מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פיצויים לתושבי עזה מהמדינה: רקע והשתלשלות העניינים 1. תביעה זו הינה אחת מיני תביעות רבות שהוגשו לשורה של בתי משפט השלום והמחוזי ברחבי הארץ בשם תושבי עזה לקבלת פיצויים בגין נזקים שונים שנגרמו להם וליקיריהם, על-פי הנטען, במהלך פעילות כוחות צה"ל במבצע "עופרת יצוקה". 2. בתביעה שלפניי עתרו מלכתחילה שניים עשר תובעים, תושבי רצועת עזה, אשר הינם משישה בתי אב, לחייב את מדינת ישראל לשלם להם פיצויים בגין מותם של שלושת בני משפחתם (התובעים 3-1) ופציעתם של שלושה בני משפחה נוספים (התובעים 6-4) במהלך פעילות כוחות הביטחון של מדינת ישראל (להלן: "הנתבעת"), במסגרת מבצע "עופרת יצוקה". 3. על פי הנטען בכתב התביעה, ביום 27.12.08 בין השעה 11:20 - 11:30 בבוקר, ביצעו מטוסי קרב ישראליים התקפות לעבר מטרות שונות בעזה במסגרתן תקפו המטוסים מספר פעמים בטילים את תחנת המשטרה "אלעבאס" (להלן: "התחנה") שנמצאת בשכונת אלרמאל במרכז העיר עזה. באותה עת היו בתחנה מספר רב של שוטרים וכן אזרחים ותושבים שהגיעו לתחנה לבירור עניינים שונים. מן ההתקפות נהרס בניין התחנה כליל . 4. כתוצאה מהפצצת התחנה נהרגו המנוחים עלאא עפאנה, יחיא שיח'ה וסלאם אלחלאק (להלן: "המנוחים") והם הועברו לבי"ח אלשפאא בעזה ללא רוח חיים. כמו כן, נפצעו התובעים 6-4 שהלכו באותה העת ברחוב שממול תחנת המשטרה ואף הם פונו לבי"ח אלשפאא בעזה. במהלך הבדיקות שבוצעו להם נתגלו אצלם פגיעות שונות מרסיסים ברוב חלקי הגוף (להלן: "האירוע"). 5. הנתבעת, בד בבד עם הגשת כתב הגנתה, הגישה בקשה להפקדת ערובה לצורך הבטחת הוצאותיה בתיק. 6. ביום 15.09.11 ניתנה החלטה בבקשת הנתבעת להפקדת ערובה. ולפיה, חייבתי כל בית אב בהפקדת ערובה בסך של 20,000 ₪. 7. ביום 06.02.12 ניתן על ידי פסק דין חלקי הדוחה את תביעתם של התובעים 1, 2, 4, 5 ו-6 זאת לאחר שחרף הארכות המועד הרבות שניתנו לתובעים להפקדת הערובה, זו לא הופקדה. כך שנותרה תביעת התובע 3 בלבד, עיזבון המנוח סאלם זיאד אלחלאק (להלן: "סאלם"ו/או "המנוח"). 8. בהחלטתי מיום 02.05.12 קבעתי, כי תחילה תידון שאלת האחריות. הראיות בתיק 9. מטעם התביעה התקבלו וסומנו ארבעה תצהירים : תצהירו של עבדאללה מוחמד אלחלאק ,דודו של המנוח מצד האם (ת/1). תצהירו של חאזם אלחלאק ,אחיו של המנוח (ת/2). תצהירה של נוואל אלחלאק, אמו של המנוח (ת/3). ותצהירו של תייסיר מוחמד אלחלאק דודו של המנוח מצד האב (ת/4). ב"כ הנתבעת ויתר על חקירתם הנגדית, של המצהירים. ארבעת המצהירים תיארו את המצב קודם לאירוע ואת האירוע עצמו באופן דומה, כל אחד מזווית ראייתו הוא. להלן תובא כמייצגת, תמצית עדותו הראשית של עבדאללה מוחמד אלחלאק (ת/1): "הנני להצהיר, כי ביום הארוע 27/12/2008 שמעתי בשעות לפני הצהריים פיצוץ חזק בעת שהייתי בבית, ואז יצאתי מייד לרחוב בכדי לברר מה קורה וראיתי ברחוב אנשים רבים מתושבי האזור שיצאו גם מבתיהם לאותה סיבה. הנני להצהיר, כי כעבור זמן מה, הגיעו חדשות שתחנת אלעבאס הופצצה ע"י כוחות צה"ל, וכי אוסאמה דרדס שכן שלנו נהרג בהפצצה הנ"ל, וכן, כי המנוח דרדס וסאלם היו ביחד והלכו לתחנת אלעבאס. הנני להצהיר, כי לאחר ששמעתי את הדברים הנ"ל, התחלתי לדאוג וחייגתי לסאלם מספר פעמים, אולם הנייד שלו לא היה זמין, דבר שהגביר את דאגותיי, ובעקבות כך, החלטנו לחפש את סאלם והלכתי ביחד עם תייסיר אלחלאק דודו של סאלם (מצד האב) לבית חולים אלשפאא בכדי לחפש את סאלם בין הנפגעים. הנני להצהיר כי בזמן שהגענו לבית חולים אלשפא, ראינו הרבה פצועים וערמות של גופות, שאלנו על סאלם אולם לא קיבלנו מענה, ואז התחלנו לחפש את סאלם במקפיאים ובחדרים עד שמצאנו את גופתו בפרוזדור בית החולים. הנני להצהיר, כי המנוח סבל מפגיעות קשות ביותר מרסיסים בכל חלקי גופו כאשר בקושי רב הצלחנו לזהות את הגופה. הנני להצהיר, כי עטפנו את גופתו של סאלם בשמיכה והעברנו את הגופה לרכב שלקחנו מאזור בית החולים, ונסענו ברכב לביתו של המנוח. הנני להצהיר, כי בזמן שהגענו לאמצע כביש המפעלים שבאזור מגורינו, פגשנו את אחותי נוואל אלחלאק אמו של המנוח ובנה חאזם הולכים על הרגליים ואשר יצאו בכדי לחפש את סאלם, ואז עצרנו את הרכב לידם והודענו להם שסאלם נפטר וכי הגופה איתנו. הנני להצהיר, כי אמו של המנוח התחילה לצרוח ולצעוק ואבדה הכרה עת שראתה את גופתו. אנחנו המשכנו בנסיעה, והיא נשארה עם חאזם שטפל בה והביא אותה לבית כשהיא עדיין במצב של אי הכרה. הנני להצהיר, כי סאלם היה אדם טוב מאוד ואחראי ולא עסק בפלילים". יתר המצהירים תיארו אף הם את מותו של המנוח בנסיבות דלעיל ואף הם הצביעו על כך שלדעתם המנוח לא היה מעורב בפעילות חבלנית כלשהי. 10. מטעם הנתבעת העיד תת אלוף (מיל') צבי פוגל , מפקד מרכז האש של כוחות צה"ל ב"עופרת יצוקה (להלן: "פוגל"). בתצהיר עדותו הראשית (נ/1) תיאר פוגל את הרקע לפתיחת המבצע: "עופרת יצוקה", את המבצע עצמו ואת האירוע נשוא התביעה. באשר לרקע, תיאר פוגל באריכות את המצב הבלתי נסבל אשר שרר בישובי הדרום עובר למבצע, את מאות הטילים, הרקטות ופצצות המרגמה אשר נחתו באזור הדרום וגרמו לפגיעה אנושה בשגרת החיים וגם לנפגעים רבים בנפש, ופגיעות רבות ברכוש. עוד התייחס תא"ל פוגל לסדרת פעולות טרור נוספות שבוצעו על ידי ארגוני הטרור ובראשם תנועות החמאס, אשר כוונו נגד אזרחי ישראל וחיילי צה"ל. בהמשך תצהירו עובר פוגל להחלטה שנתקבלה על ידי ממשלת ישראל לבצע בעזה מבצע רחב היקף אשר תוכנן בקפידה במשך זמן רב קודם לכן. לדבריו של תא"ל פוגל לא מדובר היה במבצע נקודתי אלא במלחמה יסודית וכוללת בתשתיות הטרור אשר מטרותיה היו וכלשונו של תא"ל פוגל כדלהלן: "א. מזעור עד למינימום של ירי תלול מסלול לעבר שטח מדינת ישראל על מנת לאפשר חזרה לשגרת חיים של תושבי מדינת ישראל, הנמצאים בטווח האיום. ב. פגיעה משמעותית בכוחו הצבאי של החמאס על מנת לנטרל את יכולתו לפעול כארגון צבאי דווקא, כדי לא להדרדר למשבר הומניטארי ברצועה. ג. השמדת תשתיות צבאיות ואזרחיות התומכות את יצור האמל"ח של החמאס על מנת לפגוע ביכולותיו העתידית. ד. מלבד האמור, היה יעד ברור ונובע נוסף- למנוע בכל מחיר חטיפת חייל. עוד הבהיר פוגל, כי באירוע התקיפה נשוא התביעה הותקפה תחנת המשטרה כמו 20 תחנות משטרה נוספות. לדבריו של פוגל, תחנות המשטרה בעזה, היו חלק בלתי נפרד ממערך הלחימה והטרור של החמאס ולפיכך, הייתה חשיבות אסטרטגית רבה בתקיפתן. תא"ל פוגל הוסיף והתייחס לשיקולים המנחים לביצוע כל משימה ומשימה וקבע כך; "במלחמה כמו במבצע "עופרת יצוקה", שיקולים מידתיים אינם השיקולים המנחים לביצוע המשימה, הם בהחלט נלקחים בחשבון להתאמת הגורם התוקף למטרה. בהתאם לכך, הפעלנו, שיקול דעת מידתי, על כל מטרה ומטרה שאושרה לתקיפה. כאן המקום להדגיש, כי בהחלט היו גם מטרות, שלא אושרו לתקיפה בשל שיקולים מידתיים ועל אף האמור ברישא לסעיף זה. בחרנו לבחור אפשרויות אחרות להשיג את ההישג הנדרש, למזעור הנזקים". מר פוגל נחקר בחקירה נגדית על תצהירו הנ"ל והבהיר כי כל הפעולות ההתקפיות בעזה נבחנו באופן ערכי הן באשר למטרת התקיפה והן באשר לאפשרות שייפגעו גם אזרחים תמימים ורק לאחר בחינה זו אושרו מטרות התקיפה. טענות הצדדים 11. לטענת ב"כ התובע, סאלם היה אזרח תמים חף מפשע אשר נקלע לתחנת המשטרה רק בגלל שליווה חבר. לא מדובר באיש חמאס, לא במחבל ולא באדם שפעל נגד בטחון מדינת ישראל. 12. לטענתו, הפעולה אינה מדתית ולכן היא לא בגדר פעולה מלחמתית. לגרסתו, זמן ההפצצה נקבע מראש, במקביל להפצצת תחנות משטרה אחרות או יעדים אחרים מבלי להתחשב כמה אזרחים היו באותו רגע בתחנה . לדידו, עיקרון המידתיות קובע איסור על פעולה צבאית העלולה לגרום לאבדן של אנשים חפים מפשע. 13. ב"כ התובע, הפנה למשפט הבינלאומי לסעיף 51 לפרוטוקול הראשון לאמנת ג'נבה השנייה המגן על אזרחים מפני פגיעה כתוצאה מפעולות איבה וסעיף 7 לאותה אמנה לפיו, פגיעה באזרחים יכולה להיחשב גם פשעים נגד האנושות. 14. עוד טען ב"כ התובע, כי אין מחלוקת שברגע ההפצצה לא נשקפה סכנה מיידית מה גם שהאירוע הוא בעצם תחילתו של המבצע ולא התפתחות של אירוע אחר. 15. מאידך גיסא, טוענת הנתבעת, כי האירוע הנו חלק מלחימה עזה שנוהלה על ידי מדינת ישראל במסגרת מבצע עופרת יצוקה. לטענתה, הפעולה נשוא התביעה הייתה פעולה מלחמתית עם כל המאפיינים הכרוכים בכך, החל ביעד הפעולה, עובר לאמצעים שנעשה בהם שימוש לתקוף את היעד וכלה בעובדה שהפעולה הזו הינה אחת מיני רבות שנערכו במהלך המבצע. לדידה, עסקינן במלחמה בה לכל צד יש את נפגעיו. כעולה מתצהיר תת אלוף פוגל, בלחימה איבדו חיילי ישראל את חייהם, עשרות אחרים נפגעו והעורף הישראלי הותקף כך שהפעולה חוסה תחת ההגנה של סעיף 5 לפקודת הנזיקין האזרחיים (להלן: "סעיף 5"). 16. לטענתה, תצהיריהם של התובעים אינם מפרטים כלל ועיקר מהו מספר האזרחים שהיו בתחנה, ומהו מספר הלוחמים הפלשתינאים, לוחמי החמאס שהיו בתחנה. תצהירי התובעים אינם מלמדים על אי סיכון שנשקף מהתחנה. התצהירים אינם מפרטים אף עדות ראיה של מי מהמצהירים וכולם כאחד עדויות שמיעה בדבר ההפצצה. ומשכך, לא נסתרה גרסתה של הנתבעת בדבר הצורך לתקוף את התחנה . 17. הנתבעת הדגישה רכיבים מהותיים בתצהירו של פוגל והפנתה למידת הסיכון שנשקפה מהתחנה, הערכיות שהופעלה על ידי כוחות צה"ל אשר התבטאה בין השאר באי מימוש תוכנית תקיפה במקרים מסוימים שבהם עלולים היה להיפגע בלתי מעורבים יתר על המידה. לגרסתה, אין קשר לשעת הפגיעה בתחנה ולניסיון לאמוד את ערכיות הפעולה, שכן כהסברו של מר פוגל גם אם הפעולה כוונה לשעה מסוימת וכך אכן היה, הרי ששיקול הדעת הערכי המופעל, מאפשר גם בסמיכות זמנים קרובה ביותר לתקיפה למנוע את התקיפה מטעמים הומניטריים ערכיים. בנסיבות שפנינו ונוכח מכלול השיקולים ,לרבות אלה המבצעיים, לא היה מקום לדחות את פעולת ההפצצה. 18. לעניין פגיעה בבלתי מעורבים והדין הבינלאומי ביקשה הנתבעת להפנות לע"א 9561/05 ח'טיב נ' מדינת ישראל ולפסיקת בית המשפט העליון בבג"צ 7052/03 עדאללה נ' שר הפנים ממנו עולה, שגם לו היה דין בינלאומי עומד בסתירה לחקיקה הישראלית הרי שהחקיקה הישראלית גוברת. עוד הפנתה הנתבעת לרע"א 3675/09 מדינת ישראל נ' סאלח דאוד ואח'.   דיון 19. סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הנזיקים האזרחיים") קובע כדלקמן: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". ההגדרה ל"פעולה מלחמתית" הינה כדלקמן: "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". הגם שהגדרה זו הוספה בתיקון לחוק מיום 24.7.02, הרי שהיא לא שינתה מהותית את הפירוש שניתן לה קודם לכן בפסיקת בית המשפט העליון (ראה ע"א 9561/05 עאוני עבד אלרחים ח'טיב נ' מדינת ישראל (4.11.08). 20. בבג"צ 8276/05 עדאללה ואח' נ' מ"י ואח' נקבעו אמות מידה לצורך החלטה האם מדובר ב"פעולה מלחמתית" וכך נקבע שם מפי השופט ברק: "השאלה שהתעוררה בפרשת בני עודה הייתה האם ירי של כוחות צה"ל לעבר מבוקשים שנמלטו, בלא שנשקפה לחיי החיילים כל סכנה, הינו בגדר פעולה מלחמתית. לעניין הגדרתה של פעולה מלחמתית נקבע כי: 'הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא. לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות מלחמתיות' (שם, 7). עם זאת, נקבע כי לא כל פעילות של כוחות הביטחון תיחשב כפעילות מלחמתית: 'רק פעולות מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה ... שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ועל תוצאותיה, הם אלו אליהם כוונו מילותיו של סעיף 5' (דברי השופט שמגר בע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 477, 479). ... הצבא מבצע באיזורי יהודה, שומרון ועזה 'פעולות' שונות, היוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולותיו הן 'מלחמתיות'. כך, למשל, אם הניזוק נפגע מתקיפה שהותקף על ידי חייל בשל סירובו למלא הוראה באשר למחיקת סיסמאות שהיו כתובות על הקיר, אין לראות בפעולת התקיפה 'פעולה מלחמתית', שכן הסיכון שפעולה זו יצרה הוא סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק. לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף, בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא 'פעולה מלחמתית', שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד. בין שני המצבים הקיצונים הללו עשויים להתקיים מצבי ביניים' (שם, 8). לפיכך נקבע כי: 'במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה וניצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע' (שם, 9)". 21. הרציונאל להחרגת פעולה מלחמתית מאחריות המדינה בנזיקין הובהר בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל (להלן: "פרשת בני עודה") מפי כב' הנשיא (כתוארו אז) א. ברק וכדלהלן; "פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט אינן צריכות להיות מוכרעות על ידי דיני הנזיקין הרגילים. הטעם לכך הוא כי פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדריה של האחריות הנזיקית הרגילה" (פרשת בני עודה, עמ' 6).   22. בבואי לבחון את האירוע נשוא התביעה שבפניי, על פי הקריטריונים המנחים שהובאו לעיל, הרי שאין כל ספק שהאירוע עונה להגדרה של פעולה מלחמתית ולא בכדי הובא הרקע למבצע "עופרת יצוקה" כמפורט בתצהירו של פוגל. 23. מבצע "עופרת יצוקה" היה מבצע רחב היקף באזור רצועת עזה שהחל ביום 27.12.2008 והסתיים ביום 18.01.2009 .בלחימה נטלו חלק 10 חטיבות, אשר מנו עשרות אלפי לוחמים וחיילים, מתוכם אלפים רבים של חיילי מילואים שמרביתם גויסו בצווי חירום. מטרתו של המבצע הייתה להחזיר את הביטחון ואת אורח החיים הנורמאלי לתושבי אזור דרום הארץ אשר סבלו ממתקפה יומיומית ובלתי פוסקת של ירי רקטות, טילי גראד, פצצות מרגמה ופעילויות טרור אחרות אשר גרמו לנפגעים רבים בנפש וברכוש. וכך תואר הרקע למבצע בבג"ץ 201/09 רופאים לזכויות אדם ואח' נ' ראש הממשלה ואח' ע"י הנשיאה (דאז) ד. בייניש: "כשמונה שנים נתונים יישובי "עוטף עזה" תחת איום של ירי טילים ופצצות מרגמה הנורים בידי אנשי ארגוני הטרור הפועלים מרצועת עזה, ומכוונים לעבר אוכלוסייה אזרחית בערים וביישובים בדרום הארץ. לאחר עליית ארגון החמאס לשלטון בעזה התעצמו ורבו פעולות הטרור. היקף הירי התרחב והתפרש על פני שטח נרחב בישראל; טווח הירי של הטילים גדל, גרם להרג אזרחים ושיבש את אורחות חייהם של כל תושבי דרום-מערב ישראל. משך תקופה ארוכה בה נהגה ישראל באיפוק ובריסון פעלו ארגוני הטרור ברצועת עזה ובראשם החמאס להעצמת יכולותיהם, הבריחו כמות עצומה של נשק וטילים דרך מאות מנהרות תת קרקעיות שנחפרו על-ידם, שיכללו את הנשק שנעשה בו שימוש והגבירו את האיום על התושבים שבטווח האש. ביום 27.12.08 פתח צה"ל במבצע צבאי רחב היקף שיזמה ישראל באזור רצועת עזה, במטרה להפסיק את ירי פצצות המרגמה וטילי הקסאם והגראד לעבר יישובים ישראליים בדרום המדינה, ולשנות את המציאות הביטחונית בדרום הארץ שנגרמה מידי החמאס, ארגון הטרור השולט ברצועת עזה. במסגרת פעילות זו תקף חיל האוויר הישראלי יעדים המשמשים את שלטון החמאס ברצועת עזה, וביום 3.1.09 הצטרפו כוחות שריון, רגלים והנדסה של צה"ל ללחימה בתוך רצועת עזה. באזור מתנהלת לחימה כבדה בתנאים קשים. המתחמים והיעדים הצבאיים נמצאים בתוך אזורים המיושבים על-ידי אוכלוסייה אזרחית, ולעיתים אף בתוך הבתים עצמם. למרבה הצער, נפגעת האוכלוסייה המקומית עקב כך פגיעה קשה ומכאיבה". 24. ב"כ התובע טען, כי המנוח היה אזרח תמים חף מפשע שלא היה המטרה לאותה הפצצה, ועל כן הכוח התרשל בכך שהפציץ את התחנה בלא שבוצעו פעולות או בדיקות שהצדיקו את ההפצצה ברגע שהיא הופצצה ומבלי להתחשב בכמות האזרחים שהיו באותו הרגע בתחנה. עוד טען ב"כ התובע, כי הפעולה אינה מידתית באשר עקרון המידתיות קובע איסור על פעולה צבאית העלולה לגרום אבדן נלווה של אנשים חפים מפשע. אינני מקבל טענות אלה, שכן כאמור, באזור התנהל מבצע צבאי, רחב היקף, והדבר הינו אף בגדר ידיעה שיפוטית. ההפצצה, כעולה מהראיות שבפניי, אשר לא נסתרו, בוצעה במסגרת אותו מבצע. כמו כן, אין חולק ולא יכול להיות חולק שהפצצה על ידי כלי טייס של מדינת ישראל, במסגרת מבצע מלחמתי מורכב, היא פעולה מלחמתית, על כל המשתמע מכך. 25. בבג"ץ 769/02 הועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל , סב (1) 507 נדונה חוקיות הפגיעה באזרחים תמימי לב במסגרת מדיניות של פגיעה מונעת הגורמת למותם של מחבלים ביהודה, שומרון או חבל עזה ונבחנה שם דרישת המידתיות והיחס הראוי בין התועלת לנזק:   "מבחן המידתיות קובע כי התקיפה של אזרחים תמימים אינה מותרת, אם הנזק הנלווה להם אינו שקול כנגד התועלת הצבאית (בהגנה על לוחמים ואזרחים). לשון אחר, התקיפה היא מידתית אם התועלת הצומחת מהשגת המטרה הצבאית הראויה שקולה כנגד הנזק הנגרם לאזרחים תמימים הנפגעים ממנה. זהו מבחן ערכי. הוא מבוסס על איזון בין ערכים ואינטרסים נוגדים (ראו פרשת בית סוריק, עמ' 850; בג"ץ 7052/03 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (טרם פורסם); בפסקה 74 לפסק דיני; להלן - פרשת עדאלה). הוא מקובל במשפט הלאומי של מדינות שונות. הוא מהווה מבחן נורמטיבי מרכזי לבחינת פעילות השלטון בכלל והצבא בפרט בישראל. באחת הפרשות ציינתי: "מבחן משנה זה נושא על כתפיו, בעיקרו של דבר, את התפיסה החוקתית, כי המטרה אינה מקדשת את האמצעים. הוא ביטוי לרעיון כי קיים מחסום ערכי, שהדמוקרטיה אינה יכולה לעבור אותו, גם אם התכלית אותה מבקשים להגשים היא ראויה" (בג"ץ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון (טרם פורסם, פסקה 30 לפסק דיני); ראו גם R. Alexy, A Theory of Constitutional Rights 66 (2002)).   כפי שראינו, דרישה זו של מידתיות נוהגת במשפט הבינלאומי המנהגי שעניינו הגנה על אזרחים (ראו קססה, עמ' 418; קרצ'מר, עמ' 200; בן-נפתלי ומיכאלי, עמ' 278; ראו גם Gardam, "Proportionality and Force In International Law", 87 Am. J. Int'l. L. 391 (1993); וכן סעיף 51(2)(III) לפרוטוקול הראשון, המהווה משפט מנהגי). כאשר הנזק לאזרחים תמימים אינו יחסי לתועלתו של הצבא התוקף, התקיפה תהא בלתי מידתית ואסורה". 26. בטרם נבחן את שאלת המידתיות אדגיש רק, כי בעניין שבפנינו לא בוצעה, בכוונת מכוון, פעולת תקיפה כנגד אזרחים תמימים. התקיפה בוצעה כנגד תחנת המשטרה שהייתה יעד צבאי לכל דבר ועניין. 27. באשר לשאלת מידתיות התקיפה אין לי אלא להפנות לעדותו של פוגל, אשר שימש כמפקד מרכז האש הפיקודי ואישר את התקיפה והיה למעשה עד הראיה היחיד לאירוע וכדבריו: "מתוך עשרות פעולות שהן באחריותי את חלקן אני רואה מיד המתבצעות באותו רגע, כמובן שאני רואה את זה בעזרת אמצעים וחלקם של הפעולות אני רואה בסמוך לפעולה ואף זאת באמצעות אותם אמצעים. את התקיפה הספציפית שבגינה אנו כאן, ראיתי בזמן אמת". (הדגשה בקו שלי-א.ק.) (עמ' 13 לפרוט', שורות 26-23). עדותו של פוגל עשתה עלי רושם אמין ומהימן. פוגל תיאר את העובדות כפי שחווה אותן וכך העיד לפני: "ש. מתי הוחלט על הפצצת התחנה. ת. המבצע הזה הוכן לאורך זמן רב מאוד. במסגרת ההכנה למבצע אני מזכיר את כל האירועים שקדמו לכך אבל נוצרה תוכנית תקיפה למטרות מסויימות, לכל אחת מהמטרות האלה הייתה תוכנית משל עצמה. התחנה הזו לא הוכנה בבוקר המבצע, היא הוכנה עוד לפני מכיוון שתחנות המשטרה של החמאס היו חלק מהכוח הצבאי של החמאס התנהגו כך לאורך זמן. לכן התחנה הזו כחלק מכלל תחנות המשטרה נתקפו על פי המועד שנקבע על ידי מדינת ישראל. ש. אז אתה בעצם אומר שהייתה החלטה להפציץ בשעה 10:30 או 11:00 ללא שום קשר באותו רגע מי נמצא בתחנה, אתה מסכים איתי. ת. ממש לא. תחנת המשטרה הספציפית הזו הייתה מבחינתנו מטרה כשרה לחלוטין. המודיעין שהיה קיים רגע לפני ההפצצה היה מדויק כשמש בצהריים לא היה ספק בדבר הנוכחות של אנשי חמאס בתוך התחנה שהיו מיועדים להמשיך ולפגע או באזרחי מדינת ישראל או בחיילי צה"ל" (עמ' 15 לפרוט', שורות 4 - 14). לשאלת בית המשפט, האם כשיש תוכנית פעולה מפעילים "טייס אוטומטי" או שבודקים בזמן אמת מה קורה בכל תחנה ותחנה. השיב פוגל: "אין מושג שנקרא אוטומטי, לכל מטרה שנשלח גורם תקיפה יש איסוף מידע מודיעיני רלוונטי בסמוך ככל האפשר לרגע התקיפה במיוחד כדי להימנע מפגיעה מבלתי מעורבים" (עמ' 15 לפרוט', שורות 20-19). בהמשך השיב פוגל לשאלת בית המשפט, מה עושים כאשר רגע לפני ההפצצה מתגלה כי מלבד אנשי החמאס ישנם עשרות אנשים בלתי מעורבים: "ת. אני יכול לומר והצהרתי על כך בתצהירי שהיו עשרות מקרים שבהם היה ברור שהערכיות של המטרה והמידתיות אינן הולמים את צבא הגנה לישראל, לא ביצענו ירי" (עמ' 15 לפרוט', שורות 31-30). משנשאל פוגל על המקרה הספציפי הזה השיב: "ת. לא היה לנו שמץ של ספק שאין לנו בעיה ערכית באשר למימוש תוכנית תקיפת התחנה. ש. ברגע ההפצצה של התחנה אתה מסכים או לא מסכים שהיו אזרחים, או שאתה לא יודע. ת. אני יכול להגיד לך מבלי לחשוף את מה שאסור לחשוף, שהירי כוון ובוצע רק לעבר אנשי חמאס חד וחלק. ש. ההפצצה הייתה לעבר התחנה, האם אתה יודע שיש אזרחים כן או לא. ת. לקחנו בחשבון שיכול להיות שיש שם גם אזרחים" (עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 1 - 8). פוגל העיד בהמשך, כי המידתיות נקבעת באותו רגע אל מול הסיכון שמהווה אותו אויב אליו הוא יורה והסיכוי שיפגעו בלתי מעורבים, כאשר בתקיפה הספציפית לא היה צל צילו של ספק בשעת ההתקפה שזו הערכיות הגבוהה ביותר גם מבחינת הערכים המוסריים וגם מבחינת ערך המטרה . בהמשך עדותו נשאל פוגל האם נכון הדבר שברגע ההפצצה לא הייתה סכנה מיידית. פוגל השיב: "ת. אני מצטער אני לא יכול להסכים להנחה הזו כיוון שהיא מתנתקת מהקונטקס הכללי של המבצע". (עמ' 17 לפרוט', שורה 19). בהמשך חידד פוגל את תשובתו לעניין הסכנה שנשקפה במהלך ביצוע ההתקפה האווירית והשיב: "ת. מאז יוני 2007 ועד התחלת המבצע כולו סכנה. תחנות המשטרה שנתקפו, נתקפו בגלל שחלק ממערך הטרור של החמאס הן לא נתקפו סתם ולכן הם חלק מהסיכון הכולל שנובע מארגון החמאס" (עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 1 - 2). 28. מן המקובץ עולה, כי גם אם אצא מנקודת הנחה שהמנוח היה אזרח תמים חף מפשע, שכן הנתבעת ויתרה על חקירתם הנגדית של המצהירים, עדיין אין עסקינן באירוע שאינו מידתי ואין מקום לדיון בדין הבינלאומי. כמו כן, אין מקום, בנסיבות אלה, להפעיל את הדוקטרינות של התרשלות, שכן, כאמור, מדובר בשעת מלחמה ובפעולה מלחמתית שבוצעה לאחר שקילת מכלול הסיכונים והסיכויים הכרוכים בה. מעדותו של פוגל בפניי עולה, כי לא רק שלא הייתה רשלנות אלא שהייתה זהירות יתר ונעשו מאמצים עילאיים שלא לפגוע בבלתי מעורבים . 29. די היה באמור לעיל כדי לדחות את התביעה. אך למעלה מהדרוש ייאמר כי אפילו אם הייתה רשלנות, הרי שגם פעולה רשלנית הנעשית תוך כדי לחימה מוגנת בהיותה "פעולה מלחמתית" ואין אחריות בנזיקין לגביה. ראה לעניין זה בג"צ 8276/05 עדאלה- המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1: "דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים לדיון באחריות בגין מעשי נזיקין תוך כדי לחימה" עוד ראה שוב בפרשת בני עודה וכדלהלן: "מהי התכלית המונחת ביסוד הפטור המוענק למדינה מאחריות בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית" של הצבא? דומה שהגישה הינה, כי פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט, אינן צריכות להיות מוכרעות על ידי דיני הנזיקין הרגילים. הטעם לכך הוא כי פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדריה של האחריות הנזיקית הרגילה. הסיכון הוא מיוחד מבחינת יוצר הסיכון (איש הצבא המבצע פעולה מלחמתית, המתכנן אותה והמדינה השולחת אותו למשימותיו); הסיכון הוא מיוחד מבחינת הניזוק (בין אם הוא "אוהב" ובין אם הוא "אוייב"), והסיכון הוא מיוחד מבחינת היקף הנזק. התפישה הינה כי דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים להסדרתו של סיכון מיוחד זה. חוסר התאמה זה נובע מעצם מהותם של דיני הנזיקין העוסקים בחלוקת סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי היומיום של אדם במדינתו. אין הם מתאימים כאשר הסיכון בפניו ניצבים הפרט והכלל הוא חריג ויוצא דופן. פעולות מלחמתיות יוצרות, מעצם טיבן וטבען סיכונים, אשר מערכת הדינים ה"שיגרתית" לא נועדה להתמודד עמהם. המטרות המונחות ביסוד דיני הנזיקין הרגילים, אינן חלות כאשר הנזק נובע מפעולה מלחמתית שהמדינה מנהלת כנגד אוייביה". 30. כך הדבר גם בעניין שבפנינו, מדובר בפעולה מלחמתית ועל כך דומני שגם ב"כ התובעים לא חלק (לפחות לא בסיכומיו) משכך ברור שהוראות סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה),חלות בנידון שבפנינו. לא מצאתי גם שנפל רבב כלשהו בפעילות צה"ל במסגרת מבצע עופרת יצוקה בכלל ובפרט גם לא בפעולה הספציפית של תקיפת תחנת המשטרה אשר במהלכה נפגע המנוח. יש להצר כמובן על מותו של המנוח כשם שיש להצר על מותו של כל מי שחף מפשע. אולם, זו דרכה של מלחמה ולעיתים גם אזרחים תמימים משלמים בחייהם. בנדון שבפנינו מדינת ישראל נגררה בעל כורחה למבצע המלחמתי בעזה וזאת כדי למלא חובתה המוסרית כלפי אזרחיה ולמנוע משלטון החמאס ברצועת עזה להוסיף ולפגוע באזרחיה של מדינת ישראל . את מותו של המנוח לא ניתן לזקוף לחובת כוחות צה"ל ומותו המצער מונח לפתחו של שלטון החמאס ברצועת עזה. 31. סוף דבר אפוא אני מורה על דחיית התביעה. הנני מחייב את התובעים לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך של 20,000 ₪. פיצוייםפלסטינים