מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פתיחת פאב בחצר בית משותף: השופטת ש' וסרקרוג, ס' הנשיאה: 1. הערעור העיקרי והערעור שכנגד הם על פסק דין של כבוד המפקחת על רישום מקרקעין בחיפה (הגב' יעל ליבוביץ) (להלן: כב' המפקחת) בתיק מס' 2/11 מיום 26/12/11. בפסק הדין שניתן נתקבלה תביעת המשיבים/המערערים שכנגד (להלן: המשיבים או כהן) למתן צו מניעה קבוע אשר יאסור על המערערים/המשיבים שכנגד (להלן: המערערים או שנורמן) לעשות שימוש בחצר האחורית של הבית שהיא רכוש משותף, לצורך הפעלת פאב במקום. כמו כן ניתן צו המורה על פירוק וסילוק של המתקנים שהתקינו המערערים בחצר וכל ציוד המשמש את הפאב, בתוך 90 יום ממועד מתן פסק הדין. עוד חויבו המערערים ביחד ולחוד בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 4,000 ₪. הנסיבות הצריכות לעניין: 2. הבניין נשוא הערעור נבנה ב-1937 ברח' דרך הים 6 ו-8 בחיפה, ידוע גם כחלקה 40 בגוש 10807, והוא טרם נרשם כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים. מר שנורמן הוא הבעלים של מספר יחידות במבנה. יחידה אחת שבבעלותו, המצויה בקומת המרתף, הושכרה על ידו לאדונים מאור קור וגיא גלזר (להלן: השוכרים) לצורך הפעלת פאב. על פי הנטען על ידי המשיבים, מבקשים השוכרים בהסכמת שנורמן לעשות שימוש בחצר האחורית במסגרת הפעלת הפאב במקום. 3. לצורך תיאור המבנה והחצר הרלוונטית, נפנה לדברים המפורטים היטב בפסק הדין של כב' המפקחת לאחר שנערך ביקור במקום ביום 4/5/11, וכן למפורט בטיעוני הצדדים. מבנה הבית המשותף כולל שני אגפים, אשר צפויים להירשם כבית משותף אחד. המבנה מורכב משתי כניסות: בכניסה הראשונה קיימות 7 דירות (אגף הידוע כבניין בדרך הים 6 (להלן: הכניסה הראשונה)) ובכניסה השנייה 6 דירות ויחידת הפאב, הגובלת בחצר האחורית, שהיא נשוא המחלוקת (האגף השני הידוע כבניין בדרך הים 8, באגף (להלן: הכניסה השנייה)). אין חולק ששנורמן הוא הבעלים של כל היחידות בבניין בכניסה הראשונה (בדרך הים 6), למעט דירה אחת, וכמו כן שנורמן הוא הבעלים של 3.5 יחידות בדרך הים 8, כולל יחידת הפאב (ראה סע' 1.3 לסיכומי המשיבים בערכאה הדיונית). שתי הכניסות פונות לרח' דרך הים בחיפה. לכל אחת מן הכניסות יש חדר מדרגות נפרד המשמש את הדירות שבאותה כניסה. מאחורי הבית ועד לגבולה האחורי של החלקה מצוי גרם מדרגות העובר בצמוד לגבול החלקה והוא זה שמוביל אל קומת המרתף שמשמשת כפאב. 4. בין הפאב לבין גבול החלקה הצפונית, מצויה חצר רחבת ידיים התחומה מכל צדדיה: ממזרח - מפרידה גדר המצויה בעורף הכניסה הראשונה. גדר זו מוצאה בקיר המשותף החוצץ בין שתי הכניסות וסופה בגבול החלקה. שתי פאותיה הנותרות של חצר הבית מצפון וממערב תחומות בקו גבול החלקה באמצעות גדר (להלן: החצר האחורית). בחצר עצמה הותקנה קונסטרוקציה ממתכת היוצרת קירות היקפיים ותקרה מעל לכל שטחה באופן שנוצר מתחם סגור ממנו מגיעים ליחידת הפאב ומתחת רוצפה רצפת עץ (דק) והוצבו עליה עמדת בר, ספסלים וציוד נוסף המשמש את הפאב. החצר האחורית הגובלת ביחידת הפאב, היא נשוא הערעור. שנורמן מבקש למעשה לייחד את החצר האחורית של הבניין בשטח של כ-250 מ' לשם פעילות פאב. 5. בנוגע לנתונים הנדרשים, נוסיף עוד, כי החצר האחורית עתידה להירשם כצמידות משותפת של הדירות אשר בכניסה השנייה בלבד, ומשמשת רק אותה כניסה. דירת כהן מצוייה בכניסה השנייה. דירת כהן נמצאת מעל הפאב באופן שחלון דירתם מצוי מעל קירוי החצר שהותקן על ידי המערערים. דירת כהן מצויה בקומת הקרקע של הבית. מדרום לה לכיוון חזית הבית מצויה מרפסת המשמשת את דירת כהן. בהיקף המרפסת גדר בלוקים בגובה של כ-60 ס"מ ומעליה הותקנה גדר עשויה שלבי פלסטיק וכן סורג ושער מתכת (להלן: המרפסת). באחת מפאות המרפסת בנויה גדר בלוקים שגובה כ-120 מ'. המרפסת מרוצפת עם דלת ושער המקשרים בין דירת כהן לבין המרפסת. מדובר במרפסת שנבנתה לפני שנים רבות. טענות בעלי הדין בערכאה הדיונית: 6. בכתב הגנה שהגיש שנורמן טען האחרון כי מדובר בהרחבת דירה, כי בידו הסכמות של 12 מתוך 14 בעלי הדירות במבנה, לצורך הוצאת החצר האחורית מהרכוש המשותף והצמדתה לפאב לצורך הרחבתו, כך שמדובר בהסכמות בשיעור העולה על הנדרש בסעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), בין אם מונים את ההסכמות מכלל דיירי שתי הכניסות ובין אם מונים את ההסכמות של הבעלים בכניסה השנייה. עוד טען שנורמן, שמאחר שכהן סיפחו לעצמם שטח קרקע מהרכוש המשותף עליו בנו מרפסת לשימושם הבלעדי, ללא הסכמות בעלי הדירות בבית, הרי שלאור סעיף 71ב(ג) לחוק המקרקעין, מנועים הם מלטעון כנגד ההרחבה שמבקשים המערערים לעשות. עוד טענו המערערים, שאין להתעלם מן העובדה כי מאז ומתמיד יועד המבנה לשימושים עסקיים מסחריים, כך שהשימוש בפאב שמבקשים המשיבים לעשות, אינו חורג מאופיו של המבנה, וצריך לראותו כשימוש סביר אשר אינו גורם למטרדי רעש. 7. לטענת כהן, כפי שפורט בכתב התביעה, יש לדחות כל ניסיון חוזר להוציא את החצר האחורית מהרכוש המשותף ולהצמידו לפאב, במיוחד שבעבר היה כבר ניסיון מצד הבעלים הקודם של המבנה, מר תורג'מן (להלן: תורג'מן), לעשות שימוש בחצר האחורית לצרכי פאב. ביום 10/5/90 במסגרת תיק אזרחי 6609/90 ניתן צו מניעה זמני שאסר על שימוש בחצר האחורית לצרכי פאב. בהחלטה שניתנה ביום 8/7/90 (ת"ה 10472/90 במסגרת ת"א 6609/90, כב' השופט ס' ג'ראח) בהתייחס לדרך הים 8, הוארך תוקפו של צו המניעה הזמני שניתן ביום 10/5/90, עד גמר ההליכים בתיק האזרחי. בצו המניעה נקבע כי השימוש בחצר לצרכי פאב אינו הניהול הרגיל של המקרקעין, וכי זו שימשה מלכתחילה כחצר גרידא ולא כחלק מן הפאב. עוד נקבע כי שימוש חריג טעון הסכמה של כל השותפים. על בסיס האמור, ניתן פסק דין ביום 24/10/94 (כב' השופט שילוני) אשר הורה על צו מניעה קבוע לפיו נאסר על תורג'מן, לרבות הנתבעים הנוספים שם, לבצע כל עבודות בחצר הבית וכן נאסר שימוש בחצר שאיננו של בעלים משותפים (להלן: פס"ד תורג'מן). אחת המחלוקות נוגעת לשאלה אם פס"ד תורג'מן מהווה השתק פלוגתא בתביעה הנוכחית, כטענת המשיבים. פסק הדין של הערכאה הדיונית: 8. כב' המפקחת העמידה לדיון שתי מחלוקות שדרשו הכרעה: האחת, אם פס"ד תורג'מן הקים השתק פלוגתא; השנייה - בהעדר מעשה בית דין, נדרשת הכרעה בשאלות שבמחלוקת. במחלוקת הראשונה קבעה כב' המפקחת כי פסק הדין של כב' השופט ג'ראח לא יצר השתק פלוגתא, ולפיכך נדרשה למחלוקת לגופה. 9. בנושא האחרון מאחר שמדובר בבית משותף שטרם נרשם בפנקס הבתים המשותפים, בחן בית משפט קמא את ההסדר הנורמטיבי החל לפי פרק ו1 לחוק המקרקעין, ועל פי ההגדרה בסע' 77 המגדיר "בית" כמבנה שיש בו לפחות שתי דירות, הגיעה כב' המפקחת למסקנה כי מדובר ב"מבנה של קבע" ועוד, כי יש לדון בשאלה אם מדובר בבניה ש"ניתן לקבל לגביה היתר בנייה", קרי; יש מקום להידרש לשאלה של מהות הבנייה כאשר כבר הוכח שתוכנית מסוימת אושרה או ניתנת לאישור. בבסיס ההוראות האמורות מגמה ליישם יתרונות מעשיים. זאת בין היתר כדי למנוע מצב לפיו תוכנית מסוימת שלגביה התבקשה מראש התערבות המפקחת, כלל לא תאושר ואילו תוכנית אחרת שניתן היה לגבש הסכמה כללית תאושר (רע"א 4138/10 קלצוק שרה נ' צבי אורן ובוטבול גלית, תק-על 2010(3) 87, 89 (2010)). כב' המפקחת עמדה על ההסדר הנורמטיבי של תיקון 18 לחוק המקרקעין, אשר מגמתו הייתה לאפשר הרחבת דירה תוך איתור נקודת האיזון בין האפשרות לבצע שינויים ברכוש המשותף לבין פגיעה במידה שאינה עולה על הנדרש בזכויות המיעוט, וקבעה כי יש לקבל הסכמה מפורשת וחד משמעית של שלושה רבעים מבעלי הדירות ששני שליש של הרכוש המשותף צמוד לדירותיהם. 10. במסגרת יישום העקרונות הנ"ל על המקרה דנן, הגיעה כב' המפקחת למסקנה, שהשינויים שנעשו בחצר אינם בגדר הרחבת "דירה", כהגדרתה בחוק המקרקעין ואין הם מגשימים את תכליתו של תיקון 18 של החוק; עוד נקבע, כי המערערים לא הגישו תוכניות לצורך קבלת היתר בניה ואף לא ברור אם ינתן היתר בניה לתוספת האמורה. כמו כן לא נעשתה בדיקה אם התב"ע מאפשרת בניה על גבול החלקה; עובדתית, הוגשו תוכניות לקירוי חורף, אך גם לכך טרם התקבל היתר. הפועל היוצא שלא הוכח כי מדובר בבנייה שניתן לקבל לגביה היתר בניה, ודי בנימוק זה למעשה כדי לקבל את התביעה על הסעדים המבוקשים. ככל שלא מדובר בהרחבת דירה, אזי נדרשת הסכמה של כל בעלי הדירות לשם נטילת חלק מהרכוש המשותף (סע' 62(א) לחוק המקרקעין ו-2(א) לתקנון המצוי), ובהעדר הסכמה כזו, לא רשאים המערערים לבצע את הבניה המבוקשת. בהסתמך על הנימוקים המפורטים לעיל, קיבלה למעשה כב' המפקחת את התביעה שהוגשה על ידי כהן. 11. למעלה מן הצורך בחנה כב' המפקחת גם ההסכמות הנטענות, ככול שניתנו, אם יש למנות את הרוב הדרוש לצורך סע' 71ב(א) מקרב הבעלים של כלל הדיירים, כפי שטען שנורמן, או של דיירי הכניסה השנייה בלבד, כפי שטענו כהן. בנושא זה קיבלה כב' המפקחת את עמדת שנורמן בהסתמך, בין היתר, על פסק הדין שניתן בע"א (חי') 1725/05 (דוד נ' נברוצקי (כב' השופטים: גריל, חופרי ופינקלשטיין) מיום 30/3/06, להלן: פס"ד נברוצקי), וכן על בסיס מקורות משפטיים נוספים (ראה סע' 44 ו-45 של פסה"ד). לדעת כב' המפקחת, למרות שמדובר בחצר העתידה להירשם כצמידות משותפת לדירות המצויות בכניסה השנייה בלבד, הופכת אותה חצר אחורית להיות רכוש משותף חלקי של בעלי הדירות בכניסה השנייה, ומשכך, הדין הכללי בדבר הרכוש המשותף - ללא קשר למספר המבנים או מספר האגפים בבית, יהווה חלק מ"הבית המשותף" ויחול על אותו "רכוש משותף חלקי" בשינויים המחויבים, קרי; גם במקרה דנן יהא צורך לקבל את הסכמת בעלי הדירות במבנה כולו, בשתי הכניסות, לאחר שיתמלאו התנאים הנוספים, כפי שפורטו לעיל (ראה סעיפים 50-47 לפסק הדין). במקרה דנן נקבע כי לא הוכחה הסכמה בשיעור שנטען, במיוחד לאור הטענה שלגבי חלק מהדיירים שנתנו הסכמתם בכתב, חזרו בהם מאותה הסכמה, ואלה לא זומנו למתן עדות. לשאלת אם ההסכמה צריך שתהא באסיפה כללית או די שתינתן בצורה מפורשת על ידי בעלי הדירות, קבעה כב' המפקחת כי האפשרות האחרונה יכולה לבסס הסכמה כנדרש. לשאלה אם ניתן לראות את כהן כמסכימים קונסטרוקטיבית לבניה, קבעה כב' המפקחת, שאין דומה בניית מרפסת של 20 מ"ר לבנייה על חצר של 250 מ"ר, ולכן לא הוכחה הסכמה קונסטרוקטיבית. כאמור, הבחינה האמורה הייתה מעל הנדרש, בנסיבות שפורטו בפסק הדין של הערכאה הדיונית, ודי היה בקביעה כי לא מדובר ב"הרחבת דירה" ולא הוכחה הסכמה של כל בעלי הדירות בכלל המבנה. הערעור העיקרי והערעור שכנגד: 12. הערעור העיקרי הוגש על ידי שנורמן בטענה כי מדובר ב"הרחבת דירה", וישנה הסכמה להרחבה זו, לרבות הסכמה קונסטרוקטיבית של האדונים כהן לאותה הרחבה, ולכן יש לקבל את הערעור. כמו כן, טען שנורמן, כי לא היה מקום ליתן צו מניעה נגד הבניה שנעשתה בחצר, לרבות צו המורה על פירוק וסילוק המתקנים מן החצר. לכל היותר, היה מקום לעכב את ביצועו, עד לאחר שיתברר אם אכן ניתן היתר לבניה שנעשתה. הערעור שכנגד מתייחס לשתי קביעות שנקבעו על ידי כב' המפקחת: האחת, כי פס"ד תורג'מן איננו בגדר מעשה בית דין המחייב גם את שנורמן, והשנייה, לעניין הצורך במניין הרוב הדרוש של בעלי כלל הדירות, משתי הכניסות, וזאת על אף שהבית המשותף אמור להירשם באופן שהחצר האחורית מהווה צמידות משותפת אך ורק לבעלי היחידות שבכניסה השנייה. הבקשה למחיקת הערעור שכנגד על הסף - דינה להידחות: 13. שנורמן הגיש בקשה למחוק על הסף את הערעור שכנגד לאור האיחור במועדים הקבועים בתקנות, מאחר שלטענתו הערעור העיקרי נמסר למשיבים ביום 4/2/12 ואילו הודעת הערעור שכנגד הוגשה על ידם רק ב-15/3/12. 14. בנוגע לטענת האיחור בהגשת הערעור שכנגד, אין חשיבות לעניין, ומן הטעם האמור גם לא ביקשנו תשובה. מדובר במשיב בערעור המבקש לפסוק לטובתו בערכאת הערעור גם מטעם אחר שצוין בפסק הדין. אין הכרח כי אותו משיב יגיש ערעור שכנגד על מנת שטענה זו תועלה בערכאת הערעור. הכלל הוא שכאשר הטענה אינה באה לשנות את החלטת הערכאה הדיונית אלא את נימוקיה בלבד, כי אז אין צורך בהגשת ערעור שכנגד (ראה ע"א 259/86 נוגה נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מג(4) 147, 150ה-ו). במקרה דנן, לא ביקשו המשיבים לשנות את התוצאה אליה הגיעה המפקחת, ולכן ממילא לא היה הכרח להגיש את הערעור שכנגד. אילו ביקשו לשנות את התוצאה - וכוונה כזו לא הייתה - היה צורך בערעור שכנגד, לא כך כאשר ההתייחסות איננה לתוצאה אלא לנימוקים. מאחר שככלל כתב הערעור מאפשר דיון כולל בכלל המחלוקות שהיו בין בעלי הדין בערכאה הדיונית, ומאחר שסמכותה של ערכאת הערעור כוללת למעשה גם את הסמכות הנתונה לערכאה הדיונית, הרי שעומדת הסמכות לערכאת הערעור ליתן כל החלטה שהיה צריך לתת על ידי הערכאה הדיונית (ראה תקנה 462, וכן ע"א 8495/00 ברזילי נ' שיכון ופיתוח בישראל בע"מ, פ"ד נה(4) 721, 727-725). מן הטעמים המפורטים לעיל, אין מניעה להידרש לאותן טענות שהועלו בערעור שכנגד כטענות הגנה, וככל שיידרש לצורך הכרעה במחלוקות בערעור, ניתן יהא לבחון גם טענות המשיבים, כפי שאלה פורטו בערעור שכנגד שהוגש מטעמם. דיון ומסקנות: 15. יש בדעתי להציע לחברי לאשר את התוצאה אליה הגיעה כבוד המפקחת, ולדחות את הערעור שהוגש. נראה כי יש לאשר החלטת כבוד המפקחת, כי פסה"ד בעניין תורג'מן אינו יכול לשמש השתק פלוגתא, לפחות ברובו בשל העובדה שחל שינוי בהסדר החקיקתי, ומן הטעם האמור, צריך היה לחזור ולבחון את הנתונים הנדרשים לעניין. יחד עם זאת בחינת הנתונים מחדש מביאה עקרונית למסקנה דומה לזו שאליה הגיע בית המשפט בפס"ד תורג'מן, קרי; אין לאשר שימוש בחצר האחורית לצרכי פאב. שימוש כזה אינו הניהול הרגיל של המקרקעין, ויש להשאיר את החצר האחורית, כחצר גרידא. מאחר שמדובר בשימוש חריג, הרי שנדרשת הסכמה מוחלטת של כל השותפים במבנה. סע' 71ב לחוק המקרקעין שכותרתו "שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבנייה" קובע בס"ק (א): "על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסוימים של הרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בנייה שמטרתה הרחבת אותה דירה". ההוראה הנ"ל שינתה את המצב המשפטי שקדם לה. קודם לתיקון 18 לצורך ביצוע בניה ברכוש המשותף, נדרשה הסכמת כל בעלי הדירות. על פי סע' 71ב(א) לחוק המקרקעין נדרשים שני תנאים עיקריים: האחד, כי אכן מדובר ב"הרחבת דירה", והתנאי הנוסף, שישנה הסכמה של שלושה רבעים בעלים בדירות שלהם צמוד שני שליש של הרכוש המשותף לאותן דירות. כב' המפקחת קבעה ששנורמן לא עמד בתנאים הנ"ל, ואין אלא לחזור ולאשר קביעות אלה. 16. צדקה כבוד המפקחת במסקנתה, כי בענייננו: - לא מדובר בהרחבת 'דירה', וכי השינויים בחצר אינם מגשימים את תכלית תיקון 18 לחוק המקרקעין; - המערערים לא הוכיחו כי ניתנו להם ההסכמות הנדרשות ואין לראות בהרחבת מרפסת בגודל של כ- 20 מ"ר, כהסכמה קונסטרוקטיבית להצמדת חצר אחורית בגודל של 250 מ"ר לשימוש לפאב. ניסיונם של המערערים לטעון כי מדובר ב"הרחבת דירה" על דרך הפנייה לברע"א 11017/08 (נתן פל נ' מרדכי ליבוביץ, ניתן ביום 16/8/10 (כבוד השופט עמית, אליו הצטרפו כבוד השופטים רובינשטיין ומלצר, להלן: פס"ד פל), וללמוד משם כי אין מניעה לבצע הרחבה גם כאשר מדובר בהרחבת דירה מלאה, אין בה לסייע במקרה דנן. אין ללמוד מפס"ד פל את שמבקשים המערערים ללמוד. באותו מקרה רכש אדם דירה, מלכתחילה על מנת להרחיבה. תוכנית המתאר שאושרה לא פגעה שם באחוזי הבניה של שאר הדיירים ואפשרה הוספת שטחי בניה חדשים לדירת המשיב בלבד, ואף אחד זולת המשיב לא יכול לעשות שימוש באחוזי הבניה. לכן, ההתנגדות הייתה שם בבחינת "גם לי גם לך לא יהיה". בנסיבות אלה, ואף מבלי להידרש לשאלה אם יש לראות בהתנגדותם של המבקשים שימוש לרעה בזכות קניין, לפי סע' 14 לחוק המקרקעין, (נוכח הטענה כי חסר למשיב 1.23% ל-2/3 הנדרשים בסע' 31 לחוק). ועוד, דירת המתנגדים הורחבה שם ולכן חלה חובת ההדדיות מכוח חזקת ההסכמה או ההסכמה הקונסטרוקטיבית הקבועה בסע' 71ב(ג). לא ניתן להשליך מפס"ד פל, תוך התעלמות מן העובדות והנתונים השונים בתיק דנן. עיקרו של פסק הדין שם היה שהמפקח סבר שאין תחולה לסע' 71ב לחוק המקרקעין אלא במקום שבו מתבקשת הרחבה על חשבון הרכוש המשותף, להבדיל מבנייה ברכוש שכבר הוצמד לדירה. מסקנה זו לא קיבל בית משפט העליון. עוד חזר שם בית המשפט והבהיר, כי תיקון 18 בא להקל על מצוקת הדיור ולאפשר ניצול יעיל יותר של הקרקע באמצעות הרחבת דירות, במיוחד דירות קיימות. הגם ש"דירה" מוגדרת גם כיחידה שלמה ונפרדת לעסק או לכל צורך אחר, האיזון הנדרש, שיש ליתן משקל עדיף לדירה למגורים ולא לעסק, ובמיוחד כאשר מדובר כאמור בשטח משותף שהוצמד לאגף השני בלבד, והשימוש המתבקש בנוגע לחצר האחורית הוא בגדר שימוש חריג. עוד יש לאשר קביעת כב' המפקחת כי המערערים לא הוכיחו כי ניתן לקבל היתר ל'בנייה' המבוקשת ואף לא הוכח שהתב"ע מאפשרת בנייה כזו; המערערים הגישו תוכניות לקירוי חורף, ואף לבקשה מצומצמת כזו, טרם ניתן היתר. שנורמן עצמו בעדותו הודה, כי לא נעשתה כול פנייה לקבלת היתר בנייה, לבנייה שנעשתה באותה חצר ואף לא נבדקה התאמה נדרשת לתב"ע החלה על המגרש. לפיכך, בדין קבעה כבוד המפקחת כי לא התקיימו תנאי הסף להחלת סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין. די בנימוקים שפורטו לעיל כדי לדחות הערעור העיקרי ולקבל עמדת המשיבים. 17. ואולם, יתרה מזאת, ולמעלה מן הצורך, אין במקרה דנן הצדקה להטות את נקודת האיזון באופן שזכויות כהן כבעלי דירה יקופחו, תוך מתן העדפה לקיומו של עסק בתוך אגף של דירות, ועוד יש לדחות אפשרות להרחבת פעילותו של עסק על דרך של הוצאת רכוש משותף מהאגף השני, כאשר קיימת הסכמה מראש שהחצר האחורית תוצא מן הרכוש המשותף, של כלל דיירי הבית, ועם הירשם הבניין כולו כבית משותף, תוצמד לכניסה השנייה, בלבד. 18. אני ערה לדעה הגורסת שהצמדה של חלק פיזי מסויים יכולה להיעשות רק לטובת דירה פלונית אחת ולא לטובת מספר דירות, וזאת מאחר שהדבר יוצר זהות שונה בין הבעלים של אותו חלק שהוצמד לבין הבעלות על הדירות, באופן המנוגד לכלל שחלק שהוצמד לדירה נתונה הופך להיות חלק אינטגרלי ממנה (עו"ד עוז כהן בתים משותפים (מהדורה שנייה) (2009) בעמ' 222); ואולם קיימת עמדה שונה לפיה אי התרת הצמדה פיזית למספר דירות פוגעת בניצול נאות של כל דירה וכן פוגעת בחופש ההתקשרות (מ' דויטש קניין (כרך א') 680 (1997), שם בסע' 9.28) - ועמדה זו שלא שללה אפשרות להצמדה של חלק מהרכוש המשותף לכמה דירות, אף הובעה בפסיקה, הגם באמרת אגב (ע"א 690/84 מדינת ישראל נ' מרקוביץ. ניתן ביום (31/12/84, להלן: פס"ד מרקוביץ). ראה שם ההפנייה לע"א 238/83 (נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2) 561). שם נאמר מפורשות שהצמדה מיוחדת של חלק מסוים של בניין, יכול שתעשה לדירה מסויימת, אך יכול שתעשה גם לשורה של דירות - כאשר מדובר בסוג רכוש משותף שאינו הכרחי ובלבד שישנן ראיות נדרשות לכך. לדעתי, מקום בו מאפשר החוק הוצאה של חלק מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה, אין מקום עקרונית למנוע הצמדתו למספר דירות, ובלבד שההצמדה תעמוד בתנאים הקבועים בחוק, ותתייחס לרכוש משותף שאינו בגדר רכוש משותף הכרחי. 19. במקרה דנן, קיים הסכם חלוקה מוקדם - קודם לרישום הבית כבית משותף - לפיו שטח החצר האחורית אינו עוד בגדר "שטח משותף" עבור הכניסה הראשונה, אלא הוא עתיד להירשם כצמידות משותפת של הדירות בכניסה השנייה בלבד (ראו בסע' 47 לפסק דינה של המפקחת). הסכם מוקדם כזה, שידוע לכלל בעלי הדירות, יש בו לחייב את כלל הבעלים של הדירות בבניין המשותף, לרבות חליפיהם, גם אם טרם נרשם הבית כ'בית משותף', טרם נרשם תקנונו וטרם הוסדרה ההצמדה באופן רשמי. על דרך ההשוואה ניתן להפנות למספר פסקי דין. בע"א 277/76 (קוטר נ' המועצה המקומית מגדל העמק, פ"ד לא(1) 791) לא שלל בית המשפט אפשרות להסכם מקדים שערכה רשות הפיתוח, כבעלים של חלקה, להוצאת חלקים מהרכוש המשותף ושליטה גמורה בהם לרבות אופן חלוקתם בעתיד; בע"א (מחוזי-חי') 1020/03 (בובליל נ' שטיינר, ניתן ביום 25/2/04, כב' השופטים גילאור, כתואר אז, דר ושיף), ניתן תוקף להסכם שהסדיר את השימוש ברכוש המשותף בבניין, ואי רישומו נבחן מבחינת דיות הראיות בלבד, תוך שמבחינת תקפותו נקבע כי יש בו לחייב את הצדדים וחליפיהם; בע"א 10322/03 (ישיעהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449, להלן: פס"ד שטרייכר) נקבע שהסכם המכר המקורי בין רשות הפיתוח כבעלים לבין השותפים המקוריים, לרבות התשריטים ואופן חלוקת השטחים הצמודים שהיו מלכתחילה בלתי מסויימים, מחייבים את הצדדים, ועל פיו יחולקו הזכויות גם בעת רישום הבית המשותף. כלומר, הסכמה מוקדמת לאופן הצמדת חלקים מן הרכוש המשותף, קודם לרישומו מחייבת את הצדדים (לעניין זה אפנה עוד להערתי בדעת מיעוט בע"א (מחוזי-חי') 52403-09-11 סטורולוביץ נ' לזרוביץ,. ניתן ביום 6/2/12). לכן, מקום בו ניתן לבצע חלוקה בעין של השטח המשותף - במיוחד כאשר מדובר בשטח מוגדר וספציפי, כמו במקרה דנן הצמדת החצר האחורית לכניסה השנייה, הרי זו מחייבת גם אם הבית טרם נרשם כבית משותף. ועוד, הסכם חלוקה מוקדם של הרכוש המשותף, קודם לרישום הבית כבית משותף, יש לקיימו ולאוכפו, גם אם טרם נרשם הבית כמשותף וגם אם טרם נרשמה החלוקה שבהסכם כהצמדה באופן רשמי. 20. המסקנה הנוספת המתבקשת היא, שבמקרה כזה, ההסכמה לשינויים בהצמדה האמורה, לרבות שינוי בשימוש בשטח המוצמד היא לאותם בעלי דירות שלהם הוצמד אותו רכוש משותף, ועקרונית אין צורך לדרוש הסכמת בעלי הדירות האחרות באותו מבנה. ולכן די היה בבדיקת עמדתם של בעלי הדירות בכניסה השנייה, ומשהתנגדו לבקשה, לדחות בקשת שנורמן, גם אילו דובר ב"הרחבת דירה". כב' המפקחת בקובעה כי יש לקבל הסכמה של כלל דיירי הבית המשותף, הסתמכה כאמור על פס"ד נברוצקי. יש לעמוד על ההבדל בין פסק הדין האחרון לענייננו, שם אכן היה מדובר ביותר ממבנה אחד המהווים את "הבית המשותף", ואולם לא היה שם הסכם הצמדה מוקדם על דרך של הוצאת חלק מהרכוש המשותף לטובת חלק מבעלי הדירות. 21. כאמור, השכיר שנורמן את יחידת הפאב לשוכרים ולא מנע מהם להשתלט על החצר האחורית, שאינה מהווה חלק מיחידת הפאב. מבחינה זו אין אלא לחזור ולאשר את הקביעה שהייתה בת"א 6609/90, שאין זכות לא לשנורמן כבעלים ולא למי שבא מטעמו, לעשות שימוש בחצר האחורית לצרכי הפאב ועוד די בהתנגדות שניים מבין הדיירים בכניסה השנייה כדי למנוע ממנו לעשות שימוש כזה. התוצאה המוצעת: 22. אשר על כן מוצע לדחות את הערעור העיקרי. הדיון בערעור שכנגד נעשה על דרך של תשובה לערעור העיקרי, ולמעשה התקבל בחלקו. כמו כן מוצע לחייב את המערערים, ביחד ולחוד, בערעור העיקרי לשלם למשיבים בערעור העיקרי ביחד, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪, בתוך 30 ימים מהיום. אין צו להוצאות בערעור שכנגד. העירבון בערעור העיקרי, אם הופקד, יועבר למשיבים בערעור העיקרי על חשבון ההוצאות שנפסקו בערעור, באמצעות בא כוחם והיתרה, אם קיימת תושב למערערים בערעור העיקרי באמצעות בא כוחם. העירבון בערעור שכנגד, אם הופקד, יוחזר למפקיד באמצעות בא-כוחו. ש' וסרקרוג, שופטתס' נשיאה השופט י' כהן: אני מסכים. י' כהן, שופט השופט ר' שפירא: אני מסכים. ר' שפירא, שופט אשר על כן, אנו מורים כמפורט להלן: הערעור העיקרי, נדחה. הדיון בערעור שכנגד נעשה על דרך של תשובה לערעור העיקרי, ולמעשה התקבל בחלקו. כמו כן, אנו מחייבים את המערערים, ביחד ולחוד, בערעור העיקרי לשלם למשיבים בערעור העיקרי ביחד, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪, בתוך 30 ימים מהיום. אין צו להוצאות בערעור שכנגד. העירבון בערעור העיקרי, אם הופקד, יועבר למשיבים בערעור העיקרי על חשבון ההוצאות שנפסקו בערעור, באמצעות בא כוחם והיתרה, אם קיימת תושב למערערים בערעור העיקרי באמצעות בא כוחם. העירבון בערעור שכנגד, אם הופקד, יוחזר למפקיד באמצעות בא-כוחו.חצרבתים משותפים