מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא עבודות בניה המהוות מטרד: כתבי הטענות 1. התובעת ונתבעים הינם בעלי הזכויות בדירות סמוכות בבית משותף, שמספריהן 27 ו-28 בהתאמה. הנתבעים הגישו בקשה לקבלת היתר בנייה לביצוע תוספת בנייה לדירתם וביום 11.6.08 קיבלו היתר כאמור. על פי כתב התביעה תוספת הבנייה צפויה להתבצע בצמוד לקיר המערבי בדירת התובעת באופן אשר יחסום לחלוטין את שני החלונות היחידים הקיימים בחדר השינה ובחדר האמבטיה בדירה כך שקיר הבית החיצוני בו קבועים החלונות יהפוך לקיר פנימי בין שתי הדירות. על פי כתב התביעה מדובר בחלונות מקוריים אשר נבנו על ידי הקבלן המבצע עבור עמידר וגם בדירות מקבילות בבניינים סמוכים נבנו חלונות באותו מיקום. התביעה הוגשה במקור גם על ידי בעלה של התובעת עו"ד אדריאן פרקש אשר נפטר במהלך הדיונים. התובעת ובעלה התנגדו למתן ההיתר על ידי הועדה המקומית והועדה דרשה כתנאי למתן ההיתר כי תיערך בדיקה באם הפתחים בדירתם מאושרים בהיתר בניה. לאחר מכן ובלא שבוצעה בדיקה כנדרש ניתן ההיתר. לטענת התובעת ביצוע העבודות נשוא היתר הבנייה בפועל מהווה עוולה של מטרד ליחיד ועוולה של הפרעה לאור השמש. לטענתה די באמור כדי ליתן צו מניעה קבוע כנגד ביצוע התוספת המבוקשת על ידי הנתבעים, אשר הוא הסעד המתבקש בתביעה. על פי כתב ההגנה תכניות היתר הבניה של הנתבעים מקורן בתכנית מתאר מ-2001 אשר עברה פרסום כחוק ומועד הערר לה חלף. הועדה שאישרה את היתר הבניה עשתה זאת לאחר ששקלה את כלל הנסיבות ואת ההתנגדויות שהוגשו, לרבות הטענה ולפיה פתח החלון היה בהיתר. לטענת הנתבעים הקיר בו ממוקם החלון מכוסה צמחיה ועצים עבותים כך שממילא אין אור שמש. עוד טוענים הנתבעים כי התנגדות התובעת יסודה באי רצונה לחשוף עבירות בנייה אותן ביצעה שכן חריגת בנייה זו מתנגשת בשטח המאושר לבניה לנתבעים. לטענת נתבעים יש לדחות את התביעה בשל חוסר ניקיון כפים של התובעת. עוד טוענים הנתבעים כי שקול מרכזי טרם רכישת הדירה על ידם הייתה האפשרות לבצע תוספת בנייה בדירה ועל כך שילמו עשרות אלפי שקלים כחלק מכלל ערך הדירה בתוספת היטל השבחה. לטענת הנתבעים מאזן הנוחות נוטה לטובתם וקיימים פתרונות אלטרנטיביים לתובעת. 2. בכתב התביעה שכנגד נטען כי התביעה העיקרית הוגשה על מנת להסוות עבירות בניה שבוצעו על ידי הנתבעת שכנגד. למרות שהנתבעת שכנגד מודעת לקיומה של תב"ע מאושרת ולעובדה שהתובעים שכנגד קיבלו היתר לביצוע תוספת בניה, בחרה להגיש תביעה שכל מטרתה היא להשהות בפרק זמן נוסף את ביצוע תוספת הבניה ולגרום נזקים נוספים לתובעים שכנגד. לטענת התובעים שכנגד בנתה הנתבעת שכנגד מרפסת אשר חלקה נבנה בניגוד להיתר בניה אשר ניתן לה והמונעת מהתובעים שכנגד לבנות את אשר הותר להם במסגרת היתר הבניה. הנתבעת שכנגד אף לא ביצעה צו הריסה בתיק פלילי בגין הכשרת שטח מחסן למגורים ועל כן אין ליתן לה כל סעד שכן אינה באה בידיים נקיות לבית המשפט. הנתבעת שכנגד גם הגדילה את שטח דירתה שלא בהיתר ועל חשבון הרכוש המשותף. הנתבעת שכנגד גם השתלטה על שטח הגינה המשותפת. לטענת התובעים שכנגד גם אם מקבל בית המשפט את טענות הנתבעת שכנגד אין בכך כדי למנוע מהתובעים שכנגד את תוספת הבנייה וזאת לאור מאזן הנוחות בין הצדדים וקיומם של פתרונות חילופיים לנתבעת שכנגד. בכתב התביעה שכנגד עותרים התובעים שכנגד להורות לנתבעת שכנגד לאטום את חלון החדר בדירתה; להרוס את חלק המרפסת שנבנה בניגוד להיתר הבניה והמונע בנייה מהתובעים שכנגד; להוציא את כלל הנטוע והמחובר בשטח בו ניתן כדין לתובעים שכנגד לבצע תוספת בניה ולחייב את הנתבעת שכנגד לשלם לתובעים שכנגד פיצויים בגין נזקים שונים שנגרמים להם כתוצאה מעיכוב הבנייה. בכתב ההגנה לתביעה שכנגד נטען כי גם אם אושרה הבנייה על ידי עיריית ירושלים, עדיין עומדות לנתבעת שכנגד העילות המשפטיות המפורטות בכתב התביעה. המרפסת אשר נבנתה על ידי הנתבעת שכנגד נבנתה בהתאם להיתר הבניה שניתן. כנגד הנתבעת שכנגד אכן ניתן פסק דין ואולם מטרתו אינה הריסת הנכס אלא קבלת היתרים ואישורים מעירית ירושלים לגביו, נושא המצוי עדיין בתהליכים. מכל מקום נושא כתב האישום אינו סיפוח שטחים אלא שנוי יעודם. הנתבעת שכנגד לא סיפחה כל שטח משותף לדירתה. לטענת הנתבעת שכנגד אפילו יוכחו כל העובדות בכתב התביעה שכנגד אין לתובעים כל זכות משפטית לקבל את הסעדים הנתבעים על ידם וכתב התביעה שכנגד אינו כולל כל עילה משפטית לקבלת הסעדים הנדרשים. 3. מטעם התובעת והנתבעת שכנגד הוגש תצהירה של התובעת. מטעם הנתבעים והתובעים שכנגד הוגש תצהירו של הנתבע. כן הוגשו מטעם הנתבע תעודות עובד ציבור של לאוניד נירקיס ושל רוני נורי עובדי מחלקת הרישוי בעיריה. כל המצהירים נחקרו על תצהיריהם והצדדים סיכמו טענותיהם בעלפה. הטענות בסיכומים 4. לטענת ב"כ התובעת בסיכומיו בנסיבות העניין התקיימו תנאי סעיפים 44 ו-48 לפקודת הנזיקין שכן תוספת הבניה נשוא התביעה מונעת לחלוטין כניסה של אור ואויר. מעדויות אנשי מחלקת הרשוי גם עולה כי אילו נתבקשה מלכתחילה בקשה להיתר בניה על פי מצב הדירה לאחר תוספת הבניה המוצעת, היא לא היתה מאושרת שכן עומדת בניגוד לתקנות התכנון והבניה. עוד טוען ב"כ התובעת כי מהראיות עולה שהחלונות היו קיימים עוד בעת הבניה, לפני עשרות שנים, והוכח כי היה היתר לחלונות. אך גם אם לא, יש מקום ליתן צו מניעה בנסיבות אלו לנוכח האינטרס ההסתמכותי החזק של התובעת ובפרט כאשר הוכח כי חוות הדעת שהוגשה לוועדה המקומית היתה שגויה והתבססה על הבנה מוטעית של פקיד את הוראות הדין. עוד טוען ב"כ התובעת כי מערכת האיזונים הנדרשת למתן צו מניעה נוטה במובהק לטובת התובעת הן לאור סוג הפגיעה בדירת התובעת והן מאחר וקיימות אלטרנטיבות לתוספת הבנייה המוצעת על ידי הנתבעים באופן שלא תיפגע דירת התובעת. לטענת הנתבעים והתובעים שכנגד בסיכומיהם רכישת הדירה על ידי הנתבעים נעשתה בהסתמך על התב"ע החלה במקום ותוספת הבניה היתה מרכיב נכבד של התמורה עבור הדירה. אין באפשרות הנתבעים לעמוד בתשלומי השכירות הגבוהים אותם הם ממשיכים לשלם בדירה בה הם מתגוררים כעת. עוד טוענים הנתבעים כי מהראיות עולה כי לא היה קיים לחלון היתר בנייה. יתכן גם כי בפני הוועדה עמד חומר נוסף על זה שהוגש לבית המשפט המבסס מסקנה זו. לטענת הנתבעים תוכננה התב"ע באופן בו תוכננה לאחר שקילת האינטרסים של כל הדיירים, התובעת עצמה נהנית מהתב"ע ואין זה סביר כי כמה גופי תכנון עשו טעות בנוגע לשאלת ושקילת קיומם של פתחים עוד מעת ראשית הבניין. מה גם שהחלטת ועדת הערר התייחסה לטענות התובעת לגופן. אפילו היו הפתחים בהיתר, הפגיעה אושרה עוד בשלב התב"ע. אשר לחריגת המרפסת, נכון להיום המצב בשטח לא השתנה. אשר למאזן הנוחות הוא נוטה במובהק לטובת הנתבעים אשר רכשו את דירתם בהתבסס על התב"ע ולא היו רוכשים אותה גם על פי האלטרנטיבה המוצעת על ידי התובעת. בפרט כאשר לתובעת אלטרנטיבות פשוטות יחסית וניתן לפתור את בעיית המטרד, אם תאושר בניית הנתבעים, באמצעות פתיחת חלונות אחרים אצל התובעת. לטענת ב"כ הנתבעת שכנגד בסיכומיו אין מקום ליתן צו לאטימת חלון ולעקירת עצים אפילו תידחה התביעה ואילו הנושא של המרפסת לא הוכח. לגבי התביעות הכספיות - חלקן נזקים שטרם התגבשו, ואילו באלו הנובעים ממתן צו המניעה ניתן לדון רק לאחר מתן ההחלטה בעניין זה. התובעים שכנגד גם לא הוכיח את נזקיהם הנטענים. דיון ההליכים בועדות התכנון ובבית המשפט 5. צו המניעה עניינו כאמור בנייה אותה מבקשים הנתבעים לבצע לאחר שניתן להם היתר לכך ביום 11.6.08 (ר' סעיף 8 לתצהיר הנתבע על נספחו). ההיתר חודש בינתיים ועתיד לפקוע ביום 30.6.12. היתר הבנייה מבוסס על הוראות תב"ע שמספרה 4925 אשר אושרה ביום 17.9.01 (ר' תעודת עובד ציבור של ליאוניד נירקיס). מדובר בתכנית תב"ע שהוכנה על ידי יזם פרטי והמאפשרת הרחבות דירות בחמישה בניינים סמוכים (ר' עדותו של ליאוניד נירקיס בעמ' 12, שורה 25; נפסח ב' לכתב ההגנה). על פי סעיף 9יא 1 לתב"ע "מתן היתר בניה מותנה בכך שנבדק ונמצא ע"י מהנדס העיר שאין בו משום פגיעה בדירות הסמוכות ככל הנוגע לאיוורור, תאורה ואיכות חיים" (ר' נספח ת/11 לתצהיר התובעת). על פי התב"ע רשאי בעל הדירה שבבעלות הנתבעים לבנות בצמוד לקיר דירת התובעת, כך שקיר זה שהוא עתה קיר חיצוני יהפוך אם תתבצע הבנייה לקיר פנימי. בקיר זה שהוא עתה קיר חיצוני מצויים שני חלונות. אחד מחלונות אלו ממוקם בחדר שינה והשני בחדר אמבטיה (ר' סעיף 4 לתצהיר התובעת; עדותה בעמ' 16, שורות 31-23; עמ' 17, שורות 8-7). התובעת ובעלה המנוח לא התנגדו לתב"ע וכשנשאלה התובעת בעניין זה העידה כי לא היא ולא בעלה המנוח הבינו כי התוספת שבצמוד לדירותיהם מיועדת לדירה הסמוכה ולא לדירתם (ר' עמ' 17, שורות 16-11). בשנת 2004 קיבלו אף התובעת ובעלה המנוח היתר בנייה להרחבת דירתם בהתבסס על אותה התב"ע והרחיבו את דירתם. הנתבע קנה את דירתו בשנת 2005 בהסתמך על התב"ע המאפשרת את הרחבת הבנייה (ר' סעיף 4 לתצהיר הנתבע ונספח א' לתצהיר). הוא הגיש בקשה לקבל היתר בנייה התואם את התב"ע. התובעת ובעלה המנוח התנגדו לבקשה מהטעם שהתוספת המוצעת תחסום לחלוטין שני פתחים של דירת התובעת הקיימים כבר מעת הבנייה המקורית של הבניין (ר' נספח ת/9 לתצהיר התובעת). ביום 28.10.07 ניתנה החלטת הועדה המקומית ולפיה הוחלט "לאשר את הבקשה בתנאים ללא זימון המתנגדים לדיון בועדה בהתנגדויות מכיוון שתכנית במתכונת המוצעת תואמת את הוראות תב"ע 4925 ונספח הבינוי, ואין מניעה לאשרה. לאור ההתנגדות שהתקבלה ממשפחת שגב ומאדריאן פרקש, המתנגדים לתוספת בשל חסימת פתחים קיימים בדירת המתנגד. הועדה תדרוש כתנאי למתן היתר בניה, לערוך בדיקה באם הפתחים בדירת המתנגדים מאושרים בהיתר בניה. הועדה המחוזית קבעה את הוראות התב"ע החלה במקום, לאחר ששקלה את כל השיקולים התכנוניים של תוספות ההרחבה לבניין הקיים ולכן, יש לבדוק הכיצד אושרו תוספות ההרחבה בתב"ע ע"ח חסימת פתחים בדירות הסמוכות. במידה והפתחים הינם בהיתר בניה, יש להביא את הבקשה לדיון חוזר בועדה המקומית בהתנגדויות והיה ולא הבקשה מאושרת, במתכונת המוצעת" (ר' נספח ת/10 לתצהיר התובעת). בעקבות החלטת הועדה הוגש דו"ח בוחן הרשוי רוני נורי ולפיו לא נמצא היתר לחלון ולכן בהחלטת הועדה מיום 14.2.08 ניתן לנתבעים היתר (ר' עדותו של ליאוניד נירקיס בעמ' 12, שורות 3-1). 6. ביום 19.3.08 הגישו התובעת ובעלה המנוח במסגרת תיק זה בקשה לצו מניעה זמני האוסר על ביצוע עבודות הבנייה בחצר הבית המשותף הצמודה לחלונות דירת התובעת ובעלה וביום 23.3.08 ניתן צו בהתאם למבוקש לאחר שהנתבע לא התייצב לדיון. בקשה שהוגשה לביטולו של הצו ביום 30.3.08 מטעמים של חוסר סמכות עניינית, נדחתה בהחלטה מיום 30.3.08. בקשה נוספת שהוגשה לביטולו של צו המניעה נדחתה בהחלטה מיום 10.1.10, לגופה של בקשה. 7. היתר הבנייה ניתן לנתבעים כאמור ביום 11.6.08. ביום 29.6.09, חודש היתר הבנייה. ביום 13.8.09, לאחר החלטת החידוש הוגש ערר על ידי התובעת ובעלה המנוח. הערר נדחה (ר' נספח ת/12 לתצהיר התובעת). בהחלטת ועדת הערר נאמר כי במועד זה נשוא הערר היא אך ההחלטה לחדש את ההיתר ואת הערר בעניין זה יש לדחות. ועדת הערר התייחסה בהחלטתה מעבר לנדרש ו"על מנת להפיס את העוררים" גם לגופו של עניין וציינה כי מאחר וההיתר שניתן תואם את נספח הבינוי של התב"ע הרי שטענות התובעת ובעלה המנוח כנגד ההיתר דינן היה להתברר בשלב אישור התב"ע ולא בשלב הבקשה להיתר. שאלת קיומו של היתר לחלונות התובעת 8. מהו המועד בו נבנו החלונות נשוא התביעה שבדירת התובעת? לתצהירה של התובעת צורפה תכנית הדירה כפי שהוכנה על ידי הקבלן שבנה את הבניין (ת/3) ובה מסומנים שני החלונות העתידים להיחסם (ר' באופן ברור יותר נספח מב/3 לבקשה למתן צו מניעה). מלכתחילה ביקשה התובעת לזמן לעדות נציג מטעם אלרם חברה לשכון בע"מ היא החברה הקבלנית שבנתה את הבניין על מנת להעיד בעניין זה, אך מאוחר יותר ויתרה על העדתו לאחר שהודיע לבית המשפט בהודעה מיום 6.3.11 כי "..מאחר ומדובר בבניין משנת 1978, שהטיפול ברישומו הסתיים לפני כ-16 שנה, לא נמצאו בידי החברה כל שרטוטים, תכניות, בקשות להיתר ו/או כל מסמך הנוגע לבניין ולתיק הנדון...". על פי תצהירה של התובעת המתגוררת בדירה עוד משנת 1978, תחילה כדיירת בדיור הציבורי ולאחר מכן כבעלים, החלונות הם חלונות מקוריים אשר לא הוספו על ידה אלא נבנו על ידי הקבלן המבצע עבור חברת עמידר ממנה נרכשה הדירה (ר' סעיף 5 לתצהיר). בשני הבניינים הסמוכים לבניין בו מתגוררת התובעת ואשר הינם זהים במבנה לבניין נשוא התביעה, קיימים שני חלונות במיקום זהה לזה שבו מצויים החלונות בדירת התובעת (ר' עדותו של רוני נורי בעמ' 25, שורות 12-4). אף לעדותו של רוני נורי ממחלקת רישוי "יכול להיות שבמקור היזם בנה את החלון, ולכן נראה לי שזה כך היה.." (עמ' 26, שורה 7). לנוכח כל האמור מסקנתי היא שהחלונות נשוא במחלוקת הם חלונות שנבנו על ידי הקבלן שבנה את הבנין. 9. האם נבנו חלונות אלו בהיתר? בתעודת עובד הציבור שהוגשה על ידי בוחן הרישוי רוני נורי נאמר כי "בהתאם לבדיקה שערכתי במסמכי העיריה והועדה המקומית לתכנון ובניה - ירושלים, ובכלל זה תיק בקשה מקורית להיתר שמספרו 83/75 ביחס לשאלה האם החלון הפונה לכיוון דרום מזרח בדירה מספר 27 הידועה כגוש מספר 30718 חלקה 9 תת חלקה 27, המוחזקת בבעלות פרקש אדריאן ואמה, בדיקתי דלעיל העלתה כי לא קיים לגבי החלון היתר בניה עד ליום מתן תעודת עובד צבור זו". מר לאוניד נירקיס ראש צוות בוחני רשוי (ר' עמ' 11, שורה 19) אשר העיד קודם לעדותו של רוני נורי והביא עימו לדיון את תיק הבניין, העיד כי במסמכי תיק הבניין משנת 1976 יש רק קומה טיפוסית ולא קומות אחרות (ר' עמ' 10, שורות 4-1). בקומה הטיפוסית שאך היא מופיעה בתיק הבניין לא מופיעים החלונות שבמחלוקת. על פי עדותו רוני נורי, מי שביצע עבור הועדה המקומית את הבדיקה, הסתמך לפי המסמכים שבתיק על התכנית הטיפוסית (ר' עמ' 10, שורות 27-30). בעת שהעיד רוני נורי, דיון מאוחר יותר, לא הצליחה עיריית ירושלים לאתר את התיק המקורי שהביא עימו לדיון מר ליאוניד נירקיס, יתכן לאור העובדה שנשלח לגניזה במקום אחר (ר' עמ' 22, שורות 15-10). רוני נורי העיד כי אינו זוכר אם במסמכים יש רק תכנית קומה טיפוסית (ר' עמ' 23, שורות 15-13). עוד העיד כי הסתמך בהודעתו לועדה על תכנית ההיתר (שם, שורה 17). לעדותו המסמך מתייחס לכל הקומות "במקרה זה אפילו לקומת הקרקע, כי אם היתה קומת קרקע, הייתי מצלם אותה" (ר' עמ' 26, שורות 2-1). עם זאת רוני נורי השיב בחיוב כשנשאל "האם זה נכון לומר שקומת הקרקע ב-99% מהמקרים אינה קומת טיפוסית" (עמ' 23, שורות 10-9). לעדותו היום, במובחן מעבר, קיימת הפנייה ספציפית לקומות אליהן מתייחסת הקומה הטיפוסית (שם, שורות 12-10). בהמשך אישר כי בבניין נשוא התביעה קיימים הבדלים בין קומת הקרקע לבין הקומה הטיפוסית. כך למשל הסלונים של הדירות בקומה הטיפוסית הן מבואת הכניסה של קומת הקרקע (ר' עמ' 24, שורות 10-9). לעדותו החלוקה הפנימית בתוך הבניין שונה לחלוטין בין קומת הקרקע לקומה הטיפוסית (ר' עמ' 24, שורות 19-18) וכיוון שכך גם בפתחים עשוי להיות שוני בין קומת הקרקע לעומת הקומה הטיפוסית (ר' עמ' 25, שורות 2-1). רוני נורי אישר בעדותו כי גם בבניינים הסמוכים קיימים בקומת הקרקע חלונות כבבניין נשוא התביעה אשר אינם מופיעים בקומות האחרות (ר' עמ' 25, שורות 12-4) וציין כי "..אני מסכים עם ב"כ התובעים שיש פה בעיה, שנעלמה פה קומת הקרקע בהיתר המקורי" (ר' עמ' 26, שורות 3-2). לבסוף כשנשאל "האם נכון יהיה לאמר שבתיקי העיריה לא מצאת כי קיים היתר לחלון, אבל גם לא מצאת את היתר הבנייה המקורי הקובע שאין היתר לבניית החלון?" השיב "כמו אקסיומה, מה שמופיע מותר, מה שלא מופיע אסור, לא מופיע חלון, אני נותן חוו"ד מקצועית בלבד. לא מופיע חלון, אז גם אסור לפתוח חלון, לא משנה אם זו קומה טיפוסית או קרקע, אם באף מקום לא מופיע חלון, מבחינתי אין היתר לחלון" (ר' עמ' 25 שורות 17-15). וכשנשאל "באותו היגיון, היית צריך לאמר שאין היתר בניה ללובי הבניין?" השיב "אני מסכים איתך, אם היתה מגיעה אלי חוו"ד כזו. לא מופיע בשבילי אין היתר" (ר' שם, שורות 19-18). 10. מעדויותיהם של ליאוניד נירקיס שהעיד כשהוא מחזיק את תיק הבניין המקורי ומעדותו של רוני נורי עולה המסקנה כי חוות דעתו של רוני נורי ולפיה לא קיים היתר בניה לחלונות שבמחלוקת, ניתנה על יסוד תכנית הקומה הטיפוסית שבתיק הבניין. עוד עולה כי הקומה הטיפוסית שונה מיתר קומות הבניין בחלוקה הפנימית ובשל כך יתכן כי אף בפתחים. יתר על כן. מעדויותיהם של ליאוניד נירקיס ושל רוני נורי עולה כי לאור המבנה של קומת הקרקע אילו היה מתבקש היתר לבניית חדר השינה ללא חלון, תוצאה הנובעת מהתכנית המוצעת, לא היה ניתן היתר וזאת לאור תקנות התכנון והבנייה בעניין זה (ר' עמ' 11, שורות 23-20; עמ' 25, שורות 24-22). לא ברור האם היתה קיימת במועד בניית הבניין תכנית שנויים או תכנית אחרת שעניינה קומת הקרקע. תכנית כאמור בתיק הבניין אינה קיימת. עם זאת מעדותו של ליאוניד נירקיס עולה כי כלל לא ברור שאף המסמך הקיים בתיק הבניין הוא ההיתר המקורי (ר' עמ' 9, שורות 26-19). גם נסיונות ב"כ התובעת לזמן את תיקי הבניין של הבניינים הסמוכים הזהים במבנה לבניין נשוא התביעה על מנת ללמוד מהם לעניין קיומו של היתר, לא צלחו (ר' עמ' 9, שורות 13-12; עמ' 18, שורות 16-15; עמ' 22, שורות 12-10). 11. הבניין נבנה כאמור על ידי הקבלן עבור חברה ממשלתית. החלונות נבנו בעת הקמת הבניין. לאור המבנה של קומת הקרקע לא ניתן היה שלא לבנותם. חלונות זהים נבנו בבניינים סמוכים. לבניין ניתן טופס 4 (ר' עדותו של רוני נורי בעמ' 26, שורות 7-6). יש בכל אלו כדי לתמוך במסקנה כי החלונות נבנו בהיתר. זאת מחד. מאידך, המסמך אינו קיים בתיק הבניין וזה שקיים אינו מאפיין את הקומה נשוא התביעה. לעדותו של רוני נורי "בשנת 75 לא דרשו תכניות שינויים, היום מקפידים על זה ודורשים מהקבלן לקבל היתר מחדש לחלון. אני מנחש מה היה פה. כשהקבלן היה בונה, זה אף פעם לא היה תואם את ההיתר במאה אחוז, הכוונה לשנות ה-70'. היום המצב שונה לגמרי, זה לא היה קורה. היום הפיקוח על הבניה בודק פתח וחלון חלון" (ר' עמ' 26, שורות 11-8). יתכן כי לא היה קיים היתר לחלונות. אינני סבורה כי יש בכך בנסיבות העניין כדי לשנות. להלן טעמי. כעולה מהראיות בתיק זה אכן קיים קושי ראייתי אחרי כל כך הרבה שנים, עשרות שנים, לברר את השאלה האם ניתן היתר לפתיחת החלונות בעת שנבנו, אם לאו. אילו היתה העיריה מגישה כיום תביעה כנגד התובעת בגין החלונות, היתה מן הסתם נדחית בטענת התיישנות. ויש טעם לדבר. אכן אחרי כל כך הרבה שנים שהעיריה לא פעלה בשל החלונות, בירור שאלת קיומו של ההיתר כעת מלווה בקשיים ראייתיים ניכרים וכמעט ואינה אפשרית. העיריה לא יכולה היתה איפוא לפעול כנגד התובעת כיום בגין החלונות. התובעת רשאית להסתמך על כך שהעיריה לא תפעל. הנתבעים מבקשים כיום לבנות מכוחו של היתר בנייה שניתן להם על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה. היתר המניח כי ניתן כיום לפעול לסגירת החלונות בשל היעדרו של היתר. ואולם, הנחה זו אינה מתיישבת עם הסתמכותה של התובעת, הראויה להגנה. אין הועדה המקומית יכולה בעקיפין לפגוע בזכות המוקנית לתובעת שלא יפעלו כנגדה בעניין החלונות במישרין. במילים אחרות, כשם שהעיריה לא יכולה היתה לפעול במישרין כנגד התובעת בעניין זה והסתמכותה שלא יפעלו כנגדה ראויה להגנה, כך אין הנתבע הבא למעשה מכוחה של העיריה יכול לעורר טענה זו. ואפילו יכול היה לא היתה מסקנתי משתנה בנסיבותיו של תיק זה, כמפורט להלן. העילות המשפטיות 12. ב"כ התובעת טוען לקיומן של שתי עילות מכח דיני הנזיקין: מטרד ליחיד על פי סעיף 44 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ו"הפרעה לאור שמש" על פי סעיף 48 לפקודה. 13. בעילה של מטרד ליחיד, על פי סעיף 44 לפקודה, הדגש הוא על מידת הפגיעה בתובע ולא על התנהגותו של הנתבע "ועל-כן יתכן כי פלוני ינקוט אמנם באמצעי זהירות סבירים בביצוע מעשהו, אך בכל זאת לא יוכל להימנע מהפרעה ועקב כך גם יתחייב בביצוע מטרד" (ר' ע"א 44/76, ע"א 44/76, המ' 101/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ. שוורץ פ"ד ל(3) 785, בעמ' 794; ר' ת.א (מחוזי - באר-שבע) לוי יוסי ואח' נ. אלכסנדר אורן בע"מ ואח', סעיף 21). "עיקר העוולה טמון, איפוא, בטיב ההפרעה הנגרמת לזולת כתוצאה מפעילות או התנהגות, ולא בטיב הפעילות או ההתנהגות המהווה את הבסיס לאחריות" (ר' ד. קרצ'מר, מטרדים (העוולות השונות בעריכת ג. טדסקי) בעמ' 39). המבחן לקיומו של מטרד הקבוע בסעיף 44 לפקודת הנזיקין הוא "הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם". כפי שנקבע בפסק הדין בעניין אתא שני מאפיינים להפרעה העולה כדי מטרד. ראשית "זו חייבת להיות מוחשית ולא קלת ערך. מהותית ולא חולפת". שנית, "מידתה של ההפרעה, כממשית או כקלת-ערך, נמדדת על פי אמת המידה של הזכות של הנפגע לשמוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם בהתחשב במיקומם וטיבם. אין בפנינו איפוא אמת-מידה אבסולוטית הישימה בכל אתר ובכל עת, אלא עלינו להציג זה לצד זה את מידת ההפרעה (הממשית) ואת זכות השימוש וההנאה הסבירים של התובע והנפגע ולקבוע מה סביר בנסיבות המקום והזמן. בחינתה של הסבירות נעשית על פי אמת מידה אובייקטיבית, היינו על ידי ההערכה של מהותה ועצמתה של ההפרעה לפי דעתו של מסתכל אובייקטיבי" (שם, בעמ' 795). 14. ההפרעה בענייננו, הפיכת קיר חיצוני לקיר פנימי על אטימת החלונות המופיעים בקיר החיצוני, חלונות יחידים בחדר שינה ובחדר אמבטיה, היא הפרעה ממשית וקבועה. מדובר בפגיעה שאינה מאפשרת חדירת אויר חוץ ואור לחדרים אלו. אמנם השמוש וההנאה הסבירים של התובעת נקבעים בהתחשב במיקום וטיב המקרקעין ואלו נקבעים בין היתר בשים לב לתכנית החלה על המקום. התכנית החלה, תב"ע 4925 כאמור מאפשרת את הבנייה המתוכננת. עם זאת, גם על פי התב"ע האיזון בין הפרטים השונים נקבע כך שהיתרי בנייה ינתנו רק אם אין פגיעה באוורור, תאורה ואיכות חיים. ובמידה וקיימת פגיעה כאמור, לא נועדה התכנית להכשיר זאת. יצויין כי מהראיות שבפני עולה ספק האם תכנית קומת הקרקע על קיומם של החלונות עמדה בפני הועדה המחוזית עובר לאישור התב"ע (ר' עדותו של ליאוניד נירקיס בעמ' 13, שורות 13-8). מכל מקום לא נועדה כאמור התכנית להכשיר פגיעה. מסקנתי היא איפוא כי הפגיעה המתוכננת עולה כדי מטרד. 15. בגין חסימת האור עומדת לתובעת עילה על פי סעיף 48 לפקודת הנזיקין. סעיף זה קובע כי "אדם עושה עוולה אם הוא מונע, על ידי חסימה או בדרך אחרת, מבעל-מקרקעין או מן התופש אותם ליהנות מכמות סבירה של אור-שמש, בהתחשב עם מקומם וטיבם של המקרקעין, לאחר שהבעל או התופש או מי שקדמו להם בזכויות אלו נהנו ברציפות מאור זה - שלא לפי תנאי חוזה או הסכם - לפחות חמש-עשרה שנים שקדמו בתכוף לחסימה או למניעה". מהראיות עולה כי התובעת נהנתה מאור זה למעלה מ-15 שנה כאמור בסיפא לאותה הוראה ולמעשה מעת כניסתה לנכס בשנות ה-70 של המאה הקודמת (ר' סעיף 5 לתצהיר התובעת; עדותה בעמ' 17, שורות 8-5). גם אם קיימים עצים בסמוך לאחד החלונות או אף לשניהם, אין בכך כדי לגרוע מתחולת ההוראה. "השאלה היא האם כמות האור הנשארת בחדר מסויים לאחר מעשה המניעה של הנתבע הינה סבירה" (ר' קרצ'מר, לעיל, בעמ' 103). כאן, משמדובר בחלון יחיד בחדר, והחסימה הינה מוחלטת, התשובה היא בודאי בחיוב. יתר על כן. סבירות האור אינה נמדדת לפי השימוש שנעשה בפועל בחדרים אלו, כחדר שינה, ספריה או אחר אלא השימוש בכח הוא הקובע (ר' קרצ'מר, לעיל, בעמ' 105). אף כאן נמדדת הכמות הסבירה של אור השמש לו זכאית התובעת בהתחשב "עם מיקומם וטיבם של המקרקעין". גם כאן אין לאמר כי התכנית נועדה להכשיר את הפגיעה. בפרט לנוכח התנאים למתן היתר כאמור בתכנית. 16. ההגנה מכח עוולת המטרד והפרעה לאור שמש עומדת לתובעת גם אם נפתחו החלונות ללא היתר. כעולה מהוראת סעיף 17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, ההגנה כלפי מעוול עומדת לכל מחזיק, גם שלא כדין (ר' ע"א 5518/98 יצחק יוסף נ. אביגדור עוקשי פ"ד נה(3) 294, בעמ' 305; י. ויסמן, דיני קניין (חזקה ושיתוף), תשס"ו (2005), בעמ' 47 ואילך). הוא הדין בעוולת המטרד שנועדה להגן בין היתר על ההחזקה (ר' קרצ'מר, לעיל, בעמ' 52). נכון שיש מקום לשקול במסגרת שאלת סבירות השימוש וההנאה גם את טיב זכויותיה של התובעת לשמוש והנאה אלו. עם זאת, בנסיבות שבהן נהנית התובעת מחלונות אלו החל משנות השבעים של המאה הקודמת, גם אם ללא היתר, המשקל שיש ליתן לשאלת קיומו של היתר בנסיבות אלו הוא זניח כמפורט לעיל. שיקולים למתן הצו 17. סעיף 74 לפקודת הנזיקין קובע כי "בית המשפט לא יתן צווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן צווי יהיו בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים". מדובר בארבעה תנאים שרק בהצטברותם יש כדי להצדיק אי מתן צו מניעה (ר' פסק הדין בעניין אתא, לעיל, בעמ' 800). עם זאת, מדובר בסעד שביושר המקנה לבית המשפט שיקול דעת (ר' רע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נ. משה סלומון ו-3 אח' פ"ד נה(1) 199, בעמ 218) ו"הוראות הפקודה בעניין זה אינן מהוות רשימה סגורה של שיקולים" (ר' ע"א 214/89 אריה אבנרי ו-3 אח' נ. אברהם שפירא ואח' פ"ד מג(3) 840, בעמ' 854). 18. לטענת הנתבעים עומדת לתובעת אלטרנטיבה של פריצת פתחי חלונות במיקום אחר ממיקומם הנוכחי, אלטרנטיבה אשר תאפשר את ההרחבה לנתבעים. בעניין זה הציע הנתבע כי התובעת תעתיק את חלון חדר המגורים לקיר אחר אשר יש בו קטע הפונה למרפסת ובקטע זה ניתן לטענתו לפרוץ חלון נוסף. אשר לחלון חדר האמבטיה מציע הנתבע בניית פיר פנימי בתוספת ונטה ותאורה מלאכותית, פיתרון המופיע לטענתו בהיתר הבניה. בתמיכה לאפשרות לפתיחת חלונות כאמור מצרף הנתבע לתצהירו מכתב של המהנדס יוסף חסידים ולפיו ניתן באמצעות דיסק + ניסור יהלום מים לפתוח חלון בקיר הצפוני הוא קיר המרפסת ואילו ככל הנוגע לחלון הנוסף מתוכנן פיר אוורור (ר' סעיף 22 לתצהיר הנתבע ונספח ח' לתצהיר). לטענת התובעת עומדת לנתבע עצמו אלטרנטיבה של ביצוע ההרחבה באופן שלא תיגרם כל פגיעה לדירתה ואולם תקטין את כניסת האור והאויר לדירת הנתבע עצמו. אלטרנטיבה זו בוצעה לטענתה בדירות מקבילות בבניינים סמוכים וכשם שכשהתובעת עצמה כשהרחיבה את דירתה חסמה את כניסת האוויר הצפון מזרחית לדירתה, כך גם ראוי כי הנתבע עצמו המבקש להרחיב את דירתו לא יגלגל את "העלויות" של ביצוע הרחבה זו במונחים של אור ואויר על התובעת, אלא ראוי שישא בהם בעצמו (ר' סעיף 9 לתצהיר התובעת). 19. מהוראת סעיף 74 לפקודת הנזיקין עולה כי בית המשפט לא יתן צו מניעה כאשר הוא סבור כי הפגיעה לתובע קטנה וניתנת לפצוי מספיק בתשלום כסף. בענייננו, הפגיעה היא חמורה ולא די בתשלום כסף. גם לשיטת הנתבע, האלטרנטיבה של סגירה מוחלטת של החלונות בלא פתיחה מקבילה של חלון/ת אחר/ים אינה מעשית אלא שלטענתו יכולה התובעת חלף החלון שייסגר לפתוח פתח בקיר אחר הפונה למרפסת. ראשית, ספק האם ניתן במסגרת סעיף 74 לפקודת הנזיקין לשקול שיקול מעין זה אשר משמעותו למעשה אכיפת פתרון שאיננו כספי על התובע. שנית, לא ברור כי האפשרות האמורה, הטעונה היתר מצד רשויות התכנון בכלל אפשרית, וודאי שאינה עומדת בשלב זה לתובעת. שלישית, כלל לא ברור האמנם האפשרות הפיזית קיימת, לא די במכתבו של המהנדס חסידים אשר צורף לתצהיר הנתבע כדי להוכיח זאת, ומכל מקום ודאי לא הוכח כי אלטרנטיבה זו שקולה במידה כזו או אחרת לפתח הקיים בקיר החיצוני. כל האמור, עוד בטרם שקלתי את טענת התובעת ולפיה עומדת לנתבע אלטרנטיבה אחרת. אכן גם מעדותו של הנתבע עולה כי עומדת לו אלטרנטיבה אחרת שאינה כוללת פגיעה בדירת התובעת (ר' עמ' 29, שורות 25-21). באלטרנטיבה מעין זו גם נעשה שימוש בבניינים סמוכים (ר' סעיף 5 לתצהיר התובעת על נספחו; עדותו של הנתבע בעמ' 30, שורות 24-1). אמנם לטענת הנתבע אלטרנטיבה זו פחות טובה בהרבה מהחלופה המוצעת על ידו לפגיעה בדירת התובעת ואולם לא רק שטענה זו לא הוכחה אלא שגם אין זה המבחן אותו קובע סעיף 74 לפקודת הנזיקין (ר' פסק הדין בעניין אתא, לעיל, בעמ' 811-809). לתובעת זכות לאור, לאויר אשר הפעולה המוצעת על ידי הנתבע מהווה עוולה לגביהם. רק אם הפגיעה בתובעת קטנה וניתנת לפצוי בכסף, ואילו מתן הצו מהווה התעמרות בנתבע יש מקום למתן הצו. תנאים אלו אינם מתקיימים בענייננו. 20. כאמור צו מניעה הינו סעד שביושר ובהקשר זה מעלים הנתבעים טענות שעניינן חריגות בנייה שביצעה התובעת ושבעטיין אין היא ראויה לסעד המבוקש. בעיקר טוען הנתבע כי התובעת בנתה מרפסת מעבר להיתר שניתן לה תוך חריגה לשטח המוקצה בתב"ע להרחבת דירת הנתבעים. בבנייה זו לטענת הנתבעים גם הכפילה התובעת את החריגה אף לקומת הקרקע שמתחת למרפסת ואף פתחה חלון לא חוקי. כל זאת בשטח המיועד לנתבעים על פי התב"ע (ר' סעיפים 32 ו-34 לתצהיר הנתבע). עוד טוענים הנתבעים כי ניתן כנגד התובעת פסק דין לביצוע הריסה בגין הכשרה למגורים של שטח המיועד בהיתר למחסן והתובעת אף נמנעה מלבצע את צו ההריסה (ר' סעיפים 37-38 לתצהיר). לבסוף טוענים הנתבעים כי התובעת גידרה את שטח הגינה המשותף, בנתה שביל מרוצף ונטעה עצים ונוהגת בשטח זה כבשלה (ר' סעיף 40 לתצהיר). לגירסת התובעת בתצהירה נבנתה המרפסת על פי ההיתרים ואם קיימת חריגה כלשהיא, היא אינה מהותית ויתכן ונבעה מביצוע לא מדוייק של עבודות הבנייה על ידי הקבלן. על פי התצהיר גם כתב האישום שהוגש כנגד התובעת בגין עבירות תכנון ובניה בעקבות תלונת הנתבעים לא כלל כל האשמה בנוגע למרפסת ואף מכך עולה כי לא היתה קיימת כל עבירה בחלק זה של המבנה. ככל הנוגע למחסן טוענת התובעת כי טיב השימוש הנעשה על ידה במחסן אינו מקים לנתבעים כל זכות ומכל מקום לאחר קבלת גזר הדין הוחזר השימוש בקומת המחסן ליעודו המקורי. אשר לטענה בדבר השתלטות על שטחים משותפים, לגירסת התובעת לא השתלטה על כל שטחים משותפים הגם שהיא משקיעה מזמנה בטיפוח הגינה המשותפת כפי שעושים כל יתר השכנים המתגוררים בקומת הקרקע לרבות אלו השוכרים את דירת הנתבעים אשר אף הציבו שער כניסה בפתח החצר הציבורית הסמוכה לדירתם (ר' סעיף 13 לתצהיר). 21. אשר לטענה בדבר חריגת מרפסת התובעת לתוך השטח המוקצה לנתבעים על פי התב"ע. בתמיכה לגירסתו בעניין זה הביא הנתבע, כך על פי תצהירו, "..העתק מפה טופוגרפית של מודד מוסמך על שקף, ותכנית, שניהם מתוך היתר הבנייה, הממחישים את חריגת בנייית המרפסת" (ר' סעיף 32 לתצהיר). לא די בחומר שצורף כדי להוכיח את חריגת הבנייה הנטענת. מדובר בצילום של קטע מתכנית, שלא ברור מי ערך, שעליה צבועים הבנייה הקיימת והתוספת המוצעת. לא כך מוכיחים חריגת בנייה, ככל שקיימת, ואשר קיומה הוכחש על ידי התובעת. אשר לשטח המחסן שבגינו הוגש כנגד התובעת כתב אישום בגין הכשרת שטח המיועד למחסן - למגורים ובניית קיר בלוקים. לגרסת התובעת שלא נסתרה הוחזר השמוש ליעודו בעקבות גזר הדין. הנתבע צירף לתצהירו מכתב של מנהלת תחום תלונות פיקוח על הבנייה מטעם עירית ירושלים ממנו עולה לכאורה כי פסק הדין לא בוצע במלואו וכי "נעשתה בנייה בסטייה מהיתר" (ר' נספח יא לתצהיר הנתבע). התובעת העידה כי חלק פסק הדין שלא בוצע ושעניינו הריסת הקיר, בוצע בינתיים וגירסתה לא נסתרה (ר' עדותו של הנתבע בעמ' 31, שורה 20 - עמ' 32, שורה 2). לא ברור מהמסמך שצורף על ידי הנתבע מהי הסטייה מההיתר נשוא אותו מכתב, והאם רלוונטית לענייננו. גם לא די במסמך האמור כדי להוכיח את עצם החריגה. מכל מקום. לא הוכח כי הבנייה בקומת הקרקע רלוונטית לענייננו ולנוכח האמור אינני סבורה כי חריגות בנייה כאלו או אחרות ככל שקיימות בבית התובעת ושלא הוכח כי פוגמות במידה כלשהיא בזכויות הנתבעים, יש בהן כדי להצדיק פגיעה מתמשכת ברווחת התובעת בביתה. הוא הדין לעניין הטענה בדבר ההשתלטות על שטח הגינה, שאף לא הוכחה ושלמעשה כעולה אף מעדותו של הנתבע עצמו אינה שונה מהאופן בו נוהגים שוכרי הנכס מאת הנתבע (ר' עמ' 30, שורה 29 - עמ' 31, שורה 3). 22. התוצאה היא שניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לבצע עבודות בנייה בהתאם להיתר שניתן על ידי עירית ירושלים בבקשה למתן היתר בניה שמספרה 03/123.5 ואשר לפיה החלונות נשוא התביעה בדירת התובעת ייאטמו. 23. בכתב התביעה שכנגד עותרים התובעים שכנגד להורות לנתבעת שכנגד לאטום את חלון החדר בדירת הנתבעת שכנגד, להרוס את חלק המרפסת שנבנה בניגוד להיתר הבניה והמונע בנייה מהתובעים שכנגד; להוציא את כלל הנטוע והמחובר בשטח בו ניתן כדין לתובעים שכנגד לבצע תוספת בניה ולחייב את הנתבעת שכנגד לשלם לתובעים שכנגד פיצויים בגין נזקים שונים שנגרמים להם כתוצאה מעיכוב הבנייה. לאור מסקנתי במסגרת התביעה העיקרית ולפיה יש מקום ליתן צו מניעה האוסר על סגירת החלון, ודאי אין מקום לחיוב הנתבעת שכנגד לאטום את החלון בדירתה ולשלם לתובעים שכנגד פצויים בגין נזקים שונים שנגרמים להם כתוצאה מעיכוב הבנייה. כאמור, לא הוכיחו התובעים שכנגד כי חלק מהמרפסת שנבנתה, נבנתה בניגוד להיתר, ודי בכך כדי לדחות את תביעתם גם בעניין זה. הוא הדין ככל הנוגע לחלק התביעה שעניינו עקירת כל הנטוע בשטח המיועד לבנייה. לא ברור מהי העילה המשפטית שמכוחה דורשים התובעים שכנגד כי הנתבעת שכנגד תעקור את הגינה בשטח המשותף ודין התביעה בעניין זה להידחות. בנסיבות העניין, ולאור המשמעות של תוצאת פסק דין זה לנתבעים, לא ראיתי מקום ליתן צו להוצאות. בניהמטרדעבודות בניה