מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא ניתוח לאסיק (Lasik) להסרת משקפיים - סכנות: 1. בפני תביעה לפיצוי על נזק גוף שנגרם לתובע, יליד 8/9/56, על ידי ביצוע רשלני, לטענתו, של תיקון ראיה על ידי ניתוח על ידי מכשיר לייזר אקסימר, אשר התבצעה בשיטת Lasik בשתי עיניו ביום 7/6/99 במכון הלייזר בבית החולים "אסף הרופא". כמו כן נתבע פיצוי על פגיעה באוטונומיה. בעת החקירה הנגדית של מומחה התובע ובהמשך לחוות דעתו שצורפה לכתב התביעה עולה כי לטענתו עיקר הנזק הוא בעין שמאל שנותחה ביום הניתוח כניתוח שני (עמ' 32 לפרוטוקול מיום 6/9/11). אין מחלוקת בין המומחים כי לתובע דה-צנטרציה בשתי עיניו. על פי הנתונים של התובע לפני הניתוח הוא סבל מקוצר ראייה גבוה של מינוס 10 דיופטר עם אסטיגמטיס קל יחסית בשתי עיניו מאז ילדותו. לאחר הניתוחים מצב הראייה בעיניו על פי חוות דעת המומחים: עין ימין- פרופ' לזר- כושר ראיה 6/12 בעזרת משקפיים מינוס 2. הקרנית שקופה, בדיקת הקרטומטריה סדירה עם קריאה של D40 בשני הצירים . פרופ' מרין, ז"ל - חדות ראיה של 6/9 עם תיקון מיאופיה ואסטיגמטיזם נמוכים יחסית . עין שמאל - פרופ' לזר - כושר ראיה ירוד 6/60 בעזרת משקפיים מינוס 2 . הקרנית שקופה , הקריאה בקרטומטר לא סדירה. הטיפול בלייזר לא בוצע במרכז הקרנית . פרופ' מרין, ז"ל - אסטיגמטיזם לא סדיר וחדות הראיה עם משקפיים המגיעה ל- 6/30 לפחות. יחד עם זאת היו בדיקות בהם ראה בעין שמאל 6/12-3 . תלונת התובע - ראיה מרוחה בעין ימין ובעין שמאל לא רואה. אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע נותח בשתי עיניו, ניתוח לייזר, לתיקון קוצר ראיה גבוה ולאחר הניתוח התברר כי הטיפול בלייזר לא בוצע במקום ויש סטייה של 1.5 - 2 מילימטר בכל עין לכיוון האף (עמ' 44 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11). קיימת בשתי עיניו דה-צנטרציה של האזור המטופל. התוצאה היא שהוא סובל מראייה לקויה בעין שמאל שאינה ניתנת לתיקון פשוט ויש מחלוקות על אופן התיקון, וראיה שמחייבת תיקון בעין ימין, אך היא אפשרית עם משקפיים. 2. בכתב התביעה נטען, בהסתמך על חוות דעת של המומחה, פרופ' משה לזר, כי הסיבה לכך שהטיפול בוצע בסטייה מהמרכז של הקרנית הייתה ככל הנראה "תקלה טכנית במכשיר". פורפ' לזר הגיע למסקנה זו כי מדובר בסיבוך שקרה ממש בצורה סימטרית בשתי העיניים. פרופ' שאול מרין, ז"ל שנפטר לאחרונה, הסכים כי לתובע דה-צנטרציה של האזור המטופל בשתי עיניו סימטרית במובן של תופעה זהה והוא גם הסכים כי קיימת לו נכות. מהטעם של סיבוך נדיר יחסית שנובע בעיקר מתזוזה אטית ובלתי מורגשת של טבעת השאיבה המונחת על העין בעת חיתוך הקרנית. יחד עם זאת הוא הוסיף בחוות דעתו כי במועד הניתוח התופעה הייתה ידועה אך גורמיה לא היו ידועים (עמ' 6 לחוות דעתו). לפי חוות דעתו בזמן הניתוח המנתח אינו יכול לעלות על תקלה זו ועד היום אין פתרון לתזוזה עצמה אבל מספר שנים לאחר הניתוח שעבר התובע הוסף למכשיר הלייזר אמצעי המכונה :"eye tracker". המומחים חלקו האם יש באמצעי זה כדי להוות פתרון בזמן אמת לתופעה של איבוד המיקום המדויק שבו הלייזר צריך לבצע את פעולתו שזו דעת פרופ' לזר או שאין בכך כדי להוות פתרון שזו הייתה דעת פרופ' מרין, ז"ל. אין במחלוקת זו כדי להעלות או להוריד כי הניתוח שעבר התובע היה לפני שאמצעי זה הוסף למכשירי הלייזר. פרופ' מרין המנוח הוסיף גם כי תזוזה זו מופיעה יותר בעיניים גדולות וכי נתון זה של קשר לגודל העיניים נודע לאחר הניתוח, תוך הפניה לספרות מקצועית. ידע זה לא היה קיים בעת התכנון לניתוח. 3. בכתב התביעה הוסף "גורם נוסף " שגרם לתזוזה מעבר לאמור על ידי המומחים, כהסבר לנזק שנגרם בניתוח העין השנייה, והוא תזוזת העין של התובע כפעולה לא רצונית. התובע זכר כי המנתח, ד"ר קרקובסקי ז"ל, שנפטר לפני שמיעת הראיות, גער בו בעת הניתוח הראשון מספר פעמים כי עינו זזה ולא נותרה ממוקדת בנקודה אדומה בתקרה. הוא גם זכר כי הוזהר כי אם ימשיך כך העין תינזק. לפי טענה זו התזוזה של העין היא הסיבה לנזק . התובע טוען בכתב התביעה כי הוא לא היה ער לכך כי העין זזה והוא לא שלט בכך (סעיף 11 לכתב התביעה). נטען גם כי לאחר תום הניתוח בעין הראשונה ביקש התובע הפסקה של שעה שעתיים בגלל תזוזת העין הראשונה אך הוא לא נענה והמנתח עבר לנתח בעין השנייה, עין שמאל שניזוקה יותר. אף אחד מהמומחים לא קבע כי הנזק נגרם מתזוזה לא רצונית או רצונית של העין מנקודת המיקוד (הנקודה האדומה). כפי שאראה להלן, גם בעת החקירה הנגדית של המומחים האפשרות הזו לא נתמכה על ידי פרופ' לזר, המומחה של התובע (סעיף 7 להלן). בסיכומיו עותר בא כוח התובע לקבל את עמדת פרופ' לזר כי הנזק נגרם מסטייה סימטרית של אלומות הלייזר לכיוון האף בשתי עיניו כפי שגם חיווה דעתו העד העובדתי, פרופ' נמט מנהל המכון (סעיף 79 לסיכומי באי כוח התובע, עו"ד צפריר אושרי ממשרד עו"ד שי פויירינג) או אחת ממספר חלופות שהן: תזוזת עין המטופל (סעיפים 81 - 87 לסיכומים) או כי מאזן ההסתברויות מוביל לתוצאה של התרשלות ובהעדר ראיות להעדר התרשלות יש להניח כי פעולת השיוף נעשתה במקום הלא נכון מחמת התרשלות על פי החזקה של "הדבר מעיד בעדו" (סעיף 88 לסיכומיו). גם הוספה החלופה של קיום שני הניתוחים באותו יום למרות תזוזה העין. הדין החל בתביעות של רשלנות רפואית הוא כי ככל שתוכח התרשלות אזי גם טעות בשיקול דעת במתחם הפרקטיקה המקובלת לא תקבע כרשלנות [ע"א 4383/90 ואתורי נ' בית חולים לניאדו, פ"ד נא (1997) 171 ; ע"א 9249/06 יונתי נ' שירותי בריאות כללית) ( 8.12.08; ע"א 2732/10 מסרי נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ( 6/11/12 ) (להלן: "עניין- מסרי") ]. דיון בשאלת הרשלנות 4. זיהוי מקור התקלה בתהליך - מומחה התובע סבר כי מדובר בתקלה של מכשיר ואין הוא מתייחס בחוות דעתו לתהליך העבודה של המנתח. מומחה הנתבעת ייחס את הסיבוך למיקום חיתוך המתלה. שיטת הניתוח שאינה במחלוקת מורכבת משני שלבים. בשלב ראשון מונחת טבעת השאיבה על העין במיקום שבו מתוכנן לבצע חיתוך בקרנית . לאחר החיתוך מורם המתלה ואז נעשה השיוף בשטח שגולה בחיתוך. השיוף נעשה על ידי היריות של הלייזר (עמ' 40 לפרוטוקול מיום 15/12/11). פרופ' לזר שייך את התקלה למיקום יריות הלייזר. פרופ' מרין ז"ל יחס את התקלה המקורית לשלב החיתוך של המתלה וההמשך למיקום יריות הלייזר (פרק ד' לחוות דעתו). בחקירה נגדית נשאל פרופ' מרין ז"ל מדוע יש רלבנטיות למיקום החיתוך אם הפצצת הלייזר צריכה להיות במרכז האישון. לכך השיב פרופ' מרין, ז"ל כי עובדה זו נכונה אבל המנתח גם מתייחס לשטח שנפתח על ידי המתלה (עמ' 61 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11 מול שורות 20-21). קו חקירה זה שממנו מבקשים באי כוח התובע לגזור רשלנות (סעיפים 88-89 לסיכומי באי כוח התובע) נסתר על ידי המומחה מטעמם שאישר כי המנתח, ד"ר קרקובסקי, ז"ל לא סטה מפרקטיקה רפואית מקובלת וגם כי לא ניתן לאבחן בזמן אמת את תהליך התזוזה (עמ' 27 לפרוטוקול מיום 6/9/11) ומעצם העובדה כי הוא לא מצא לחוות דעה כי זו הסיבה לנזק בחוות דעתו. פרופ' לזר הסכים בחקירתו הנגדית לקיומה של תופעה של דה-צנטרציה ולכך שהיא נדירה כפי שציין גם פרופ' מרין ומאוד נדירה בשתי עיניים (עמ' 49 לפרוטוקול מיום 6/9/11 ). הוא גם הסכים כי זה קורה גם למנתחים מנוסים (עמ' 49 לפרוטוקול מיום 6/9/11 ). פרופ' לזר העיד כי הוא לא פגש מקרה של דה- צנטרציה בשתי עיניים והוא גם לא קרא על כך בספרות (חקירה חוזרת פרוטוקול מיום 6/9/11 עמ' 51). המיקוד של המקור לתקלה במכשיר הייתה השערה כי במועד הפנייה אל פרופ' לזר המכשיר לא היה זמין לבדיקה. באת כוח הנתבעת טענה לנזק ראייתי שנבע מכך שהתביעה הוגשה באיחור ניכר. הן מבחינת האפשרות לבדוק את המכשיר שכבר לא היה בשימוש, היכולת לאתר את הטכנאי שטיפל במכשיר, והן מבחינת האפשרות לשמוע את גרסת המנתח, ד"ר קרקובסקי, ז"ל למעט דרך מכתביו שהוגשו בתיק המוצגים בגלל שהוא נפטר לפני לשמיעת התיק לגופו. 5. הטיעון של סימטריות התברר להיות בעל משמעות יותר פתוחה מאשר היה נדמה בקריאה ראשונה של חוות דעת המומחים. עמדת פרופ' לזר בחוות דעתו התמקדה בסימטריות המיקום והגודל של הדה-צנטרציה בשתי העיניים. באת כוח הנתבעת הציגה כראיה רישום שנעשה על ידי מי שעשה לתובע ביקורת אצל הנתבעת ביום 16/12/99 לאחר ששה חודשים (דף 21 למוצגי הנתבעת). לפי הציור של עורך הביקורת יש הבדל בחיתוך שבין עין ימין לעין שמאל. בחקירתו אישר פרופ' מרין , ז"ל כי הרישום מעיד שהבודק סבר שיש דה- צנטרציה בעין שמאל בלבד (עמ' 72 , 73 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11). השרטוט מראה שוני בכל עין באופן ביצוע החתך. היכולת ללמוד על אופן ביצוע החתך מהצלקת אושרה על ידי פרופ' מרין, ז"ל כי החיתוך גם מותיר צלקת קטנה שניתנת לזיהוי אחרי שנים (עמ' 16 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11). בחקירה החוזרת הדגיש פרופ' מרין, ז"ל שגם קיבל את הסימטריות, כי הסימטריות היא בכך שבשני המקרים מדובר בתזוזה לכיוון האף (עמ' 110 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11) וגם אורך הסטייה שהוא נדיר בפרט כאשר מדובר בשני עיניים. מעבר לשימוש במונח סימטריות כאמור, בחנתי גם את התשתית הראייתית שהונחה לגבי האפשרות של תקלה במכשיר. אקדים ואציין כי לא הובאו ראיות לכך שבאותו יום היו עוד ניתוחים עם תקלה דומה. פרופ' לזר הסביר בחקירתו החוזרת את התהליך בהקשר למכשיר מבחינת חלק הרופא, הטכנאי וגם המטופל. הפרקטיקה היא שהכיוון (כיול) של מכשיר הלייזר נעשה באופן שיטתי מדי פעם על ידי טכנאי ומכאן המנתח עובד עם מכשיר כאשר ההנחה שלו היא שהוא מכוון - מכוייל (פרוטוקול מיום 6/9/11 עמ'46). לא הובאו ראיות לסתור את שיטת העבודה הזו או כי זו פרקטיקה שנמצאה לקויה. על יסוד ההנחה שהמכשיר מכוון המנתח צריך להבטיח כי המטופל ישכב עם ראש לגמרי ישר והוא מסתכל למעלה. לפי עדותו של פרופ' לזר, בשלב השיוף המנתח מסתכל דרך מיקרוסקופ ומדליק אור שמדליק נקודה אדומה. המטופל מונחה להסתכל עליה ואז המיקרוסקופ זז להתמקד היכן שהנקודה האדומה נמצאת באמצע האישון. משלב זה על המנתח לבחון שהמטופל שוכב בשקט ולא זז כל רגע כי מתחיל תהליך של יריות של לייזר. אם רואים שאדם לא רגוע אז לא ממשיכים (פרוטוקול מיום 6/9/11 עמ'44- 45 ). התובע אינו טוען בכתב התביעה שהוא זז ולא היה רגוע באחד הניתוחים . התובע טוען כי למד מגערות המנתח בעת הניתוח הראשון כי העין זזה והוא לא היה ער לכך וכנראה היא זזה באופן לא רצוני. 6. כנגד השערת התקלה במכשיר של פרופ' לזר, סבר פרופ' מרין, ז"ל כי הסיבה לדה-צנטרציה הייתה של "תזוזה איטית ובלתי מורגשת של טבעת השאיבה " drift of the suction ring during vacum " . בחקירתו הנגדית הוא הסכים כי מיקום לא נכון מלכחתחילה של טבעת השאיבה יכול לגרום לתופעת הדה-צנטרציה אך הוא חלק על כך כי זה קורה או קרה במקרה הנוכחי (עמ' 15 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11) ומכל מקום הוא סבר שזה כמעט ולא קורה. הוא הסביר כי כאשר הטבעת זזה אז גם העין זזה - לכיוון ההפוך ביחס לטבעת (עמ' 23, 25 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11). בחוות דעתו מיקד פרופ' מרין,ז"ל את התהליך שבו נוצר הדה- צנטרציה בעת חיתוך המתלה ולכך הוא קרא גם סיבוך נדיר (עמ' 6 לחוות דעתו בפרק הסיבוך בניתוח ). לדבריו בשלב החיתוך הטבעת מונחת על העין, נוצר ואקום שמחזיק טוב במקום ואז נעשה החיתוך (עמ' 14 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11). בהמשך הוא הסביר כי הנזק הוא פועל יוצא של השיוף ולא של החיתוך. כי התיקון של הראיה נעשה בשלב השיוף. אבל החיתוך השגוי הוא התהליך הגורם בהמשך לתקלה בשיוף. כלומר, שלמרות שהנזק נגרם בשיוף יש קשר סיבתי בין מיקום החיתוך לנזק שנגרם בעת השיוף, ירי הלייזרים. התהליך של השיוף - שימוש במכשיר הלייזר לאחר החיתוך מורם המתלה ואז נעשה השיוף. בחקירה הנגדית מיקד פרופ' מרין את המועד שבו הייתה התזוזה של הטבעת למועד של השיוף של הקרנית (עמ' 39 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11). אך חזר בו לאחר שעומת עם חוות דעתו ואישר כי "המתלה לא היה במקום " (עמ' 43 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11) . בפתח עדותו של פרופ' נמט הוצג סרטון של אופן ביצוע הניתוח ופרופ' נמט גם תיאר זאת. על פי תיאורו בעת השיוף אין במקום טבעת (עמ' 39 לפרוטוקול המוקלט מיום 13/12/11). לגבי מיקום ההפצצה של הלייזר נשאל המומחה האם אין זה רלבנטי אופן החיתוך אם ממילא צריך לכוון את אלומת הלייזר למרכז האישון . לכך השיב פרופ' מרין, ז"ל כי אם החיתוך זז מהמיקום המתוכנן אז הגם שעושים את היריות של הלייזר למרכז האישון גם מתייחסים לשטח החיתוך. התוצאה מכך היא שאז מכסים על ידי ירי הלייזר שטח יותר גדול מהמתוכנן בתכנון המקורי. דבר שיכול לגרום לתוצאה של פגיעה בראיה. כי אם למשל התכנון הוא לתת הפצצת לייזרים לקרנית יותר דקה ובפועל היא ניתנת לקרנית יותר עבה מבלי לדעת שזה המצב אז לא מגיעים לתוצאה המתוכננת (עמ' 67 - 68 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11). פרופ' מרין ז"ל הבהיר כי תזוזה של חצי מילימטר שכיחה מאוד אבל המקרה של התובע נדיר מאוד כי זו תזוזה של אחד וחצי עד שני מילימטר וזו תזוזה רבה מאוד (עמ' 58 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11). בהתייחס לשילוב של הנתון האמור וגם שזה קרה בשתי העיניים וגם לכיוון האף, כיוון נזלי , העיד פרופ' מרין המנוח כי ניתן להסיק שיש קשר הן בין גודל התזוזה והכיוון והן כי מדובר בתקלה בשתי העיניים לאור המבנה שלהן. הוא חיווה את דעתו כנגד הסבירות שמדובר בטעות של מנתח - פעמיים אותה טעות (עמ' 60 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11). להשלמה הוא הוסיף כי המשמעות של הממצא הוא כי בכל עין התהליך הוא הפוך . בעין ימין זה הלך לשמאל ובעין שמאל זה הלך לימין ולכן הוא הסיק כי זה נובע מתזוזה איטית של הטבעת בעת החיתוך בגלל מבנה כל עין (עמ' 111 לפרוטוקול המוקלט מיום 15/12/11). לאחר בחינת חוות הדעת של המומחים וחקירותיהם ניתן לסכם כי שני המומחים אינם טוענים כי הייתה התרשלות של המנתח, ד"ר קרקובסקי ז"ל. כמו כן לטיעון של כשל המכשיר לא ניתן היה להביא ראיות מחמת חלוף הזמן והעדר ראיות נסיבתיות. גם האוחז בעמדה זו, פרופ' לזר, סבר כי זו אפשרות בהעדר הסבר אחר. האפשרות שמדובר בתופעה של תנועת הטבעת על פני העין מחמת מבנה העין לא נסתרה. השאלה האם זה קרה בעת החיתוך או השיוף נותרה פתוחה לגבי עין ימין. לגבי עין שמאל ישנו שרטוט של החיתוך שהסטיה יותר מודגשת מעין ימין והאי סימטריות ביחס לאישון יותר בולטת. זו גם העין עם הפגיעה המשמעותית . אני מקבלת את עמדת פרופ' מרין, ז"ל בדבר תנועת הטבעת שבעת ביצוע הניתוח לא ניתן היה בזמן אמת לעמוד עליה. הנתבעת לא התרשלה כי לא כללה עין גדולה וקוצר ראיה משמעותי כסיכון מיוחד שיש להדגיש לפני בחירת ההליך בגלל הסיכון של תנועת הטבעת מפני שהידע על כך מאוחר לניתוח. חלופת תנועת עין - לא רצונית 7. בתביעה שיש בה מחלוקת בעניין שברפואה הדרך לביסוס טענה הנטענת בתחום הרפואה הוא בחוות דעת של מומחה , כולל חוות דעתו תוך כדי חקירתו, או תעודת רופא (תקנה 127 לתקסד"א). כלל זה מצטרף לכלל של הגשת חוות דעת בתחומים של מדע, מחקר, אמנות או ידיעה מקצועית אחרת (סעיף 20 לפקודת הראיות, נ"ח התשל"א-1971) כדי להוכיח עניין במומחיות [ רע"א 2370/12 קורן נ' חיפה כימיקלים בע"מ ( 31/10/12 )]. גרסת התובע של תזוזה או העדר התמקדות מנוסחת בכתב התביעה כאפשרות שלא הייתה בשליטת התובע (סעיף 11 לכתב התביעה). התובע מסיק כי הזיז את העין מתגובות המנתח ודבריו אליו ולא מתוך שזכר כי כך עשה בפועל (סעיפים 16 - 17 לתצהירו). חלופת התזוזה הלא רצונית לא עולה בחוות דעת פרופ' לזר מטעמו וגם לא אושרה על ידו כחלופה אפשרית. יש להניח כי התובע סיפר לפרופ' לזר על פי זכרונו את תגובות ד"ר קרקובסקי תוך כדי הניתוח הראשון. אולם פרופ' לזר בחר לא לבסס על כך את חוות דעתו. פרופ' לזר השיב לשאלת בית המשפט בין היתר כי חלופת הנזק מחמת תנועת העין או תזוזת הראש פחות סבירה מחמת שזה קרה בשתי העיניים באופן סימטרי וכך גם בחקירתו החוזרת (פרוטוקול מיום 6/9/11 עמ' 42, 46). הטיעון של סיבה לסטייה בתזוזה לא רצונית של העין גם לא עולה מעדויות המומחים לאחר חקירתם הנגדית כמסקנה אפשרית מסתברת לצד הסיבות שמנו המומחים בחוות הדעת שלהם. התובע מפנה בתצהירו למכתב של פרופ' נמט שהתזוזה של העין יכולה להיות סיבה לנזק (מכתב מיום 23/11/99 ,נספח ג', סעיף 27 לתצהירו). במכתבו משיב פרופ' נמט לשורה של חלופות אפשריות שהתובע העלה במכתב מיום 18/11/99. האפשרויות אליהם מתייחס פרופ' נמט הם מקצועיות אך בסופו של דבר הם לא באו לביטוי בחוות דעת מומחה שהוגשה מטעם התובע או בחוות דעת המומחה מטעם הנתבעת. אין משקל לאפשרויות אלה בהליך המשפטי כאשר הן אינן נתמכות בחוות דעת רפואית. האפשריות שהועלו הם: קוטר הלמלה (כיפה), רוחב הגשר, שטיפה חסרה של חלל עין שמאל , החזרת הכיפות למקומן המדוייק, אי הסרת מלוא הכיפה. כמו כן: לחות לא אחידה של הקרנית, החלמה בלתי סדירה של הקרנית. כל האפשרויות הללו הן תיאורתיות על פי הידע המקצועי של פרופ' נמט אך הן אינן גרסת התובע בכתב התביעה או של המומחה שלו ולא ניתן לראות במכתבו של פרופ' נמט תעודת רופא להוכחת עילת התביעה או הודיה . ניתוח שתי העיניים באותו יום 8. התובע גם סבר כי ישנה רשלנות בביצוע שני ניתוחים באותו יום. לטענתו המנתח היה צריך להמנע מהניתוח השני מחמת תזוזת העין הלא רצונית, או תזוזה בפועל מהתמקדות בנקודה האדומה. בחקירתו הנגדית הרחיב התובע כי בניתוח הראשון המנתח מאוד כעס עליו וחזר על האמירה "אל תזוז" ואז כשנשכב לניתוח השני המנתח הזיז את הראש בצורה תקיפה והורה לו לא לזוז (עמ' 11 לפרוטוקול מיום 25/10/10). מדברי התובע עולה כי בגלל זה הוא ביקש הפסקה של שעה שעתיים לפני הניתוח השני אך בקשתו לא נעתרה. ההפסקה נועדה כי התובע הבין שקרתה בעיה רצינית בעין שנותחה בניתוח הראשון (עמ' 12 לפרוטוקול מיום 25/10/10). כל עדות התובע מתמקדת בהתנהלות בעת הניתוח הראשון. אך בפועל לפי התוצאות הנזק העיקרי נגרם דווקא בניתוח השני שאז לכאורה במודע הוא לא זז. שני המומחים הסכימו כי לתובע קרתה תקלה חוזרת בשתי עיניו. סברתי כי יש לקבל את חוות דעת פרופ' מרין, ז"ל שהתקלה היא של תזוזת טבעת השאיבה בין 1.5 - 2 מ"מ לכיוון האף בעת חיתוך הקרנית. לכאורה פער בין שני הניתוחים היה מאפשר לכאורה למנתח לעלות על תזוזה זו שכן לשיטת פרופ' מרין המנוח מדובר היה בפער לא שיגרתי. אולם כאמור על פי הרישום של מי שבדק את התובע כעבור 6 חודשים הסטייה המשמעותית היא בעין שמאל. התובע העיד כי התרשם שמדובר בניתוח ללא סיכונים והוא ביקש מד"ר חפץ שביצעה לו את בדיקת ההתאמה לבדוק עם דר' קרקובסקי ז"ל האם ניתן לבצע את שני הניתוחים באותו יום. כי הוא רצה לצמצם את הזמן שיאבד לו בתהליך ההחלמה. ד"ר חפץ העבירה את בקשתו וניתן על כך אישור של ד"ר קרקובסקי המנוח ופרופ' נמט (נספח דף 61 למוצגי התובע). ד"ר חפץ אישרה בעדותה כי למועד הניתוח של התובע מכון הלייזר שליד בית החולים עשה ניתוחי לאסיק פחות מ- 5 שנים (עמ' 9 לפרוטוקול המוקלט מיום 13/12/11 (. באי כוח התובע מיקדו את הרשלנות בהמשכת הניתוח השני באותו יום למרות שמדובר היה בחולה שזז תוך כדי הניתוח הראשון ולא מעצם הניתוח השני באותו יום (עמ' 96 לפרוטוקול המוקלט מיום 13/12/11 מול שורה 4). בטיעון תוך כדי החקירה העלה בא כוח התובע טענה כי לנוכח התזוזה היה על ד"ר קרקובסקי להתייעץ עם פרופ' נמט לפני הניתוח השני (עמ' 98 לפרוטוקול המוקלט מיום 13/12/11 מול שורות 14-18 ). פרופ' נמט אישר לבית המשפט כי תזוזת עיניים הייתה תופעה ידועה גם בשלב החיתוך (עמ' 39 לפרוטוקול המוקלט מיום 13/12/11). פרופ' לזר, מומחה התובע, לא מצא ליקוי בפרקטיקה של ד"ר קרקובסקי. דהיינו המשכת הניתוח השני למרות האפשרות שהעין זזה מהמיקוד, רצונית או לא רצונית או מהעדר התייעצות עם פרופ' נמט. כאמור לעיל התנהלות במסגרת פרקטיקה רפואית מקובלת אינה מקימה עוולת רשלנות ברפואה. סעיף 41 לפקודת הנזיקין, נ"ח (הדבר מעיד על עצמו) התובע גם אינו יכול ליהנות מהוראות סעיף 41 לפקודת הנזיקין, נ"ח (הדבר מעיד על עצמו) כי מומחה התובע חיווה את דעתו לסיבה שגרמה לנזק מתוך בחינת העיניים של התובע. הכלל חל במקום שהוכח כי לתובע "לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק" וכן צריך להוכיח כי הנזק נגרם "על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו..." [ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ''ד נו(1) 2001) 539)]. לכאורה התובע היה יכול להנות מחזקה זו לגבי סוגיית הכיול אילו התובע היה לפחות מעלה את הנושא בפני הנתבעת בסמוך לאירועים, שאז היה בידי הנתבעת לבחון את המכשיר , את תלונות יתר החולים שנותחו באותו יום וכיוצא בזה. אולם תיזה זו הייתה של פרופ' לזר שחיווה את דעתו כשבע שנים אחרי הניתוח. למועד הגשת התביעה לא היה בידי הנתבעת היכולת המעשית לבדוק טענה זו . מחמת אותו שיהוי והנזק הראייתי שבא בעקבותיו בהעדר יכולת לאתר את הראיות, התובע לא יכול להנות מהיפוך נטל הבאת הראיות בהקשר לכיול/ כיוון. בהיבט של אי שימוש באמצעים שמונעים תזוזת העין - לא הונחה תשתית עובדתית שממנה ניתן היה להסיק שהאמצעים שעמדו לשימוש במועד ביצוע הניתוח ואשר נעשה בהם שימוש, היו פגומים. כדי ליהנות מהיפוך נטל הבאת הראיות על פי סעיף 41 לפקנ"ז יש גם לשכנע את בית המשפט להסיק מהראיות כי מסתבר יותר כי הנזק נגרם מאי נקיטת זהירות סבירה בהקשר לאמצעים שעמדו לרשות המנתח מאשר שהוא לא התרשל. על כן בהעדר תשתית ראייתית ראשונית, לא מצאתי להסיק כי הנתבעת התרשלה. מכל האמור לעיל השתכנעתי כי ד"ר קרקובסקי, ז"ל לא סטה מסנדרט רפואי או פרקטיקה רפואית מקובלת. החכמה לאחר מעשה היא שלאחר הניתוחים שעבר התובע עלה מהספרות הרפואית כי קיים קשר אפשרי בין עיניים גדולות ושל תזוזת טבעת השאיבה וגודל התזוזה . אך השאלה היא האם הייתה התרשלות נבחנת בזמן אמת. לכן לא ניתן לייחס רשלנות כאשר הסיבה לתזוזה לא הייתה ידועה לפני הניתוח ובעת הניתוח. זה גם המצב לגבי המערכת שיכולה לעקוב אחרי העין שהוספה למכשירי הלייזר לאחר מכן. על כן מצאתי כי המנתח, ד"ר קרקובסקי, ז"ל לא התרשל הגם שבפועל נגרם נזק. קיומו של נזק בנסיבות תיק זה אינו מעיד על קיומה של עוולה. על כך אומרת כב' השופטת דפנה ברק ארז "משלא הוכחה רשלנות או עוולה אחרת, תם התפקיד שממלאים דיני הנזיקין " (עניין - מסרי). פגיעה באוטונומיה 9. התובע עותר לפיצוי בראש נזק של פגיעה באוטונומיה כי לטענתו מלכתחילה בשיחות מקדימות שהיו לו עם ד"ר קרקובסקי ז"ל ומשרדי הנתבעת צויין בפניו כי מדובר בניתוח קל פשוט וקצר נטול סיכונים (סעיף 7 לכתב התביעה ). כמו כן נטען כי כ- 10 דקות לפני כניסתו לניתוח הראשון הוא הוחתם על טופס הסכמה לביצוע ניתוח אך תוכנו של הטופס כלל לא הוסבר לו וגם לא הסיכונים והסיכויים ולא ניתנה לו כל אפשרות להתייעץ עם רופאים באשר למשמעות האמור בטופס טרם חתימתו עליו (סעיף 10 לכתב התביעה ). בתצהירו הוא הוסיף כי תוך כדי החתימה על הטופס חזר ד"ר קרקובסקי ז"ל מספר פעמים כי מדובר בניתוח קל ביותר נטול סיכונים וההצלחה בו מובטחת . כמו כן הוסיף התובע בתצהירו כי ד"ר קרקובסקי המנוח הוסיף "שגם אם בטופס ההסכמה מפורטים סיכונים כלשהם, הרי שאין מדובר בסיכונים אמיתיים וממשיים ואין לייחס חשיבות כלשהיא למפורט , שכן מדובר בפירוט שנעשה לצרכים פורמאליים. " (סעיף 13 לתצהיר התובע ). בסוגיה זו התובע משלים כי מלכתחילה הוא פנה למכון הלייזר של הנתבעת על פי מודעה בעיתון. על פי פנייתו נשלח אליו עלון מידע אשר מתמקד בניתוח לייזר שפורסם מסוג Uniray שהוא עדיף כניתוח לתיקון ראייה על ניתוחים אחרים לתיקון ראייה באמצעות לייזר . הפרסום מתייחס לתופעות לוואי שנחסכות , עכירות, הילה סביב מקורות אור, סנוור לילה, והתוצאה היא קרנית חלקה. לדבריו בעת בדיקת ההתאמה שערכה לו ד"ר חפץ היא חזרה על תוכן העלון וכן היא הוסיפה כי "מדובר בניתוח קל, פשוט וקצר, ללא סיכונים .."(סעיף 9 לתצהירו). התובע העיד על קבלת הסברים על הניתוח יותר מפעם אחת אך הוא הדגיש כי מה שהוחסר בהסבר היה מיקוד סוגיית הסיכונים ומתן הזדמנות לבדוק זאת מול רופא אחר. התובע צירף עותק של העלון והמיקוד בו הוא על יתרונות השיטה אל מול שיטות אחרות (נספח א' לתצהירו). בעלון גם הוסף כי ניתן להשתמש בשיטה נשוא העלון עם שיטת Lasik עליה המליצה ד"ר חפץ לאחר בדיקה והוסבר בעלון שאז מרימים שיכבה חיצונית דקה של הקרנית ומבצעים את הטיפול באמצע הקרנית ואחר כך החלק המורם מוחזר למקומו ומתאחה (נספחים א' וב' לתצהירו של התובע). ד"ר חפץ מציינת בטופס בדיקת העיניים כי הסבירה את שיטת לאסיק וגם פרסביופיה (נספח ב' לתצהיר התובע). כלומר את אופן הניתוח וגם כי לאחר מכל התובע יהיה זקוק למשקפי קריאה (עמ' 28 לפרוטוקול המוקלט מיום 13/12/11). בחקירתו הנגדית העיד התובע כי ההסבר של ד"ר חפץ היה קצר. על יסוד נתונים אלה שקיבל הוא ביקש מד"ר חפץ להיות מנותח בשתי עיניו באותו יום. לדבריו ד"ר חפץ מסרה לו כתגובה ראשונית שזה לא מקובל אך היא תעביר את בקשתו כפי שנעשה בפועל. אחר כך הוא ישב עם ד"ר קרקובסקי, ז"ל שהסביר לו את הפרוצדורה ביתר פירוט אך הדגיש כי מדובר בניתוח פשוט (עמ' 2 לפרוטוקול מיום 25/10/2010). השיחה עם ד"ר קרקובסקי הייתה ביום הניתוח ואז הוא קיבל פירוט יותר נרחב של הפרוצדורה הניתוחית והוא הבין באופן כללי את התהליך (עמ' 4 לפרוטוקול מיום 25/10/2010). בתצהיר עדותה של ד"ר לימור חפץ היא העידה כי בעת בדיקת ההתאמה היא הסבירה לתובע באופן מפורט אודות הניתוח, הכולל בין היתר הסבר אודות הסיכונים והסיכויים הכרוכים בניתוח "בהתאם לפרקטיקה הרפואית אשר הייתה מקובלת בתקופה הרלוונטית לניתוח " (סעיף 5 לתצהירה). התיק לא התנהל על תקלה שקשורה לשיטת Uniray אלא בתקלה הקשורה לשיטת Lasik שאותו הסבירה ד"ר חפץ לפי הרשום בטופס הבדיקה בעדותה. עדותה של ד"ר חפץ נשמעה כ- 11 שנים לאחר שהיא בדקה את התובע, כאחד ממספר חולים שנקבעו לה באותו יום. היא הסכימה כי עדותה מבוססת על הכתוב במסמכים והרגלי עבודה והיא לא זכרה את המקרה של התובע (עמ' 12 לפרוטוקול המוקלט מיום 13/12/11 ) אבל היא הסכימה כי בסוף בדיקת ההתאמה היא לא מסרה לתובע עותק של טופס ההסכמה (עמ' 15 לפרוטוקול האמור ). היא הסכימה כי הפרוספקט אינו מוסר את כל המידע שנדרש, ולדבריה היא כן הסבירה את הצדדים הפחות טובים של הניתוח (עמ' 26 לפרוטוקול המוקלט מיום 13/12/11). אולם היא סייגה זאת בכך שלמועד מתן ההסבר לא היה מקובל ולא ידעו שצריך לכתוב כל דבר "והכול כתבנו מקוצר ומקוצץ" (עמ' 29 לפרוטוקול המוקלט מיום 13/12/11 ). השילוב של הסכמתה של העדה כי היא מעידה מתוך המסמכים ושיטת עבודה, והעדר הרישום המפורט מעמיד בסימן שאלה הא העדה הייתה יכולה לזכור מה הסבירה לתובע, שהיה אחד ממספר חולים שהיא בדקה במהלך שבוע עבודה סטנדרטי. על פי זכרונה של שיטת עבודה היא זכרה כי היא שוחחה על אופן ביצוע הפרוצדורה, מה היה יכול לצאת פחות טוב, מה באמת הסיכונים, סנוור, פרסביופיה, זיהומים, סיבוכים מלסיק, וכי "שבסופו של דבר כמובן שרוב התוצאות הם טובות, כי אחרת אין טעם ללכת לפרוצדורה הזא וזה היה ההסבר בדרך כלל " (עמ' 33 לפרוטוקול המוקלט מיום 13/12/11). 10. מיקוד הטיעון של ב"כ התובע בראש נזק זה הוא כי התובע לא הוזהר מראש לגבי סיכונים והתובע יצא עם רושם של ניתוח פשוט וקל נקי מסיבוכים ובכללם הסיבוך שקרה במקרה שלו. כאשר הניתוח הוא אלקטיבי ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה נכלל ברף העליון של חובת הגילוי והוא כולל בנוסף להתייחסות של סיכויי הצלחה גם מתן אזהרה מפני סיבוכים אפשריים גם אם הם נדירים [ ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ"ד נו(4) 746 (2002)(להלן: "עניין שטנדל")]. בענייננו מעבר להסבר התהליך היה צריך להסביר לתובע כי המנתח ממקד את מיקום השיוף על בסיס הנתון שהחיתוך נעשה במקום המתוכנן וידוע כי יש לעיתים (לא נדירות) סטיה מסוימת, קלה, בגלל תנועת טבעת השאיבה וכי נתון זה, למועד הניתוח, לא היה נקלט בזמן אמת. הסבר זה היה צריך להנתן יחד עם הצגת הניתוח כפשוט ונקי מסיבוכים שכן כפי שהסבירו המומחים המיקום של השיוף מגדיר את התוצאה מבחינת הראיה. מאחר ומטרת הניתוח האלקטיבי היא תיקון הראיה שלא באמצעות משקפיים או עדשות מגע, היה חשוב להדגיש גם את מרחב התקלות האפשריות ומה ניתן לעשות כדי לתקנם אם קורית תקלה כאמור. מעבר להסבר לגבי תקלות של סטיה קלה, היה ידוע גם כי יש גם תקלות נדירות של סטיה יותר גדולה. גם זאת היה צריך להסביר אפילו אם למועד הניתוח לא היה ידוע שיש קשר בין גודל העין לטיב הסטיה. אני מאמינה לתובע כי קיבל את טופס ההסכמה ביום הניתוח וקיבל את ההסבר המפורט באותו מעמד מבלי שהיו לו הכלים לבחון את ההסבר ואת הסיכונים ותרגומם מבחינת התוצאה שציפה לה. בית המשפט גם מצא להעיר, בהקשר לניתוח לאסיק, כי שיטת הפעולה בה המטופל קורא טפסים בעת היותו בחדר ניתוח והרופא משליך את יהבו על יכולתו של המטופל להעלות שאלות בקשר לסיכונים אפשריים אינה סבירה ואינה הולמת את חובתו של הרופא לפי חוק זכויות החולה , תשנ"ו-1996 [ ע"א 1997/10 צורף נ' ד"ר רוזנבאום ( 13/2/12 ) (להלן:"עניין - צורף")]. אכן הפסיקה שציטטתי מאוחרת לניתוח אולם בפסק דינה של כב' השופטת דורנר היא מדגישה כי החובה לתת הסבר נרחב עולה מחוק זכויות החולה אשר מגבש את דרישותיה הקודמות של הפסיקה (עניין - שטנדל). נחמץ הלב כאשר התובע יצא למסע של תיקון קוצר ראיה מוגבר ממנו סבל כל כך הרבה שנים עם תקוות גבוהות שנתמכו בעלון שהפרסום בו חיובי והעדר הדגשה נאותה כי יתכן והוא לא ישיג את המבוקש. לא זו אף זו, משהתגלה הנזק בעיקר בעין שמאל, אזי עולה מהראיות כי הוא הועמד בפני תמונה לא נהירה עם הצעות רפואיות שונות ואני מקבלת את הסתייגותו והעדר הרצון שלו להכנס למה שמבחינתו נראה כעוד תהליך רפואי שאולי לא נבחן עד סופו. בנסיבות אלה התובע הוכיח את זכותו לפיצוי בראש הנזק פגיעה באוטונומיה ואני מעמידה את הפיצוי על סך של 150,000 ₪ (עניין - צורף). סוף דבר 11. הנתבעת תשלם לתובע סך של 150,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל, וכן את הוצאות המשפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום ההוצאה ועד ליום התשלום המלא בפועל, ושכ"ט עו"ד בסך של 35,100 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. הסכום כולל מע"מ. זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי בבאר שבעניתוחעינייםרפואהרשלנות רפואית (עיניים)תביעות רשלנות רפואיתרשלנותמשקפיים