונו... מאחר שאישור השהייה של העותר בוטל, על אף ש"הבקשה לרשות אוכלוסין לביטול אישור ישיבה זמני" לא מולא ונחתם כנדרש, ועל אף שלא ניתן ביטוי או הסבר בבקשה או בהחלטה לביטול אישור השהייה, לקביעה כי העותר "מסכן את שלום הציבור ובטחונו", בשל כך שעבר את העבירה של שימוש במסמך מזויף, בנסיבות כפי שתוארו, דעתי היא כי ההליך של ביטול אשרת השהייה היה פגום, ולפיכך, דין ההחלטה לביטול אשרת השהייה להתבטל. עם ביטול ההחלטה האמורה, ממילא מתבלטות ההחלטות שניתנו בעקבותיה... מצאתי כי נפל "פגם אמיתי וממשי" בהליך ביטול האשרה".
אף בענייננו נפל, אפוא, פגם מהותי היורד לשורשו של ההליך, אשר מצדיק את ביטול החלטות המשיב בנוגע לאשרות השהייה של העותרים. כאמור, שיקול דעתו של המשיב אינו מוחלט, וכאשר הוא הופעל בהתבסס על פניית המשטרה, ממנה נעדר המידע הנדרש בהתאם להוראות הנוהל, הרי שההחלטות שהתקבלו דינן בטלות.
אעיר בהקשר זה, כפי שציינה כב' השופטת אבידע בפסק דינה, כי אין עניינו של פסק הדין בעת"מ 26229-09-12 טספהונה נ' משרד הפנים (ניתן ביום 30.10.2012) דומה לנסיבות העתירות דנן, שכן שם לא הועלתה כל טענה ממשית באשר לכשרות ההליך. אף פסקי הדין הנוספים אליהם הפנה המשיב, לא יוכלו לסייע לו. עת"מ 49429-09-12 ברהנדין נ' משרד הפנים (ניתן ביום 1.11.2012) עוסק בעותר שנכנס לישראל לאחר חקיקתו של חוק ההסתננות, אשר לא הרים את הנטל הראייתי אף ברמה המינימאלית להוכיח את טענתו כי הוא אריתראי, ואילו עניינו של עמ"נ 33699-08-12 קירוס טספאי נ' משרד הפנים במערער שנחשד בביצוע שוד ואונס, חשד שגובה בראיות DNA, אשר לא טען כנגד תקינות ההליך, אלא ביקש כי יתקיים בעניינו משפט פלילי. החלטות נוספות אליהן הפנה המשיב (עת"מ 2599-10-10 גברגרגוס נ' משרד הפנים (ניתן ביום 1.11.2012) וכן עת"מ 21001-10-12 טעמי טהנגס נ' משרד הפנים (ניתן ביום 6.11.2012)) אינן פסקי דין כי אם החלטות בבקשות למתן צו ביניים.


המשיב עצמו מודע, ככל הנראה, לפגמים המהותיים שנפלו בהחלטתו, שכן לכתב התשובה צורפה חוות דעת משפטית המתייחסת לעותרים בריהו ופיסאה (בעניינו של אסיאס לא צורפה חוות דעת גם בדיעבד), ובה הוסברה הפגיעה כביכול בביטחון הציבור הנובעת מן העבירות בהן נחשדו השניים. אלא שהתאריך המופיע על חוות הדעת הוא ה-29.10.2012, היינו, כחודש ימים לאחר ביטול אשרות השהייה של העותרים. לא מדובר בפגם פרוצדוראלי, אשר לעיתים ניתן יהיה לתקנו בדיעבד, אלא בפגם היורד לשורשו של ההליך, ואין בצירוף חוות הדעת בדיעבד כדי להכשיר את החלטות המשיב שהתקבלו מבלי ששיקול דעתו הופעל כראוי.
יוער, כי גם לגוף הדברים, לא השתכנעתי מהנימוקים שהוצגו על ידי המשיב, וספק אם בנסיבות שבפני זיוף אשרת עבודה אכן "מסכן את שלום הציבור וביטחונו".

המשיב ביקש במסגרת כתב התשובה מטעמו לטעון כי עבירות אלה הן "עבירות אשר מעצם טיבן וטבען טומנות בחובן חשש מפני פגיעה בסדר הציבורי. כמו כן, השימוש בתיעוד מזויף פוגע באמינות מסמכי הזיהוי ומונע מרשויות המדינה השונות לבקר את השוהים בתחומה" (סעיף 72 לכתב התשובה לעתירתו של בריהו).
דומני כי לא ניתן לקבוע שחשש מפני "פגיעה בסדר הציבורי" זהה בהכרח ל"סכנה לביטחון הציבור". לא מדובר בזיוף זהותם של העותרים, אלא בזיוף זכאותם לרישיון עבודה, בנסיבות בהן כבר צוין על ידי בית המשפט העליון בבג"ץ 6312/10 קו לעובד נ' הממשלה (ניתן ביום 16.1.2011) כי המדינה לא תבצע פעולות אכיפה הנוגעות לאיסור העסקתם של מי ששוהים בישראל מכוח ההגנה הקולקטיבית אך אינם בעלי רישיון עבודה. המשיב לא שכנע, אם כך, כי העבירות שבביצוען נחשדו העותרים מהוות "סכנה" המצדיקה את ביטול האשרות שניתנו להם. כדבריו של כב' השופט שפסר בפסק דינו בעת"מ 21676-10-12 מספן נ' רשות האוכלוסין והגירה (ניתן ביום 15.1.2012), התנהלות המשיב "מעלה תחושה כי המשיב נקט בדרך עקלקלה, בה נמנע מנקיטת הליכים במישור הפלילי המציב רף הוכחה גבוה, והעדיף את המישור המינהלי, הנשען על ראיות לכאורה, על מנת שלא לחדש את רישיון הישיבה הזמני - שניתן לעותר וכדי להשיבו למשמורת".
בהקשר זה אזכיר גם את הדברים שנאמרו בעע"מ 9993/03 דלאל עטא מוחמד חמדאן נ' ממשלת ישראל (9.2.2005) בנוגע לשיקול דעתו של המשיב בעת שהוא מתבקש לקבוע כי קיימת מניעה פלילית למתן מעמד בישראל על יסוד ראיות מינהליות שבאו בפניו:
"אשר לשאלת סבירות החלטתו של המשיב להתחיל את ההליך המדורג לגבי המערער מראשיתו מטעמים פליליים המתבססים על אותה עבירה אשר ממנה זוכה, הגעתי לכלל מסקנה כי השיקול העיקרי במסגרת בחינת סבירות החלטת המשיב במקרה דנן הוא המסוכנות הנשקפת מן המערער לשלום הציבור (ראו: פרשת מלבסקי הנ"ל, בע' 720). במסגרת שיקול זה, ככלל, גם אם יש ראיות מינהליות נגד המערער, יש להביא בחשבון את סוג העבירה שיוחסה לו, את חומרתה ונסיבות ביצועה"
עוד ראו את שנקבע בעת"מ 227/03 אפוואן נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 8.2.2004).
ברי אם כך, כי אין דינן של עבירות פליליות חמורות כגון רצח ואונס כדין החזקת אשרת עבודה מזויפת. עם זאת, לאור הפגמים המהותיים שנפלו בהליך ביטול האשרה, הכרעה חד משמעית בעניין זה אינה דרושה בענייננו.


לאור קביעתי זו, איני נדרש לדון בטענות הנוספות שהועלו על ידי העותרים, ובהן חוקתיותם של הסעיפים האמורים בחוק ההסתננות.


ה. סוף דבר


לאור כל האמור לעיל, אני מקבל את העתירות, וקובע כי העותרים ישוחררו ממשמורת ורישיונם יחודש באותם תנאים להם היו זכאים קודם לביטולו.
המשיבה תשלם לכל עותר עבור הוצאות הדיון ושכ"ט עו"ד סכום של 10,000 ₪, ובסה"כ – 30,000 ₪.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. ביטול מעמד פליט

  2. הכרה כפליט ניגרי

  3. חוק כליאת מסתננים

  4. שחרור פליט בערובה

  5. בקשה להכרה כפליטים

  6. שחרור מסתנן ממשמורת

  7. שחרור מסתננים ממעצר

  8. זכויות פליטים בישראל

  9. קבלת מעמד פליט בישראל

  10. הגנה קולקטיבית פליטים

  11. גירוש מסתננים לאחר עדות

  12. הסתננות מאתיופיה לישראל

  13. מקלט מדיני ליוצאי אתיופיה

  14. זכויות ילדים של מבקשי מקלט

  15. שחרור מסתנן מאפריקה בערבות

  16. מעצר פליט המבקש מקלט בישראל

  17. שוהה בלתי חוקי 10 שנים בארץ

  18. זכויות ילדי מבקשי מקלט בישראל

  19. שוהה בלתי חוקי נשוי לישראלית

  20. האם חובה לערוך שימוע למסתננים ?

  21. הוראת שהייה במתקן "חולות" לאחר תשאול

  22. בקשה למקלט מדיני בישראל לאזרחי חוף השנהב

  23. היתר שהייה בישראל למשתפי פעולה פלסטינים ?

  24. פניה ליחידת האכיפה לגבי שהייה במתקן חולות

  25. מה הקריטריונים לכליאת מסתננים במתקן חולות ?

  26. עתירה כנגד התנהלות משרד הפנים בטיפול בבקשה של פליט

  27. האם מותר לגרש מסתננים לישראל בחזרה לחבל דרפור בסודן ?

  28. קרבות באזור המגורים באפריקה כעילה לקבלת מקלט מדיני בישראל

  29. מתן אפשרות השלמת סידורים בישראל לפני גירוש שוהה בלתי חוקי

  30. זיהוי כנתין סודני - עתירה נגד החלטת יחידת הטיפול במבקשי מקלט

  31. ערעור מנהלי על החלטת בית הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין

  32. הרשעה בביצוע עבירה של כניסה לישראל שלא כחוק לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל

  33. בקשה להיתר שהייה נוכח סכנת חיים ברשות הפלסטינית בשל היותו משתף פעולה עם כוחות הביטחון הישראליים

  34. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון