מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פטירה במהלך פעולת התנדבות: השופט כ' מוסק: א. הרקע לערעור 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים, בתא"ק 21107/08 המוסד לביטוח לאומי נ' הפניקס חב' לביטוח בע"מ ו"אבנר", שניתן ביום 19.9.12 (כב' השופט עבאס עאסי). 2. בפסק הדין חייב בית משפט קמא את המערערים לשלם למשיב את סכום התביעה בסך של 723,829 ₪ נכון ליום הגשת התביעה, בתוספת הוצאות ושכר טרחת עו"ד. בית משפט קמא קבע, כי המשיב שילם לשאריו של מי שנהרג בתאונה קצבת שארים וקצבת תלויים, וכי על המערערים להשיב למשיב את הסכומים ששילם, זאת מכוח העילות שנקבעו בפסק דינו של בית משפט קמא. 3. בית משפט קמא קבע, כי לאור האמור בהסכם שנכרת בזמנו בין המשיב לבין חברות הביטוח, הידוע כ"הסכם רב השנים" (להלן: "ההסכם"), חלה חובה על המערערים להשיב למשיב את הסכומים ששילם, בכפוף לקבוע בהוראות ההסכם. בין הצדדים התעוררה מחלוקת לאור העובדה כי המשיב טען בכתב התביעה שהקצבאות שולמו לאחר שהמנוח סווג על ידו כמתנדב בעת אירוע התאונה, שכן הפעולה שבמהלכה נפטר המנוח הוכרה כפעולת התנדבות מצילת חיים על פי פרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"). בין הצדדים התעוררה מחלוקת האם גמלה המשולמת מכוח פרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי היא גמלה בת שיבוב על פי ההסכם. 4. קביעתו העיקרית של בית משפט קמא בפסק דינו הייתה, כי לאחר שהמשיב הכיר בתביעה לתשלום גמלת תלויים שאושרה לאלמנה מכוח הוראות פרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי, יש לקבוע כי ההסכם חל על גמלה מסוג זה. עוד הוסיף וקבע, כי הקביעה של המוסד לביטוח לאומי, שהכיר בתביעת האלמנה כלפי המשיב, בהתאם לחוק הביטוח הלאומי היא קביעה מחייבת. מלים אחרות: שעה שפקיד התביעות של המשיב ראה בתביעה לתשלום גמלת תלויים כתביעה בעקבות פעולת התנדבות, הדבר נעשה בתחום סמכותו ולא ניתן עוד לערער אחר קביעתו. על כן קביעה זו מחייבת במסגרת היחסים בין המשיב לבין המערערים. בית משפט קמא קבע כי סיווג התאונה על ידי המשיב כפעולת התנדבות נעשה במהלך הפעילות השגרתית של המשיב תוך בחינה ושקילה של מכלול הנתונים שעמדו בפניו. במסגרת זו הפנה בית משפט קמא לקביעת פקיד התביעות, כי המשיב לא הכיר בתביעת התלויים כתביעה הנובעת מתאונת עבודה, זאת בשל נסיבות המקרה שנחקר על ידי המשיב. בהקשר זה סמך בית משפט קמא על חומר הראיות שהוגש לפניו, וכן על חקירתה של פקידת התביעות אצל המשיב, שהסבירה את שיקוליה שעה שהכירה בתאונה כפעולת התנדבות. בית משפט קמא אימץ קביעה זו של פקידת התביעות ולטעמו הדבר נעשה לאחר בחינה ושקילה של כל הנתונים והפעלת שיקול דעת ענייני. עוד הוסיף וקבע, כי לא הוכח בכל צורה שהיא שנמצא שמץ של חוסר תום לב או החלטה מכוונת מצד המשיב לסיווג הפעולה כפעולת מתנדב על מנת לבסס זכות שיבוב לטובת המשיב. לפיכך, קבע בית משפט קמא, כי המנוח מצא את מותו בפעולת התנדבות, וכי הגמלה ששולמה ומשולמת על ידי המשיב לאלמנת המנוח היא גמלת תלויים מכוח האמור בפרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי. 5. מכאן עבר בית משפט קמא לדון בשאלה, האם גמלת התנדבות היא בת שיבוב על פי ההסכם. בית משפט קמא הפנה לפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לביטוח (פסק דין מיום 26.2.12) (להלן: "פסק דין סהר") ולדברי בית המשפט העליון באותו עניין, שבחן את מהותה של הגמלה שמשלם המשיב לנפגע בתאונת דרכים. בפסק דין סהר נקבע, כי סיווג התשלום כגמלה על פי ההסכם, מורכב משלוש שאלות משנה: ראשית, האם התשלום מוגדר כגמלה לצורך ההסכם; שנית, האם מדובר בסכום שהמשיב "שילם או משלם"; והשלישית, האם אותו סכום משולם על ידי המשיב לנפגע. באשר לשאלה הראשונה סבר בית משפט קמא, כי אכן מדובר בגמלה על פי לשון ההסכם. לטעמו, הגמלה המוגדרת בהסכם חלה על גמלת מתנדב. לעניין זה הפנה בית משפט קמא לסעיף 289 לחוק הביטוח הלאומי, הקובע, כי: "מתנדב שנפגע תוך כדי פעולת ההתנדבות ועקב פעולה זו, יחולו עליו ועל התלויים בו לפי העניין הוראות פרק ה בשינויים המחויבים". מכאן הסיק בית משפט קמא כי לשון ההסכם סובלת פרשנות, לפיה ההסכם יחול גם על גמלת מתנדב. לחיזוק מסקנתו, הפנה בית משפט קמא למקרים אחרים, לפיהם נקבע כי הצדדים להסכם נהגו להחיל את ההסכם גם על תשלומים שלא נכנסים להגדרה של המונח "גמלה" שבהסכם. באשר לשאלה השנייה, דהיינו: האם המשיב שילם או משלם את הגמלה, הפנה בית משפט קמא לפסק דין סהר, שם נאמר כי הביטוי "שילם או משלם" אינו בורר בין המקורות התקציביים השונים של המשיב, כך שהמשיב יכול לשלם סכומים שמקורם באוצר המדינה או במקור תקציבי אחר ואין הדבר מעלה או מוריד מבחינת תחולת ההסכם. עוד הפנה בית משפט קמא לקבוע בסעיף 291 לחוק הביטוח הלאומי, ממנו למד בית משפט קמא כי את גמלת המתנדב משלם המוסד לביטוח לאומי מתקציבו, ולאחר מכן הוא מקבל שיפוי מאוצר המדינה. באשר לשאלה השלישית קבע בית משפט קמא, כי אין חולק שהגמלה משולמת לידי אלמנת המנוח. 6. לאור כל זאת, קבע בית משפט קמא כי שלושת המבחנים שנקבעו בפסק דין סהר מתקיימים באשר לגמלה המשולמת בעבור פגיעה תוך כדי פעולת התנדבות על פי הקבוע בפרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי. 7. בית משפט קמא הוסיף, כי לטעמו התביעה גם ראויה להתקבל מכוח העובדה שהמנוח נחשב כעובד של חברה בשם צ.ח. מובילי חוף בע"מ (להלן: חברת צח), שהנפיקה לו תלושי שכר ושילמה עבורו דמי ביטוח לאומי. לפיכך סבר בית משפט קמא, כי גם אם נפגע המנוח בעת שהיה עובד של בנו או של חברה אחרת שבבעלות בנו, הוא נהג ברכב השייך לחברה שבבעלות בנו, עדיין היה המנוח עובד של חברה אחרת, ועל כן, על פי המבחנים שנקבעו בע"א 6657/95 רותם דשנים בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, זכאי המשיב לשיבוב בגין הגמלאות ששילם, שכן מדובר בעובד שדמי הביטוח הלאומי שולמו עבורו על ידי חברה שונה, ומכאן שבעלת הרכב והמבטחת שלו, ובמקרה זה המערערים, ייחשבו על פי הדין כצד ג', שכלפיהם עומדת למשיב זכות שיבוב. לפיכך, ראה בית משפט קמא דברים אלה כטעם נוסף לקבלת התביעה. ב. טענות המערערים בערעור 8. המערערים חולקים על פסק דינו של בית משפט קמא. לטענתם, המונח "גמלה" בהסכם הוגדר במפורש על ידי הצדדים כהגדרתו בסעיף 82(ב) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. ההגדרה היא "השווי הכספי של הגמלאות, להוציא גמלה בעין שניתנו או שעתידות להינתן לפי חלק ב' לחוק, לרבות תמורת דמי פגיעה...". אין מחלוקת, כי ההפניה בפקודת הנזיקין הייתה לפרק ב' לחוק הביטוח הלאומי, תשי"ד-1953, שלימים הפך לפרק ה' בחוק הביטוח הלאומי. המערערים טוענים, כי הגדרה זו אינה כוללת תגמולים למתנדבים המעוגנים בפרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי. לחיזוק טענה זו מפנים המערערים לעובדה, כי פרק י"ג הנ"ל נחקק עובר לכריתת ההסכם שבין המשיב לבין חברות הביטוח, ועל כן מבקשים הם להסיק מהעובדה שפרק י"ג לא נכלל במסגרת אותו הסכם באופן מפורש, כי כוונת הצדדים הייתה שגמלאות המתנדבים אינן בנות שיבוב במסגרת הוראות ההסכם. 9. המערערים מוסיפים וטוענים, כי סעיף 289 לחוק הביטוח הלאומי, קובע הוראת יישום בלבד, היינו כי תשלום הגמלאות לפי פרק י"ג הנ"ל יהיה על פי פרק ה לחוק הביטוח הלאומי בשינויים המחויבים, ולכן שגה בית משפט קמא כשהסיק מכך שיש להחיל לתוך המילה "גמלה" בהסכם גם את הגמלאות המשולמות לפי פרק י"ג הנ"ל. 10. המערערים טוענים, כי בית משפט קמא לא ערך אבחנה ראויה בין המילה "גמלה" בהסכם, המפנה להגדרה שבסעיף 82(ב) לפקודת הנזיקין, ובכך תוחמת את גבולות הגמלה לה התכוונו הצדדים במסגרת ההסכם, לעומת הגדרת המילה "גמלה" שבסעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי, או כל הגדרה אחרת שאליה לא התכוונו הצדדים כלל במסגרת ההסכם. 11. המערערים טענו עוד, כי המשיב לא הוכיח שההסכם שונה כך שהוא כולל גם שיבוב של גמלאות מתנדבים, נטל שהיה על המשיב להרים והוא לא עמד בו, ולראיה, המשיב לא דרש במהלך תקופת קיום ההסכם שיבוב גמלאות המתנדבים ולא הוכיח אחרת. המערערים הפנו לעובדה, כי דרשו שנציג המשיב יתייצב בבית המשפט ויציג תביעות אחרות בהן דרש המשיב שיבוב של גמלאות מתנדב, אולם נציג המשיב לא התייצב לחקירה, אלא הוגשה אך ורק תעודת עובד ציבור אודות שתי תביעות בהן נדרש שיבוב, ששולמו, שעה שהיה מדובר בסכומים פעוטים, ועל כן טוענים המערערים, כי אין בכך כדי ללמד על נוהג של חברות הביטוח להיענות לדרישות המשיב בדבר שיבוב גמלאות מתנדבים, או ללמד על כך שהמשיב נהג לדרוש מחברות הביטוח שיבוב גמלאות מתנדבים. לעניין זה מפנים המערערים לעדות מטעם המשיב, לפיה עולה כי מדובר במקרה ראשון בו המשיב דרש שיבוב גמלאות מתנדבים וכי כלל לא היה ידוע לאותה עדה אם בעבר נדרש שיבוב גמלאות מתנדבים. המערערים טוענים, כי בית משפט קמא שגה כאשר התעלם מהפסיקה, לפיה בעניינים דומים הייתה חשיבות רבה להתנהלות הצדדים במהלך השנים שחלפו מאז כריתת ההסכם עד היום, שעה שמדובר בתקופה של 30 שנה. המערערים טוענים, כי מהעובדות לעיל היה על בית המשפט קמא להסיק כי המשיב נהג במשך השנים שלא לדרוש שיבוב גמלאות מתנדבים. 12. המערערים טוענים, כי הוכח שאוצר המדינה הוא שנושא בנטל התגמולים המשולמים למתנדבים, ועל כן לא מתמלא התנאי השני שנקבע בפסק דין סהר, היינו: הגמלה כלל אינה משולמת על ידי המשיב או מתקציבו, וכי בית משפט קמא לא ייחס לעובדה זו את המשמעות הראייתית המתחייבת ולא קבע כי המשיב לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי הגמלה משולמת מתקציבו. למעשה מדובר בגמלה המשולמת על ידי מדינת ישראל מתקציבה זאת במטרה לעודד התנדבות, כך שהמתנדבים במסגרת זו יהיו מבוטחים במידה וייפגעו, ואילו המוסד לביטוח לאומי כלל אינו משלם את הגמלה מתקציבו, אלא הוא מהווה גוף המבצע בפועל את התשלום מתקציב המדינה. 13. המערערים טוענים, כי הכרה בזכות השיבוב של גמלת המתנדבים כלפי המעביד או המבטח של המעביד, למעשה פוגעת במטרה שלשמה קיימת גמלה למתנדבים, שעה שמדובר בגוף שמעסיק מתנדבים שנגדו מוגשות תביעות השיבוב. לעניין זה טוענים המערערים, כי על פי פרסומי המשיב עצמו עולה כי הוא זכאי אך ורק לשיבוב מצד ג' שגרם לנזק למתנדב, ומכל מקום אינו זכאי לשיבוב מהמעביד. הכרה בזכות השיבוב של המשיב כלפי המעסיק ומבטחו פוגעת פגיעה קשה במי שמעסיק מתנדב או מי שעבורו ולשם הצלתו נעשתה פעולת ההתנדבות. 14. המערערים טוענים, כי המנוח כלל לא היה בחזקת מתנדב, אלא עלה מהראיות כי המנוח נפגע בתאונת עבודה במהלך עבודתו שעה שיצא לחלץ את עובדי החברה תוך שימוש ברכב המעביד. המערערים טוענים, כי כלל לא היה מדובר באירוע של התנדבות עקב סכנה מיידית לעובדים, או לבנו של המנוח, או לרכוש. עוד מפנים המערערים לתקנות, מהן עולה כי כאשר מדובר בפעולה המיועדת בעיקרה לבן משפחה, לא תיחשב הפעולה להתנדבות. 15. המערערים טוענים, כי בית משפט קמא שגה כאשר התעלם מהראיות שהיו לפניו מהן עולה כי המנוח היה שכיר בעסק משפחתי בבעלות בנו, וכי החברה שהוציאה עבור המנוח תלושי שכר הייתה ריקה מתוכן, ולמעשה שכרו של המנוח שולם על ידי בנו או על ידי החברה שבבעלות בנו. לפיכך, מדובר בתאונת עבודה, שעה שהרכב בו נהג המנוח היה שייך למעבידו של המנוח ומכאן שלא הייתה למשיב עילה לתביעת שיבוב כנגד המערערים. זאת בהתאם להוראות ההסכם. ג. טענות המשיב בערעור 16. המשיב טוען, כי ביום האירוע נסע בנו של המנוח עם חבר מושב כדי לראות את התקדמות בניית מאגר המים, וכי היה מדובר בנסיעה פרטית לחלוטין. הללו נקלעו לשיטפון והמנוח הוזעק לבוא לחלצם. המנוח נסע ברכב שהיה רשום במשרד הרישוי על שם בנו, נקלע לשיטפון וטבע. מדובר בתאונת דרכים לכל דבר. באותה עת היה המנוח עובד ובעל מניות בחברת צ.ח. מובילי החוף בע"מ. המנוח קיבל את שכרו מאותה חברה ודמי הביטוח הלאומי שולמו על ידי החברה. בנו של המנוח היה בעל מניות ועובד של חברה אחרת. 17. אלמנת המנוח הגישה ביום 6.4.02 תביעה לקצבת שאירים. רק חמש שנים מאוחר יותר, ביום 21.1.07, הגישה האלמנה תביעה לגמלת תלויים, תוך שהיא טוענת כי מדובר בתאונת עבודה. פקיד התביעות דחה את התביעה מאחר ולא הכיר בה כתאונת עבודה, אך הכיר במנוח כמי שנפגע עקב פעולת התנדבות להצלת חיים. לטענת המשיב, אין מחלוקת כי מי שהוכר כנפגע בשל פעולת התנדבות זכאי הוא, או תלוייו, לגמלאות לפי פרק ה' לחוק הביטוח הלאומי כדין מי שנפגע בתאונת עבודה, וזאת לאור האמור בסעיף 289 לחוק הביטוח הלאומי. המשיב פנה למערערים וביקש החזר של הסכומים ששילם כגמלת תלויים, אולם המערערים סירבו לשלם סכומים אלה. המערערים שילמו למשיב אך ורק עבור הסכומים ששילם בגין גמלת השארים. 18. המשיב מתייחס גם לטענת המערערים, לפיה מישהו אצלו זייף או שינה את סטטוס התאונה מתאונת עבודה לתאונה שנגרמה עקב התנדבות, וטוען כי לא היו דברים מעולם. 19. באשר לשאלה, האם גמלת מתנדבים כלולה בהסכם שבין המשיב לבין חברות הביטוח, מפנה המשיב ללשונו המפורשת של ההסכם. אין מחלוקת, כי המונח "גמלה" מוגדר בסעיף 2 להסכם כהגדרתו בסעיף 82(ב) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. אין מחלוקת, כי סעיף 82(ב) הנ"ל, מדבר על גמלאות שניתנות לפי "חלק ב לחוק" (חוק הביטוח הלאומי הקודם, שהפך לפרק ה בחוק הביטוח הלאומי). המשיב טוען, כי סעיף 289 לחוק הביטוח הלאומי קובע כי על גמלת מתנדבים יחולו הוראות פרק ה' לחוק, ועל כן גמלה זו עונה על ההגדרה של גמלה לפי ההסכם, שכן הגמלה משולמת על פי פרק ה' לחוק. 20. המשיב מוסיף וטוען, כי פרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי, העוסק בגמלת מתנדבים, נחקק עוד קודם לכריתתו של ההסכם, שהוא משנת 1979. מכך מבקש המשיב ללמוד, כי כוונת הצדדים להסכם היתה שגמלת מתנדבים שעונה להגדרה "גמלה" כלולה בהסכם, אחרת היו הצדדים קובעים במפורש בהסכם כי גמלת מתנדבים אינה נכללת במסגרת הגדרת הגמלה בהסכם. המשיב מבקש ללמוד משני מקרים קודמים בהם דרש המשיב שיבוב בגין גמלת מתנדבים, וחברות הביטוח נענו לדרישה זו. המשיב גם מפנה לת"א (קריות) 213-10-09 שבו ציינה חברת הביטוח את העובדה שהנפגע היה מתנדב כטענת הגנה, אולם לא גרסה שם כי בשל כך אין המשיב זכאי לשיפוי מחברת הביטוח. המשיב רואה בכך השתק המונע עתה מהמערערים מלהעלות טענה הפוכה. 21. באשר לשאלה אם מדובר בגמלה שהמשיב שילם או ישלם, מפנה המשיב לפסק דין סהר וטוען כי נקבע שם שהמונח "שילם או ישלם" אינו בורר את המקורות התקציביים של המשיב. המשיב יכול לשלם מתקציבו או ממקור תקציבי אחר, לרבות אוצר המדינה, ולפיכך, גם אם גמלת המתנדבים משולמת מתקציב המדינה, עדיין יש לראות בכך גמלה המשולמת על ידי המשיב. בכל מקרה, מפנה המשיב להוראות סעיף 292 לחוק הביטוח הלאומי, ממנו עולה כי במידה וגמלת המתנדבים, או חלקה, משולמת למשיב על ידי גוף אחר, כי אז על המשיב להשיב את אותם סכומים לאוצר המדינה. 22. המשיב טוען, כי המנוח לא היה מועסק כמתנדב כמקצוע, אלא עשה פעולת התנדבות חד פעמית כמשמעותה בסעיף 287(5) לחוק הביטוח הלאומי, ועל כן אין לקבל את טענת המערערים כי אין למשיב זכות שיבוב כנגד מעסיקו של המתנדב, שכן הדבר נוגד את המטרה שלשמה משולמות גמלאות המתנדבים והיא, בין היתר, לעודד גופים להעסיק מתנדבים במסגרת פעילותם. 23. המשיב טוען, כי המנוח הועסק על ידי חברה שלא העסיקה אותו בהתנדבות ואין מעשה ההתנדבות מופנה כלפי אותה חברה. בכל מקרה, טוען המשיב, כי אם בעלת הרכב הייתה החברה האחרת בבעלות בנו של המנוח, הרי שאין מדובר במעבידו של המנוח, וחברה זו כלל לא שילמה את שכרו של המנוח או דמי ביטוח לאומי עבור המנוח. באשר לבנו של המנוח טוען המשיב, כי אין לראות בו כמעסיקו של המנוח. לעומת זאת, הרכב בו נפגע המנוח היה רשום על שם בנו של המנוח. המשיב טוען, כי גם אם תתקבל הטענה שהרכב היה רשום או שייך לחברה שהייתה בבעלות בנו של המנוח, עדיין חברה זו אינה בגדר מעסיקתו של המנוח. לעניין זה מפנה המשיב לפסק הדין ולהלכה הידועה שנקבעה בע"א 6657/95 רותם דשנים נ' המוסד לביטוח לאומי,. 24. המשיב טוען, כי המנוח נפגע בתאונת דרכים כאשר המבטח היה צד שלישי. לפיכך, רשאי המשיב לדרוש שיבוב של הגמלאות מהצד השלישי. 25. באשר לקביעת פקיד התביעות כי מדובר בתאונה שנגרמה בעת פעולת התנדבות, טוען המשיב כי לא ניתן להעמיד קביעה זו במבחן או לדיון מחודש בבית המשפט. במהלך הדיון בערעור הדגיש ב"כ המשיב, כי המשיב אינו טוען שמדובר בתאונת עבודה, המשיב עומד על טענתו כי המנוח היה בגדר "מתנדב" ולא היה "עובד" בעת התאונה (ראה בפרוטוקול עמ' 1 שורות 22-25). ד. דיון והכרעה 26. התביעה שהגיש המשיב נגד המערערים הסתמכה על ההסכם שבין חברות הביטוח לבין המשיב (נספח י' למוצגי המשיב). בסעיף 2 להסכם נקבע, כי "גמלה" ו"מעביד" הם כהגדרתם בסעיף 82(ב) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. אין מחלוקת, כי גמלה מוגדרת בסעיף 82(ב) הנ"ל ככזו המשולמת על פי הוראות פרק ה' (כיום) לחוק הביטוח הלאומי. עולה השאלה, האם גמלת מתנדבים המשולמת מכוח האמור בפרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי, יש לראות כגמלה על פי הגדרתה בהסכם. 27. סעיף 289 לחוק הביטוח הלאומי, שמכוחו משולמת הגמלה למתנדבים, קובע, כי: "מתנדב שנפגע תוך כדי פעולת התנדבות ועקב פעולה זו יחולו עליו ועל התלויים בו, לפי העניין, הוראות פרק ה' בשינויים המחויבים; ...". עולה השאלה, האם גמלה שלגביה נקבע בחוק שאותם הסדרים שנקבעו בפרק ה' לחוק הביטוח הלאומי יחולו גם לגביה, הופכת אותה לכזו המשולמת על פי הוראות פרק ה' לחוק הביטוח הלאומי. 28. לעניין זה נפנה להגדרה "גמלה" בסעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי, כדלקמן: "גמלה" - כל טובת הנאה שהביטוח לפי חוק זה מעניק אותה, לרבות הטבה לפי הסכם שנערך לפי סעיף 9, הענקה לפי סעיף 387 וגמלה לפי פרק י"ב או פרק י"ג, ולמעט גמול והחזר הוצאות המשולמים לפי סעיף 17א;". 29. מכך עולה, כי הגדרה זו של גמלה בחוק הביטוח הלאומי היא הגדרה רחבה יותר מזו שבהסכם אליו מתייחסים הצדדים, שהרי על פי ההסכם מדובר אך ורק בגמלה שנקבעה בפרק ה' לחוק הביטוח הלאומי. עיון בפרק ה' לחוק הביטוח הלאומי, שכותרתו "ביטוח נפגעי עבודה" מלמד, כי הוא עוסק, רובו ככולו, בגמלאות המשולמות בגין פגיעות בעבודה. מעגל המבוטחים על פי פרק ה' מוגדר בסעיף 75(א) לחוק הביטוח הלאומי, שפותח את פרק ה'. מדובר בשורה של הגדרות המתייחסות לסוגים שונים של עובדים או מי שעובד על פי חוק. המתנדב אינו נזכר במסגרת זו, ומכך ניתן ללמוד כי לא הייתה כוונה לראות במתנדב כמבוטח על פי הוראות פרק ה' לחוק הביטוח הלאומי. עולה מהאמור, כי באופן מפורש הגדרתה של הגמלה על פי ההסכם אינה כוללת גמלה המשולמת למתנדבים, וזאת בפרט לאור השוואת הגדרתה של "גמלה" שבחוק הביטוח הלאומי לבין ההגדרה שבהסכם. 30. איננו סבורים כי ניתן להרחיב את המונח "גמלה" שבהסכם, כך שהיא תכלול גמלה למתנדבים, שעה שהדבר אינו נאמר באופן מפורש בהסכם. מהשוואת לשון ההסכם והגדרת הגמלה בחוק הביטוח הלאומי עולה כוונה אחרת, שלא להחיל את גמלת המתנדבים על הוראות ההסכם. נראה, כי פרשנות אחרת מנוגדת לכוונת הצדדים כפי שהיא עולה מהגדרת הגמלה בהסכם. 31. דברים אלה מתיישבים עם מסקנותיו של בית המשפט העליון בפסק דין סהר באשר לפרשנותו של הסכם, גם לאחר תיקונו של סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973, לפיהם חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים לחוזה - הוא התכלית הסובייקטיבית של החוזה. רק כאשר בלתי אפשרי לאתר את התכלית הסובייקטיבית של החוזה, יפורש החוזה בהתאם לתכליתו האובייקטיבית המשמשת כבמוצא אחרון. סבורים אנו כי לאור הגדרתה של הגמלה בהסכם, כוונת הצדדים היא כי גבולותיה נקבעו ככזו הנובעת מפרק ה' לחוק הביטוח הלאומי. עוד נוסיף, כי לשון ההסכם מלמדת שתכליתו נועדה "לשבב" גמלאות המשולמות למבוטחים שהוגדרו בפרק ה' לחוק הביטוח לאומי ולא לכלל המבוטחים עליהם חל חוק הביטוח הלאומי; וראו לעניין זה את דברי בית המשפט העליון בפסק דין סהר באשר לפרשנות המונח גמלה שבהסכם: "הן במצב המשפטי ששרר טרם התיקון לחוק החוזים הן במצב המשפטי השורר לאחריו, לשון החוזה תוחמת את גבולות הפרשנות. על כן, משקבעו הצדדים, במסגרת סעיף 2 להסכם, כי הגדרת המונח "גמלה" תהא כהגדרתו בסעיף 82(ב) לפקודת הנזיקין - לא ניתן לקבל כיום טענה שלפיה יש לקרוא לתוך ההסכם, בדרך של פרשנות, את ההגדרה של המונח "גמלה" שבסעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי. פרשנות שכזו חורגת ממתחם הפרשנות הלשוני של סעיף 2 להסכם ולא ניתן לקבלה". (פסקה 33 לפסק הדין) 32. לפיכך, גם אם נקבע בסעיף 289 לחוק הביטוח הלאומי כי מתנדב שנפגע תוך כדי פעולת התנדבות ועקב פעולה זו, יחולו עליו ועל התלויים בו הוראות פרק ה', הרי שמדובר בהחלה של הוראות מתוך פרק ה' שנועדו לקבוע את סוג הגמלה, את גובה התשלום ואופן התשלום. מלים אחרות: המחוקק ראה לנכון להחיל הוראות אלו על הגמלה המשולמת למתנדבים אך אין בכך כדי לשנות את מהותה של הגמלה וסוג המבוטח על פי פרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי, הוא המתנדב, שאינו מוגדר כמבוטח על פי סעיף 75(א) לחוק הביטוח הלאומי, שם מוגדרים סוגי המבוטחים על פי פרק ה' לחוק הביטוח הלאומי. 33. באשר ל"שאלה השנייה" - "שילם או משלם" קבע בית המשפט העליון בפסק דין סהר: "מבחינה מילולית, הביטוי "שילם או משלם" אינו בורר בין המקורות התקציביים השונים של המוסד. כך, המוסד יכול "לשלם" סכומים שמקורם באוצר המדינה כפי שהוא יכול "לשלם" סכומים שמקורם במקור תקציבי אחר - דוגמת תשלומי מבוטחים. יתר על כן, משאין חולק כי הוראות ההסכם חלות על סכומים המשולמים לנפגעים כקצבת ניידות, אשר גם היא - בדומה להלוואה עומדת - מוסדרת בהסכם הניידות וממומנת על-ידי אוצר המדינה, ברור כי אין כל נפקות, לעניין תחולת ההסכם, למקור התקציבי המממן את ההלוואה העומדת. עם זאת, כפי שקבע בית משפט השלום בת"א דולב, וכפי שקבעו בעקבותיו גם הערכאות דלמטה שדנו בענייננו, דרישת ה"שילם או משלם" מחייבת כי הלוואה עומדת הניתנת למוגבל בניידות תהווה חלק מתקציב המוסד - קרי: תיכנס לתקציב המוסד ממקור תקציבי כלשהו ותצא מתקציב המוסד לטובת הנפגע. אחרת, המוסד אינו "משלם" דבר, אלא מהווה, לכל היותר, מתווך או "צינור" במשולש היחסים של אוצר המדינה, המכס והמוגבל בניידות, שתפקידו מסתכם בשיגור רשימה של מוגבלי ניידות זכאים למכס ובהעברת כספים מהזכאי למשרד האוצר במקרים שבהם נדרש הזכאי להחזיר חלק מן ההלוואה". ובהמשך: "... נוטים אנו לאמץ את גישת "הרוב" בעניין זה, שכן המוסד נמנע ביודעין, הן בענייננו הן בעניינים האחרים, מלהציג את תקציבו כראיה לפני בתי המשפט. זאת, אף שניתנו לו מספר הזדמנויות לעשות כן, ולמרות הפצרות חוזרות ונשנות מצד בתי המשפט השונים... אשר על כן, משלא עמד המוסד בנטל הנדרש על מנת להוכיח כי סכומי ההלוואות העומדות "משולמים" מתוך תקציבו - יש לומר כי גם מטעם זה המוסד אינו זכאי לשיפוי, מכוח ההסכם, בגין הלוואות עומדות". (פסקה 35 לפסק הדין) סבורים אנו, כי לא עלה בידי המשיב להוכיח שהגמלה למתנדב משולמת מתקציב המוסד לביטוח לאומי, נטל זה רובץ על המשיב. המשיב לא המציא ראייה כי תקציבו כולל תשלום גמלאות אלה. מלשון החוק עולה (סעיף 291 לחוק הביטוח הלאומי) כי אוצר המדינה נושא בתשלום גמלאות אלה, דהיינו, לכאורה, הן אינן נכללות בתקציבו של המשיב. אמנם נקבע בעבר, כי המקור לכספי הגמלה אינו מהווה שיקול, כל עוד כספים אלה נכללים בתקציבו של המשיב. אולם בענייננו נמנע המשיב להציג את תקציבו בבית המשפט ולהוכיח כי הכספים לתשלום גמלאות למתנדבים נכללים בתקציבו, ועל כן לא עמד בהוכחת התנאי השני שנקבע על ידי בית המשפט העליון בפסק דין סהר. 34. המשיב טען, כי יש לראות בשתי התביעות ששולמו בעבר כהשתק והתנהגות של חברות הביטוח המכירות בזכות המשיב לתבוע ולקבל שיבוב עבור גמלאות ששולמו למתנדבים. איננו סבורים כך. מדובר בשתי תביעות בלבד, בהן שולמו סכומים פעוטים. לא ניתן להסיק מכך על הסכמה מצד המבטחים להחזיר למשיב סכומי כסף עבור גמלאות למתנדבים. נעיר, כי המשיב לא הציג ראיות מהן עולה כמה תביעות של מתנדבים שולמו בעבר על ידי המשיב בהתאם לפרק י"ג לחוק, והאם המשיב דרש מהמבטחים שיבוב של גמלאות אלה בהתאם לעמדתו. הוא הדין בפסק הדין שניתן ב-ת"א (קריות) 213-10-09, ממנו מבקש המשיב ללמוד כי המבטחים מושתקים לטעון כי ההסכם אינו חל על גמלת מתנדבים, שכן באותו עניין עסק בית המשפט בשאלה האם ארגון זק"א שאצלו התנדב הנפגע באותו מקרה, הוא בחזקת "מעביד" על פי הוראות ההסכם. בית המשפט הגיע שם למסקנה, כי זק"א אינו בגדר מעביד ועל כן מצא לנכון לקבל את תביעת המשיב כנגד המבטח לשיבוב גמלת מתנדבים, זאת מבלי שנקבע באותו פסק דין האם גמלת מתנדבים היא בגדר גמלה על פי ההסכם. 35. לטעמנו, אין מקום לאבחנה אותה מבקש המשיב לעשות בין המקרה שלפנינו, בו נפגע המנוח בעת שלא הועסק על ידי גורם שנוהג להעסיק מתנדבים, וכי היה מדובר בפעולת התנדבות חד פעמית, לבין מקרה בו נפגע מתנדב במסגרת עיסוקו אצל גוף המעסיק מתנדבים ואינו משלם דמי ביטוח לאומי. מדובר באבחנה מאולצת שאינה במקומה. לא יהיה זה ראוי להבחין בין פעולת התנדבות כזו או אחרת, ולהבחין בין פעולת התנדבות שנעשתה במסגרת ארגון המעסיק מתנדבים או פעולת התנדבות הנעשית בנסיבות שונות; ולראיה, המחוקק עצמו לא ראה מקום להבחין בין סוגי מתנדבים שונים לעניין היותם מבוטחים על פי פרק י"ג לחוק, שעה שסעיף 287 לחוק הביטוח הלאומי כולל בהגדרת "מתנדב" שורה ארוכה של מתנדבים בנסיבות שונות ומגוונות. 36. סופו של יום, סבורים אנו כי לשון ההסכם המגדיר גמלה ברורה היא, היינו הגמלה המוגדרת בפרק ה' לחוק הביטוח הלאומי, על פי המבוטחים המוגדרים שם. המתנדב מבוטח על פי פרק י"ג לחוק הביטוח הלאומי והגמלה המשולמת לו מוגדרת שם. מכאן, שההסכם אינו חל על הגמלה המשולמת למתנדב. עוד יודגש כי המשיב הבהיר כי אין לראות במנוח כעובד של חברת צח, ומכאן שאין לראות במנוח כמי שהיה עובד של חברה אחרת. לפיכך, אנו מקבלים את הערעור, ומורים כי תביעת המשיב נדחית. 37. המשיב ישלם למערערים הוצאות בסכום כולל של 20,000 ₪. השופט י' נועם: אני מסכים. השופט ר' יעקובי: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט כ' מוסק. התנדבות