מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא מימוש ערבות של בנק מלווה: התובעים רכשו דירה מקבלן, וקיבלו מהנתבע, אשר ליווה את הפרויקט, ערבות חוק מכר, להבטחת התשלומים ששילמו לקבלן. התובעים ביטלו את הסכם המכר ורכשו מהקבלן דירה אחרת, בפרויקט לו לא נתן הנתבע ליווי. לאחר ביטול ההסכם, ננקטו נגד הקבלן הליכי פירוק וכינוס. השאלה בתיק זה היא האם זכאים התובעים לממש את הערבות שקיבלו מהנתבע. רקע התובעים רכשו דירה בפרויקט של חברת אזולאי עמרם חברה לפיתוח יזום והשקעות (1996) בע"מ (להלן: "הקבלן"), לו העניק הנתבע (להלן: "בנק מזרחי" או "הבנק") ליווי בנקאי, וקיבלו מהבנק ערבות בהתאם לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה - 1974 (להלן, בהתאמה: "חוק המכר-דירות"; "ערבות חוק המכר" או "הערבות"). התובעים ביטלו את ההסכם לרכישת הדירה ורכשו מהקבלן דירה אחרת, בפרויקט אותו לא ליווה בנק מזרחי. נגד הקבלן ננקטו הליכי כינוס נכסים ופירוק. התובעים לא קיבלו לידיהם דירה, ועל כן דורשים הם מבנק מזרחי לפרוע לידיהם את הערבות. הבנק מסרב לפרוע את הערבות משום שלטענתו, היא אינה בתוקף. העובדות הרלוונטיות מכתבי הטענות של הצדדים, דיון ההוכחות שהתקיים וסיכומי הצדדים, העובדות המוסכמות והעובדות שבמחלוקת, הן כפי שיפורט להלן. העובדות המוסכמות ביום 7.3.01 חתמו התובעים על הסכם לרכישת דירה בפרויקט "עדי" בניין "אודם" (להלן: "דירה א'"), של הקבלן (להלן: "הסכם הרכישה"). התובעים שילמו על חשבון רכישת דירה א' סכום של 126,000 ₪, בגינם הנפיק להם הבנק, ביום 5.6.01, ערבות בנקאית פיננסית בתוקף עד ליום 5.6.02 (להלן: "הערבות הפיננסית"). ביום 12.4.02 חתם הקבלן על הסכם למכירת דירה א' לצד ג' (להלן: "צד ג'") (להלן: "העסקה הנוגדת"). בנק מזרחי הנפיק לצד ג' ערבויות חוק מכר בגין דירה א', ב- 7.5.07 וב- 8.5.07, וצד ג' הפקיד כספים בחשבון הליווי ב- 31.5.02, 13.6.02 ו- 14.6.02. ביום 8.5.02 הנפיק הבנק לתובעים ערבות חוק המכר, אשר נועדה להחליף את הערבות הפיננסית. ביום 12.5.02 חתמו התובעים עם הקבלן על הסכם המבטל את הסכם הרכישה של דירה א' (להלן: "הסכם הביטול") ועל הסכם לרכישת דירה בבניין "לשם" (להלן: "דירה ב'"), הנמצאת בפרויקט אותו לא ליווה בנק מזרחי, אלא בנק דיסקונט לישראל בע"מ. בהסכמים התחייב הקבלן להעביר את כל התשלומים ששילמו התובעים עבור דירה א', לזכותם, על חשבון רכישת דירה ב'. הקבלן מסר לתובעים ערבות חוק מכר מטעם בנק דיסקונט, ע"ס 60,000 ₪ (להלן: "הערבות של דיסקונט"), אולם ערבות זו הייתה מזויפת. ביום 4.6.02, שלח התובע לקבלן, מכתב בנוסח הבא: "אנא בבקשה הארכת תוקף הערבות. אם זה אפשרי. אם לא אז דרישה של הערבות. מנגד נא להמציא ערבות חוק מכר ע"ס 126,000 מוסבת לבנק משכן" (המסמך סומן, ויכונה להלן: "נ/1"). באותו מועד הועבר המסמך לבנק מזרחי. הפרויקט בו נמצאת דירה א', הסתיים ביתרת זכות. המחלוקות העובדתיות בין הצדדים המועד בו נמסרה ערבות חוק המכר לתובעים. המועד בו נודע לבנק מזרחי על העסקה הנוגדת. האם ומתי דווח לבנק מזרחי על עסקת הביטול. טענות התובעים למרות שההסכם לרכישת דירה א' בוטל, ערבות חוק המכר לא בוטלה, ובהתאם להלכה הנהוגה, היא תקיפה ועל בנק מזרחי לפרוע אותה לידי התובעים. קיים השתק שיפוטי, המונע מהבנק לטעון שהערבות פקעה. בנסיבות המקרה הספציפי, על הבנק לפרוע את ערבות חוק המכר. נוכח זאת תובעים התובעים את בנק מזרחי לשלם להם סכום של 126,000 ₪ בתוספת הצמדה וריבית מחודש 05.2001, שהם, לטענתם, 203,000 ₪ ליום הגשת התביעה. טענות הנתבע בנספח ב' של הסכם הרכישה סוכם בין הצדדים, כי לבנק לא תהיה מחויבות או אחריות כלפי התובעים, למעט זכויותיהם ע"פ ערבות חוק המכר. התובעים התחייבו לא לעשות שינוי מהותי להסכם הרכישה, מבלי לקבל את הסכמת בנק מזרחי מראש ובכתב, ולמרות זאת, חתמו הם עם הקבלן על הסכם הביטול, מבלי לקבל את הסכמת בנק מזרחי כנדרש. לכן, ערבות חוק המכר פקעה. ההתחייבות בהסכם הביטול לזכות את התובעים בכספים ששילמו, עבור דירה ב', היא של הקבלן ולא של בנק מזרחי. אין לתובעים עילה נגד בנק מזרחי, משום שלא קמו התנאים למימוש ערבות חוק המכר. הערבות בוטלה על ידו על פי תנאיה. התובעים במחדליהם ופעילותם הרשלנית, בניגוד להסכמים עליהם חתמו, גרמו לביטול ההסכם לרכישת דירה א', ללא קבלת הסכמת בנק מזרחי, כאשר בגוף ערבות חוק המכר רשום במפורש כי ביטול ההסכם ללא הסכמת בנק מזרחי, יביא לביטול הערבות. הקבלן פעל בהתאם להסכם הביטול, וזיכה את התובעים בכספים ששילמו עבור דירה א', ולכן הונפקה לטובתם ערבות של בנק דיסקונט, עבור דירה ב'. בסיכומיו, טען בנק מזרחי כי עילת התביעה נגדו התיישנה. בניית בניין "אודם", בו נמצאת דירה א', הושלמה וכל הדירות נמסרו לרוכשים. הראיות מטעם התובעים הוגש תצהיר של התובע 1 (להלן: "התובע"), ומטעם בנק מזרחי הוגש תצהיר של אלי לזרי, מנהל תחום בנקאות עסקית של סניף באר-שבע של בנק מזרחי (להלן: "לזרי"). המצהירים נחקרו על תצהיריהם במועד ההוכחות. דיון לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל, מהנימוקים הבאים: קיים השתק שיפוטי, המונע מבנק מזרחי לטעון שהתובעים אינם רשאים לממש את ערבות חוק המכר; בנק מזרחי יצר מצג כלפי התובעים כי כספם מובטח, למרות ביטול ההסכם לרכישת דירה א'. ההלכה קובעת כי במקרה כמו המקרה הנוכחי, על הבנק המלווה להשיב לקונה את הכספים ששילם (הלכת אלישיוב). להלן אפרט את נימוקיי. לפני כן, אדון בטענת ההתיישנות ואכריע בעובדות שבמחלוקת. דיון בטענות המקדמיות של הצדדים טענת ההתיישנות בסיכומיו טען הבנק כי עילת התביעה נגדו התיישנה. משום שבהתאם לסיכומי התובעים, חובת ההשבה התגבשה, לכל המאוחר, ביום 7.5.02, והתביעה הוגשה ב- 10.5.09, 3 ימים אחרי תום תקופת ההתיישנות. אני דוחה את טענת ההתיישנות, מהסיבות הבאות: טענת התיישנות יש לטעון בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה (סעיף 3 של חוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958). בנק מזרחי לא טען את טענת ההתיישנות בכתב ההגנה, אלא טען טענה זו, לראשונה, בסיכומיו. בנק מזרחי טוען כי עילת התביעה של התובעים נגדו נוצרה ב- 7.5.02, נוכח טענת התובעים כי במועד זה נודע לבנק על מכירת דירה א' לצד ג'. אינני סבור שעילת התביעה של התובעים נגד בנק מזרחי קמה עם מכירת דירה א' לצד ג', משום שאם לא היה נחתם הסכם הביטול, סביר להניח שזכויות התובעים היו גוברות על זכויות צד ג' (סעיף 9 של חוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969). אין מחלוקת, שהתובעים לא ידעו על מכירת הדירה לצד ג' בזמנים הרלוונטיים, ולא נטען ע"י בנק מזרחי אחרת. על כן, גם אם הייתה קמה לתובעים עילת תביעה כאשר נודע לבנק על העסקה עם צד ג', לא התחילה תקופת ההתיישנות כל עוד לא נודעו העובדות לתובעים (סעיף 8 של חוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958), ואין ספק שזה לא היה לפני ה- 10.5.2002. עילת התביעה של התובעים נגד בנק מזרחי נולדה, לכל המוקדם, עם חתימת הסכם הביטול, ב- 12.5.02. נוכח האמור, אני סבור שעילת התביעה של התובעים נגד בנק מזרחי קמה, לכל המוקדם, ב- 12.5.02. מאחר והתביעה הוגשה ב- 10.5.09, אני דוחה את טענת ההתיישנות. השתק שיפוטי התובעים טוענים כי חל על בנק מזרחי השתק שיפוטי, המונע ממנו לטעון כי נוכח ביטול ההסכם לרכישת דירה א', לא זכאים התובעים לתבוע את מימוש ערבות חוק המכר, וזאת נוכח טענותיו הסותרות בע"א 911/10 בנק הפועלים בע"מ נ' שמואל אלישיוב ואח' (פורסם ב- 1.05.2011) (להלן: "עניין אלישיוב"). השתק שיפוטי מונע מבעל דין לטעון בשני הליכים שונים, טענות משפטיות סותרות. ראו: "ההשתק השיפוטי הוגדר במילים אלה על ידי השופטת ד' דורנר: "בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר (שבעניינו לא נוצר מעשה-בית-דין) ולטעון טענה הפוכה" ..." [רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון והשקעות בע"מ, 08.03.2005] בעניין אלישיוב טען בנק מזרחי טענות הסותרות את טענותיו בפניי- שם טען בנק מזרחי שבנק מלווה צריך להשיב את הכספים לקונים, למרות שהסכם הרכישה בוטל בהסכמה בין הקונים לקבלן. ראו: "... במסגרת הדיון בבקשות מושא הערעור שלפנינו טענו האחים אלישיוב ובנק מזרחי טפחות ... עוד טענו כי העובדה שהחוזים בוטלו אינה סיבה לאי מימוש הערבויות, אלא להפך". [ע"א 911/10 בנק הפועלים בע"מ נ' שמואל אלישיוב ואח', 31.05.2011] מאחר ובעניין אלישיוב, טען בנק מזרחי טענות הסותרות את טענותיו בפניי, וטענותיו התקבלו על ידי בית המשפט העליון, אני מקבל את טענת התובעים כי בנק מזרחי מושתק מלטעון שעקב ביטול ההסכם על ידי התובעים, פקעה ערבות חוק המכר. די היה באמור לעיל כדי לקבל את התביעה. למרות זאת, בחנתי את נסיבות המקרה, והגעתי לאותה מסקנה. להלן אפרט נימוקיי. הכרעה במחלוקות העובדתיות המועד בו נמסרה ערבות חוק המכר לתובעים ערבות חוק המכר הונפקה ע"י בנק מזרחי ב- 8.5.02. לטענת התובעים, הם קיבלו את ערבות חוק המכר לפני משלוח נ/1 (4.6.02), סמוך למועד הנפקתה. לעומת זאת, לזרי העיד כי הערבות נמסרה לתובעים לאחר שבנק מזרחי קיבל את נ/1. אני מקבל את עדותו של לזרי, וקובע כי ערבות חוק המכר נמסרה לתובעים אחרי ה- 4.6.02, מהנימוקים הבאים: עדותו של התובע בעניין זה הייתה מבולבלת וניכר ממנה שהתובע אינו זוכר את המועד בו נמסרה לו הערבות. בתחילה העיד התובע: "קיבלתי את זה אני מעריך יום אחר מועד ההנפקה, משהו כזה. אני לא זוכר בדיוק מתי. אך זה היה לפני המכתב נ/1"; בהמשך, לשאלה אם נכון שבמועד משלוח נ/1, הייתה בידיו הערבות הפיננסית, אך לא ערבות חוק המכר, ענה התובע: "נכון", וכן: "המכתב שלי זה בקשתי כמו שהערבות הפיננסית שלי הסתיימה ב- 05.06.02, רציתי לקבל ערבות חוק מכר. אני נזכר לאט לאט מה קרה אז, למה הוצאתי את המכתב הזה לקבלן. היות והערבות הכספית שהייתה בידי פקעה בחודש יוני, רציתי ערבות מסודרת, חוק מכר על הנכס שלי באודם, זה נכס בשלב א' ..."; אך בהמשך חזר וטען: "אינני זוכר את התאריך המדויק שקיבלתי את הערבות חוק מכר של בנק מזרחי ..., אני זוכר שקיבלתי את זה לפני הסכם הביטול ...". לעומת זאת, עדותו של לזרי בעניין זה הייתה החלטית ומנומקת: "הערבות הונפקה ב- 08.05.02 ומסרנו אותה לאחר שקיבלנו את המכתב מיום 04.06.02. את זה אני אומר מידיעה. בתחילת חודש מאי הנפקנו ערבויות חוק מכר כתחליף לערבויות הביצוע ... 04.06.02 כשהוא הגיש דרישה ואז בהתאם לדרישה מסרנו את הערבות הבנקאית". נוסח נ/1 מתאים יותר לכך שבמועד הכתיבה, לא הייתה ערבות חוק מכר בידיו של התובע. המועד בו נודע לבנק מזרחי כי בוצע עסקה נוגדת בדירה א' הצדדים מסכימים כי ביום 12.4.02 נחתם בין הקבלן לצד ג', הסכם למכירת דירה א', אך חלוקים בשאלה מתי נודע לבנק מזרחי כי העסקה עם צד ג', נוגדת לעסקה עם התובעים. לטענת הבנק, נודע לו כי דירה א' נמכרה בעסקה נוגדת, רק ב- 30.6.02. אני דוחה את טענת בנק מזרחי כי נודע לו שבוצעה עסקה נוגדת רק ב- 30.6.02, וקובע כי בנק מזרחי ידע על כך ב- 7.5.02, לכל המאוחר, מהנימוקים הבאים: בנק מזרחי הנפיק לצד ג' ערבויות חוק מכר לגבי דירה א' ב- 7.5.08 וב- 8.5.02, ולתובעים, לגבי אותה דירה, ב- 8.5.02. צד ג' הפקיד לחשבון הליווי, על חשבון רכישת דירה א', סכום של 140,000 ₪ ב- 31.5.02. בנק מזרחי, כבנק מלווה של הפרויקט חייב להיות ער לכך שלחשבון הליווי הופקדו כספים בגין מכירת דירה א' בכפל [ע"א 911/10 הנ"ל, ס' 23 של פסק הדין], וכי הנפיק ערבויות חוק מכר לשני קונים שונים, בקשר לאותה דירה. לכן, אין חשיבות לשאלה אם ידע בנק מזרחי בפועל על העסקה הנוגדת אם לאו, ויש לקבוע כי ב- 7.5.02 ידע בנק מזרחי שבוצעה עסקה נוגדת בדירה א'. מעדותו של לזרי עולה שהוא אינו יודע, מידיעה אישית, מתי נודע לבנק על העסקה הנוגדת. לזרי העיד כי: הדוחות עליהם הוא מסתמך, לא הגיעו אליו בזמן אמת; הוא לא יודע להעיד מה עשה הבנק בעניין התשלום הכפול שהתקבל עבור דירה א', משום שלא ידע על כך בזמן; מי שאמור היה לברר עם הקבלן מדוע הופקדו כספים כפולים ע"ח דירה א', היו עובדים מסקטור נדל"ן של בנק מזרחי; וכי הוא לא יודע מה עשה בנק מזרחי כאשר נודע לו שיש עסקה נוגדת ביחס לדירה א'. לכן, עדותו של לזרי בקשר למועד שנודע לבנק על כך שהקבלן ביצע עסקה נוגדת בדירה א', היא עדות שמיעה, שמשקלה נמוך עד מאוד, אם בכלל. בעדותו הסתמך לזרי על הדו"ח החודשי של מפקח, אשר פיקח על הפרויקט מטעם בנק מזרחי (להלן: "המפקח"), ואשר כחלק מתפקידו היה בודק כמה כסף משולם עבור כל דירה. לטענת לזרי, בדו"ח אשר מסר המפקח ביום 31.5.02, מופיעים התובעים כדיירים ורק בדו"ח שהוגש ב- 30.6.02, מסר המפקח כי העסקה בוטלה, והייתה עסקה חדשה. הבנק לא זימן את המפקח לעדות. בנוסף, לא הזמין בנק מזרחי לעדות אחרים אשר יכלו להעיד, מידיעה אישית, מתי נודע לבנק על העסקה הנוגדת, כגון הפקידה אשר הנפיקה את הערבויות (סביר שפקידה המנפיקה ערבויות, בודקת אם הופקו כבר ערבויות קודמות ביחס לאותה דירה), נציג סקטור נדל"ן (אשר היה אמור לבדוק עם הקבלן ביחס לתשלומים הכפולים), רו"ח איתמר מחלב (אשר בדק בתחילת מאי 2002 את ההפקדות על הדירות השונות בפרויקט); ואף לא הציג את הרישומים והמסמכים על פיהם הנפיק ערבויות חוק מכר. ההלכה הקובעת כי הימנעות בעל דין מלהציג ראיה היכולה לתמוך בטענותיו, יוצרת חזקה כי אילו הוצגה הראיה, היה בה כדי לחזק את גרסת הצד שכנגד [ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, 5.10.2006] (להלן: "החזקה הנ"ל"), על כן, גם מאי העדת העדים הנ"ל ואי הצגת הראיות הנ"ל, אני מסיק שלכל המאוחר ב- 7.5.02 ידע הבנק כי בוצעה עסקה נוגדת בדירה א'. האם ומתי דווח לבנק מזרחי על הסכם הביטול הצדדים חלוקים בשאלה אם דווח לבנק על הסכם הביטול ואם כן, מתי. אני סבור כי הסכם הביטול דווח לבנק מזרחי סמוך למועד חתימתו, 12.5.02, מהסיבות הבאות: למרות שבכתב ההגנה ובסיכומיו, טען בנק מזרחי כי לא דווח לו על הסכם הביטול, אישר ב"כ בנק מזרחי שדווח לבנק על ביטול העסקה. בנוסף, לזרי העיד כי הסכם הביטול מופיע בתיק הדייר של התובעים, אם כי הוא לא יודע מתי קיבל אותו הבנק. משאישר בנק מזרחי כי קיבל את הסכם הביטול, עליו הנטל להביא ראיה למועד בו דווח לו על הסכם הביטול. מאחר והבנק לא הביא ראיה בקשר למועד הדיווח, בהתאם לחזקה הנ"ל, אני מסיק שהסכם הביטול דווח לבנק סמוך למועד חתימתו - 12.5.02. משנודע לבנק על העסקה הנוגדת, היה עליו לפנות לקבלן לברר את פשר העסקאות הכפולות; כך קובעת ההלכה [ע"א 911/10 הנ"ל, ס' 23 של פסק הדין], ולזרי אישר שכך נוהג בנק מזרחי. אולם, הבנק לא הציג ראיה כי בוצעה פנייה כזאת, ולזרי העיד כי אינו יודע אם בוצעה פנייה כאמור לקבלן. על כן, אני מסיק שהבנק פנה לקבלן סמוך למועד בו נודע לו על העסקה הנוגדת, ודווח לו על הסכם הביטול או שהוא לא פנה לקבלן, משום שדווח לו על עסקת הביטול סמוך למועד בו נודע לו על העסקה הנוגדת. כך או כך, אני מסיק שדווח לבנק על העסקה הנוגדת סמוך למועד החתימה על הסכם הביטול, ולכל המאוחר ב- 31.5.02, עת הפקיד צד ג' ע"ח רכישת דירה א'. המועדים הרלוונטיים נוכח האמור לעיל, המועדים הרלוונטיים לתיק זה: 7.3.01: חתמו התובעים והקבלן על עסקה לרכישת דירה א'. 12.4.02: הקבלן חתם על העסקה הנוגדת- למכירת דירה א' לצד ג'. 7.5.02: הבנק הנפיק ערבות לצד ג' ונודע לו (לכל המאוחר) על העסקה הנוגדת. 8.5.02: בנק מזרחי מנפיק לתובעים ולצד ג' ערבות חוק המכר, אך הערבות אינה מועברת לידי התובעים. 12.5.02: התובעים והקבלן חותמים על הסכם הביטול והסכם לרכישת דירה ב'. סמוך למועד זה ולכל המאוחר עד ל- 31.5.02, מועבר דיווח לבנק על הסכם הביטול. 4.6.02: התובע שלח מכתב דרישה לפירעון הערבות הפיננסית או המרתה לערבות חוק מכר (נ/1). באותו היום מועבר המכתב לבנק מזרחי. אחרי ה- 4.6.02: בנק מזרחי מעביר לידי הקונים את ערבות חוק המכר. בנק מזרחי יצר כלפי התובעים מצג כי כספם מובטח ב- 4.6.2002, עת הייתה הערבות הפיננסית בתוקף, שלח התובע דרישה להאריך את הערבות הפיננסית או לפרוע אותה או להנפיק לו ערבות חוק מכר (נ/1). באותו המועד, ידע בנק מזרחי כי בוצעה עסקה נוגדת ביחס לדירה א' וכי ההסכם בין הקבלן לתובעים בוטל, ולכן היה עליו לממש את הערבות הפיננסית לידי התובעים. אולם, בנק מזרחי בחר לשלוח לתובעים ערבות חוק מכר, דבר אשר יצר אצל התובעים מצג כאילו כספם מובטח, למרות הסכם הביטול. משמעות טענת בנק מזרחי כי ערבות חוק המכר פקעה עת נחתם הסכם הביטול, היא שבמועד בו שלח הבנק את ערבות חוק המכר לתובעים, לא הייתה היא בתוקף, והבנק ידע זאת. התנהגות זו היא בניגוד לחובת תום הלב, החלה במיוחד על בנק המעניק ליווי לפרויקט, אשר תפקידו, בין היתר, להבטיח את כספי הקונים. לכך יש להוסיף כי ב"כ התובע אישר שבנק מזרחי לא הודיע לתובעים כי לדעתו הערבות פקעה ולא דרש מהתובעים להשיב לו את הערבות המקורית. גם בכך יצר הבנק מצג שהערבות בתוקף. בנק מזרחי מושתק מלטעון בניגוד למצג שייצר, כי כספם של הקונים מובטח, על אף הסכם הביטול. לכן, במקרה הנוכחי ובשל נסיבותיו המיוחדות, סבורני כי על בנק מזרחי לפרוע את הערבות לידי התובעים. בנוסף, אני סבור שיש להגיע לאותה מסקנה גם בהתאם להלכה החלה, כפי שנקבעה בפס"ד אלישיוב. תחולת הלכת אלישיוב ב- 31.5.11 פרסם בית המשפט העליון פסק דין בעניין אלישיוב, בו נקבעה הלכה החלה גם בענייננו. פרשת אלישיוב קשורה לקריסת קבוצת החברות "חפציבה", באוגוסט 2007. העובדות העיקריות בעניין אלישיוב, זהות לענייננו: בשני המקרים, המבקש לחייב את הבנק לשלם כספים (להלן, בסעיף זה: "הלקוח"), רכש דירה/ות בפרויקט שאת בנייתו ליווה בנק (בענייננו בנק מזרחי ובעניין אלישיוב- בנק הפועלים); הלקוח הפקיד כספים בחשבון הליווי; ההסכם בין הלקוח לבין הקבלן בוטל בהסכמה; הלקוח רכש מהקבלן דירה/ות בפרויקט אחר, אותו לא ליווה הבנק; סוכם בין הקבלן ללקוח שהכספים שהפקיד בבנק, יועברו ע"ח רכישת הדירה/ות החדשות שרכש; הדירה/ות שההסכם לגביהן בוטל, נמכרו ע"י הקבלן לצדדים שלישיים, אשר הפקידו את הכספים ששילמו ע"ח התמורה בחשבון הליווי; בסופו של דבר, הכספים שהופקדו בחשבון הליווי, לא הועברו ע"ח הדירה/ות החדשות שנרכשו. בנק מזרחי טוען שענייננו שונה מעניין אלישיוב, בכך שבענייננו חובת ההשבה קוימה, משום שהמנהל המיוחד, אשר מטפל בהשלמת הפרויקט בו נמצאת דירה ב', מוכן להכיר לתובעים בסכום של 126,000 ₪ תמורת רכישת דירה ב'. אני דוחה את טענת הבנק כי חובת ההשבה קוימה, מהסיבות הבאות: הטענה שחובת ההשבה קוימה בכך שהמנהל המיוחד הכיר בסכום ששולם על ידי התובעים, לא נטענה על ידי בנק מזרחי בכתב ההגנה, ומהווה הרחבת חזית. בסיכומיו העלה בנק מזרחי השערה, שככל הנראה הקבלן שילם מכיסו את הכספים שבנק מזרחי היה אמור להשיב לתובעים, משום שאחרת לא ניתן להסביר מדוע הכיר המנהל המיוחד בתשלום. אני דוחה השערה זו, משום שלא הוצגה לה ראיה כלשהי. אם רצה בנק מזרחי להוכיח שהקבלן שילם את הסכום עבור התובעים, היה עליו לזמן עד מטעם בנק דיסקונט (שלחשבון הליווי אשר התנהל אצלו היו אמורים הכספים להיות מופקדים) או את המנהל המיוחד (על מנת שיסביר מדוע הכיר בתשלום). מאחר וראיות לא הוצגו, אני מסיק, בהתאם לחזקה הנ"ל, שהקבלן לא הפקיד כספים עבור התובעים. התובעים טענו כי אמנם המנהל המיוחד הכיר להם בתשלום, אולם הם נדרשו על ידו לשלם סכום גבוה, אותו אין באפשרותם לגייס. עוד טענו התובעים כי היה ולא ישלימו את הסכום הנדרש ע"י המנהל המיוחד, אין הם זכאים להחזר כלשהו ממנו. אם בנק מזרחי היה מקיים את חובתו, ומעביר את הסכום לבנק דיסקונט, ע"ח רכישת הדירה השנייה, היו התובעים מקבלים מבנק דיסקונט ערבות חוק מכר על מלוא הסכום, והיו זכאים לקבל את כספם מבנק דיסקונט. למען הזהירות, כפי הסכמת התובעים, ככל שיש לתובעים זכויות מול המנהל המיוחד ביחס לדירה ב', יומחו כל זכויותיהם בדירה ב' לבנק מזרחי. בעניין אלישיוב, דחה בית המשפט העליון את טענת בנק הפועלים, שמשבוטל ההסכם לרכישת הדירות, בהסכמת חפציבה ואלישיוב, פקעה ערבות חוק המכר, וקבע שערבות חוק המכר עשויה להבטיח את הכספים המגיעים לקונה, בעקבות ביטול רכישת הדירה: "יש לפרש את המונח "בעלות או זכות אחרת כמוסכם בחוזה המכר" על דרך ההרחבה. כך ניתן לומר כי זכות הבעלות לה לא יזכה הרוכש בשל הביטול מגולגלת לזכות ההשבה לה הוא זכאי בעקבות הביטול, ועל כן ערבות חוק המכר מבטיחה אף אותה." [ע"א 911/10 הנ"ל] עוד ראו בעניין זה: החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים, המנתחת את מטרת חוק המכר-דירות, ומגיעה למסקנה כי נוכח תכלית החוק- הבטחת כספי רוכשי דירות- לא פוקעת הערבות אם מבוטל הסכם המכר, אלא ממשיכה להבטיח את השבת הכספים לקונה, לאחר שההסכם בוטל: "... משבוטל ההסכם, קמה לחפציבה החובה להשיב תמורת הדירה. משלא השיבה תמורת הדירה וקמה עילה למימוש הערבות על פי חוק המכר, יש להורות על מימושה ואין נפקות לעובדה כי ההסכם בוטל לפני שקמה עילה על פי חוק המכר, וזאת כל עוד הערבות הבנקאית תקפה. נקודת הזמן בה נבחנים תנאי חוק המכר למימוש הערבות היא מועד המימוש של הערבות." [בש"א (י-ם) 4167/08 עו"ד יעקב ריבנוביץ נ' אורי מלמיליאן, 11.02.2009] נוכח הלכת אלישיוב, ותכלית החוק כפי שפורשה בעניין מלמיליאן הנ"ל, יש לקבוע כי הערבות בה אוחזים התובעים, ממשיכה לחול, וכי ערבות חוק המכר מבטיחה את החזר הכספים המגיעים לתובעים, עקב ביטול הסכם הרכישה. הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי בנק מלווה חייב להיות ער לכך שלחשבון הליווי הופקדו כספים כפולים, ובמקרה כזה, עליו לברר עם הקבלן מדוע הופקדו הכספים הכפולים, ולהשיבם לזכאי להם, וכי לאחר המועד בו נוצרת החובה להשיב את הכספים לזכאי, מחזיק הבנק בכספים עבורו: "... על הבנק המלווה לברר עם הקבלן מדוע הופקדו בגין דירות מסוימות כספים כפולים, וככל שעולה כי הסכמים מסוימים בוטלו, ודאי כאשר בוטלו בהסכמת הקבלן, עליו לדאוג להוציא את אותם כספים מחשבון הליווי, ולדאוג להשיבם לזכאי להם. ... בשלב זה, כאמור, חייב היה בנק הפועלים להוציא את כספי הרכישה שהפקידו האחים אלישיוב לחשבון הליווי, וזאת לאור חובותיו כגורם מפקח ובשים לב לחובות האמון המוגברות שלו כלפי הרוכשים, מפקידי הכספים בחשבון הליווי. בנק הפועלים המשיך להחזיק באותם כספים, אשר בשלב זה כבר לא הייתה לו או לחפציבה כל זכות להחזיק בהם. במצב דברים זה יש לראותו כמי שהחזיק החל משנת 2006 את הכספים עבור האחים אלישיוב". [ע"א 911/10 הנ"ל] כך גם בענייננו- משנודע לבנק מזרחי על מכירת דירה א' לצד ג', היה עליו להשיב את הכספים לתובעים ולאחר מכן, יש לראותו כמי שהחזיק בכספים עבור התובעים. בית המשפט העליון מגיע למסקנה כי כאשר בחשבון הליווי הצטברו סכומים כפולים בגין הדירות, שהעסקה לגביהן בוטלה, התוצאה הנכונה והצודקת היא שהבנק ישיב את הכספים לקונים שביטלו את העסקה: "לסיכום נקודה זו, נוכח האמור לעיל ובנסיבות ייחודיות אלה, כאשר חוזי המכר המקוריים בין חפציבה לאחים אלישיוב בוטלו, הדירות נמכרו בשנית ובחשבון הליווי הצטברו הלכה למעשה סכומים "כפולים" בגין הדירות, סבור אני כי התוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא הינה תוצאה נכונה וצודקת. בנסיבות אלו קיימת הצדקה לקביעה שערבות חוק המכר מבטיחה את השבת הכספים שהופקדו בחשבון הליווי על ידי האחים אלישיוב, וממילא לבנק הפועלים אין כל זכות להמשיך להחזיק בכספים תחת השעבוד לטובתו." [ע"א 911/10 הנ"ל] מסקנה זו נכונה גם בענייננו, ובמיוחד נוכח העובדה שהפרויקט בו נמצאת דירה א' הסתיים ברווח. נוכח האמור לעיל, גם בהתאם להלכת אלישיוב זכאים התובעים לממש את ערבות חוק המכר, בה הם אוחזים. התוצאה אני מחייב את בנק מזרחי לשלם לתובעים סכום של ב- 231,500 ₪, על פי החישוב הבא: סכום הערבות (בסך 126,000 ₪), בתוספת הצמדה למדד מיום 7.3.01 ועד ליום משלוח הדרישה לפירעון - 4.6.02 (סכום של 133,590 ₪), ובתוספת הצמדה וריבית כדין ממועד זה ועד היום (הסכום המעודכן למועד הגשת התביעה, 1.5.09, מסתכם ב- 197,000 ₪). כל זכויות התובעים בדירה ב', ככל שקיימות, מומחים לבנק. להסרת ספק מובהר כי החיוב בתשלום אינו מותנה בכך שלתובעים יש זכויות כלשהן בדירה ב'. בנוסף ישלם בנק מזרחי לתובעים הוצאות ושכ"ט בסכום כולל של 25,000 ₪.בנק מלווהבנקערבות