זכות הטיעון במכרז

מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא זכות הטיעון במכרז:

בפנינו עתירתה של הבמקשת למתן צו עשה לביטול תוצאות מכרז מס' 64/12 למשרת ממונה על רווחת עובדים בעיריית ירושלים (להלן: "המשרה","הממונה","המכרז") , צו למניעת איוש המשרה על ידי המשיב מס'2 (להלן : "מר קמחי"), ולמתן צו עשה לקים המכרז בוועדה בהרכב חדש בלא נוכחות מר חיים גבאי, ראש מינהל משאבי אנוש (להלן: "מר גבאי") או מי מטעמו.
המבקשת עתרה גם לקבלת ההקלטה המקורית של דיוני ועדת הבוחנים במכרז ואולם לעניין זה הושגה הסכמה כי די במסירת ההקלטה המקורית לבית הדין לשם שמיעתה , כפי שאכן נעשה.

הרקע הנדרש לענין
1. המבקשת עובדת בעיריית ירושלים במחלקת רווחת עובדים (להלן: " המחלקה") מזה 33 שנה.

2. מי שהיה הממונה על המחלקה, מר שוקי ברזון , חלה בראשית השנה שעברה ולאחר מכן יצא לגמלאות בסוף חודש 4/2012.

3. במהלך תקופה של כ-10 חדשים בצעה המבקשת למעשה את תפקידיו של הממונה ואולם היא לא קיבלה "מינוי בפועל" לתפקיד זה.

4. בחודש מרץ 2012 יצא מכרז פנימי במשיבה לאיוש משרת הממונה (להלן: "מכרז הפנים"). דרישות מכרז הפנים מפורטות בנספחי ח' לבקשה ולתגובת המשיבה.
בין הדרישות המקצועיות למשרה, המהוות תנאי סף, נקבעו הדרישות הבאות:
"תואר אקדמי רצוי תואר שני
נסיון של חמש שנים לפחות בניהול בתחום משאבי אנוש
נסיון בניהול יחידה גדולה"

5. המבקשת הגישה מועמדותה למשרה (הטפסים נספח ט' לתגובת המשיבה) ואולם במכתב הגב' סימה סיני יו"ר הועדה מיום 20.5.12 (נספח ו' לבקשה) נמסר לה כי מועמדותה נדחית באשר " אין נסיון של 5 שנים לפחות בניהול בתחום משאבי אנוש ואין נסיון בניהול יחידה גדולה כנדרש בתנאי המכרז".
המבקשת השיבה למכתב זה במכתב מיום 22.5.2012 (נספח ז' לבקשה), בו היא יוצאת הן נגד העובדה כי הגב' סיני, ולא הועדה עצמה , פוסלת אותה, והן נגד עצם הטענה שהועלתה בנספח ו'. בהמשך למכתבה פנה גם מר ברזון עצמו אל הגב' סיני במכתב מה 13.6.12 ובו אישר את טענותיה.
ביום 17.6.2012 השיבה הגב' סיני למכתב המבקשת (נספח י' לתגובת המשיבה) וציינה:

"חלק מתנאי סף המכרז הם "נסיון של חמש שנים לפחות בניהול בתחום משאבי אנוש. נסיון בניהול יחידה גדולה".חזרנו והפכנו במכתבך ובקורות החיים שהגשת ולצערנו אין אנו יכולים לשנות מכתבנו מים 20.5.2012. מבלי להתיחס בפתיח במכתבך במידה ובשבוע הקרוב תמצאי מסמכי התומכים בדרישות הסף לפנים משורת הדין נבחן בקשתך בשנית."(הדגש במקור)
המבקשת לא המציאה כל מסמך נוסף כאמור במכתב הגב' סיני נספח י' האמור. על אף זאת, זומנה להופיע בפני ועדת המכרזים אשר התכנסה ביום 19.7.12.

6. בוועדה ישבו הגב' סיני- יו"ר הועדה, מר גבאי, ומר ציון דהאן- יו"ר ועד העובדים (להלן:"מר דהאן"). (יוער כבר בשלב זה כי אליבא דמבקשת היא לא ידעה כי הגב' סיני נמנית עם חברי הועדה)
בפני הועדה עמדו 6 מועמדים. המשיב מס' 2 לא נמנה עמם.
בפרוטוקול (נספח י"ב לתגובת המשיבה) צוין :

"הועדה מוקלטת במלואה במכשיר ההקלטה.חברי הועדה החליטו לא לבחור באף אחד מבין המועמדים. המכרז יצא לפרסום חיצוני. חלק מהמועמדים לא עמדו בתנאי הסף ונתנה להם אפשרות להעלות את הנושא בפני חברי ועדת הקבלה ולנמק מהו נסיונם. חברי הועדה החליטו כי אף אחד מבין חברי הועדה אינו מתאים לתפקיד".

פרוטוקול הדיון בועדת מכרז הפנים לא הוצג בפנינו.
ל"תורה שבכתב " זו נוספה "תורה שבעל פה" בסעיף 40 לתצהירו של מר גבאי ולפיו :

"בועדת מכרז הפנים לא התקבלה החלטה לגבי עמידתה או אי עמידתה של המבקשת בתנאי הסף, ובכל מקרה עקב אי תמימות דעים ביני לבין מר דהאן כדרישת סעיף 50(א)(2) בנוהל העירוני מס. 24.0204-2 (העמוד הרלבנטי מצורף ומסומן כנספח יא לתצהירי), נקבע כי יפורסם פעם נוספת כמכרז פנים/חוץ"(הדגש במקור)

הוראת הנוהל האמורה קובעת ביחס למכרזי פנים , כי החלטות ועדת הקבלה יתקבלו "תוך תמימות דעים בין נציגי ההנהלה לבין נצגיגי ארגון העובדים. לכל חבר ועדה יהיה קול אחד בלבד, כולל היו"ר".

7. בעקבות החלטת הועדה פורסם מכרז פנים-חוץ למשרת הממונה (הנושא אותו מספר מכרז) הוא המכרז נשוא ההליך דכאן , וזאת ביום 15.8.2012 (נספח י"ד לתגובת המשיבה). דרישות המשרה זהות לאלה שנדרשו במכרז הפנים.
המבקשת הגישה טפסי התמודדות למכרז ובהם כללה קורות חיים . טופס קורות החיים שונה במעט לעומת הנוסח שהוגש על ידה למכרז הפנים.
במכרז התמודדו 6 מועמדים ביניהם המבקשת ומר קמחי.
הועדה נתכנסה ביום 30.12.12 והשתתפו בה:הגב' סיני- יו"ר הועדה, מר גבאי, מר דהאן, גב' שולה בוטבול מזכירת ארגון העובדים, יעקב קמון- נציג ציבור ומר שלמה בסון נציג מבקרת העיריה. מבין הנוכחים היו זכויות הצבעה נתונות רק לגב' סיני, למר גבאי, למר דהאן ולמר קמון . בישיבה לא השתתף אחד מבעלי זכות ההצבעה- מחזיק התיק-מר כחלון, אשר אליבא דמשיבה זומן אך לא יכול היה להתייצב . אם כן, בפועל השתתפו 4 בעלי זכות הצבעה.

8. תמלול פרוטוקול המכרז בחלקים הרלבנטיים כפי שנמסר לבקשת צורף כנספח ה' לבקשתה. הקלטת הפרוטוקול במלואה נמסרה לביה"ד כאמור מעלה, לאחר הדיון שהתקיים בבקשה.
כעולה מהפרוטוקול (המסכם) של הועדה (נספח י"א לבקשה) נבחר למשרת הממונה המשיב מס' 2, תוך שצוין כי בחירתו היא ברוב 2:1. במהלך הדיון ולאור הערת בית הדין צרפה המשיבה גם את מוצג ת/1 עמוד נוסף מפרוטוקול הועדה המשקף תוצאה של 2:1:1. חברי הועדה שתמכו במועמדותו של מר קמחי היו מר גבאי והגב' סיני, מר דהאן תמך במבקשת ואילו מר קמון תמך במועמדת שלישית.

9. המשרה נועדה להתאייש על ידי מר קמחי ביום 3.2.2013.

10. משנודעה למבקשת תוצאת המכרז, פנתה, ביום 3.1.2013 , אל המשיבה בדרישה לבטל אותן. עקב כך נוהלה התכתבות בין הצדדים שסופה במכתב מיום 24.1.2013. במכתביה דחתה המשיבה את הטענות.

11. במקביל הוציא מר גבאי מכתבים אל המבקשת (נספחים י"ז-י"ח לבקשה) בהם דרש ממנה לחדול מלעשות שמוש בחדר בו השתמשה עד אז- חדר הממונה, וכן להמנע מלעשות שימוש בתואר "ממונה על רווחת העובדים בפועל".

12. משנדחו טענות המבקשת על ידי המשיבה, הגישה ביום 30.1.2013 את הבקשה דנן.

תמצית טענות המבקשת

13. לטענת המבקשת בהליך דלעיל נפלו מספר פגמים מהותיים שאינם מתיישבים עם כללי המנהל התקין וטוהר הליך המכרז ואשר יש בהם משום משוא פנים ואפליה אסורה ולפיכך דין החלטת הועדה – בטלות.

14. המבקשת פורטת את טענותיה כדלקמן:

א. ישנו פגם בכך שבוועדה ניתנה זכות הצבעה הן למר גבאי והן לגב' סיני , באשר היא סגניתו. בנסיבת אלה ברור היה כי לגב' סיני לא תהיה דעה עצמאית ואובייקטיבית ולפיכך היה על הוועדה לראות בקולה ובקולו של מר גבאי כקול אחד.

ב. ישנו פגם בכך ששניים מחברי הוועדה בעלי זכות הבחירה "נמנים עם אותו מחנה" , שכן בחירתם ידועה מראש ועל כן המכרז מוטה מראש . ראיה לדבר, העובדה כי הן מר גבאי והן גב' סיני הנמנים על אתו "מחנה" בחרו שניהם במר קמחי.

ג. מר גבאי וגב' סיני פעלו לשינוי דעתו של מר קמון אשר תמך מלכתחילה במבקשת תוך פגיעה בשמה הטוב באשר העלו בפניו שלא כדין את עבירת המשמעת של המבקשת, אשר התיישנה זה מכבר.

ד. המבקשת הופלתה לרעה ביחס למר קמחי לאור המדיניות שנקבעה אצל המשיבה לפיה יש להקל בדרישה של "נסיון בניהול של כח אדם". בנסיבות אלה לא ברור מדוע הועדף מר קמחי כאשר אינו עונה על דרישות הסף.לשיטתה של המבקשת היתה מוטלת על המשיבה החובה להעדיף העדפה מתקנת את המבקשת כאשה.

ה. מר גבאי הגיע לוועדה כשהוא נגוע בדעה קדומה ביחס להבחרותה של המבקשת למשרה, הכל כעולה מהפרוטוקול, ואילו הגב' סיני לא יכולה היתה שלא להסכים עמו.

ו. בנסיבות הענין המבקשת לא קיבלה במכרז יחס הוגן ושווה ובכך חטאה המשיבה הן כלפיה וכן כלפי האינטרס הציבורי שהינו הקפדה כי הטובים ביותר ימונו לתפקיד. לשיטתה של המבקשת אישור הדרך בה מונה מר קמחי , יהווה אישור למשיבה להמשיך לנהוג כך תוך התעלמות מהוראות החוק והמינהל התקין.

ז. המבקשת משלימה טיעונה בכך שכאשר נפל פגם חמור ויסודי בהליך המכרז כפי שארע כאן, הרי משמעות הדבר הינה בטלותו. אמנם נקבע כי לא כל פגם יביא לביטול מעשי הרשות ואולם במקרה דנן יש לעשות כן אף כאשר הכרזת הבטלות מבוקשת בדיעבד.
לטענתה מאזן הנוחות בנסיבות הענין הינו לטובתה באשר למעשה נשללה מן המבקשת האפשרות להתמודד על המשרה, בעוד שזימון המתמודדים לוועדה חדשה לא יפגע במר קמחי אשר יוכל להתמודד שוב.

עיקר טענות המשיבה

15. לטענת המשיבה , המבקשת מלכתחילה לא עמדה בתנאי הסף של המכרז ועצם הגשת מועמדותה נעשתה בחוסר תום לב, ותוך פגיעה בעקרון השיוויון. לשיטת המשיבה השתתפות המבקשת במכרז על אף אי העמידה בתנאי הסף היא היא שיצרה תחרות בלתי הוגנת ופגעה בסיכויי המועמדים האחרים.
לפיכך מתן סעד כמבוקש לביטול תוצאות מכרז שבו מלכתחילה לא היתה המבקשת אמורה להשתתף, הינו הפרת העקרון לפיו "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" ותוצאתה הפרת השוויון.
בנסיבות אלה אין גם טעם לדון בטענות כלפי מר גבאי. המבקשת אינה זכאית להבנות מהתנהגותה הפסולה או ממחדל בבדיקת השאלה האם עומדת בתנאי הסף למכרז, באשר בלאו הכי לא יכולה היתה להתמודד בו.

16. לגופו של ענין , טוענת המשיבה , ישנם הבדלים רבים לרעת המבקשת, בין יכולותיה לבין יכולותיו של מר קמחי. לפיכך הבחירה במר קמחי הינה במתחם הסבירות (בעוד שהחלטה לבחור במבקשת לו היתה מתקבלת- חורגת ממתחם הסבירות) ובהתאם לפסיקה לפיה התערבות בתי המשפט בהחלטה כגון זו של הוועדה תעשה רק כאשר ההחלטה חרגה באופן בולט ממתחם הסבירות, הרי שאין מקום להתערב בהחלטה ועדת המכרזים.

17. עוד טוענת המשיבה כי העובדה שהמבקשת שמשה כממלאת מקום של מר ברזון במשרה באפן זמני אינה שיקול רלבנטי לעניננו וכי ואין בחלוף הזמן בכדי להקנות למבקשת זכות להתמנות לתפקיד באופן קבוע שלא בדרך המקובלת, ובלא מכרז.

18. המשיבה מבחינה בין "דעה קודמת" ל"דעה קדומה". העובדה שלחבר ועדת מכרזים ישנה דעה קודמת על מועמד, הנובעת מהיכרותו את העובד במערכת אין בה בהכרח פסול כל עוד דעתו אינה דעה קדומה – כזו שאינה ניתנת להבקעה.

19. לטענת המשיבה המבקשת לא הרימה את נטל ההוכחה הנדרש למתן הסעדים המבוקשים על ידה. לשיטתה, הן הסעד של הכרזה על בטלות המכרז והן הסעד המבוקש להורות על קיום המכרז הינם צווי עשה שאינם ניתנים בהליך זמני ואילו הסעד לביטול בחירת מר קמחי הינו לשינוי המצב הקיים ועל כן אף הוא אינו מתאים להליך דנן. משהלכה היא כי לא ינתן סעד זמני הזהה להליך העיקרי ומשלא הוגש כתב תביעה , לא ניתן ליתן סעד זמני שיתכן ויהיה זהה לסעד העיקרי.
המשיבה מבהירה כי היא מתנגדת לקיום מכרז חדש בכלל ולפסילתו של מר גבאי מלשבת במכרז בפרט, דבר המנוגד לנהלי המשיבה בענין הרכב וועדת המכרזים.
עוד מוסיפה המשיבה כי ישנו פגם בכך שלא צורפו כל המתמודדים במכרז ולפיכך זכויותיהם יכולות להפגע.

20. לטענת המשיבה לא קיימה המבקשת תנאים בסיסיים למתן סעד בינים- בכך שהסתירה עובדות מהותיות ורלבנטיות והינה כמי שלא בא בנקיון כפיים; מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה ; והיא לא הגישה התחיבות לפיצוי המשיבה אם תדחה תביעתה (לחלופין מבוקש לחייבה בערובה מספקת לכיסוי ההוצאות.)

טענות מר קמחי

21. בתגובתו שהוגשה לבית הדין רק ביום הדיון גופו, שוטח מר קמחי בפירוט רב טענותיו בדבר כישוריו יכולותיו נסיונו ,השכלתו והכשרתו הרלבנטיים לשיטתו לצורך הליך המכרז ומצרף אסמכתאות.
לטענתו, מכח אלה אין ספק כי הוא עומד בכל תנאי המכרז וכי הינו מועמד ראוי יותר מן המבקשת למשרה.

22. מר קמחי ממשיך וטוען כי עמדתה של המבקשת פסולה מיסודה באשר היא מניחה כי תפקידים בעיריה "צריכים לעבור בירושה" לפי בחירת העובד שביצע התפקיד קודם לכן.

23. עוד הוסיף טרוניה על כך שההסתדרות , לטענתו, סרבה לייצגו בשל העובדה כי מייצגת את המבקשת- מה שגרם לו בסופו של יום להזקק לשרותי עו"ד פרטי בעלויות כספיות נכבדות. ענין זה, ייאמר כבר עתה, לא מצאנו כי הינו נושא אשר המסגרת לדון בו היא הבקשה דנן.

דיון והכרעה

24. נבהיר כבר בראשית דברינו כי , כל קביעותינו דלהלן הנן לכאוריות בלבד ,היות ועסקינן בבקשה בהליך ביניים וטרם ניתנה האפשרות בידי הצדדים להרחיב ולפרוש מלוא יריעות טענותיהם וראיותיהם בפני בית הדין.

25. הלכה היא, כי ביטולו של מכרז לא ייעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המכרז ,ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מיניה וביה את ההחלטה שנתקבלה. בין הפגמים- שיקולים זרים, כאלה הנוגעים בהפליה או בנגיעה אישית , או בהפרת זכות יסודית, כזכות לשוויון להגינות או זכות הטיעון, או שנהגו כלפי משתתפים במכרז בניגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום לב ובמיוחד כמתחיייב מיחסי עבודה.
על בית הדין הדן בבקשה לביטול מכרז להפעיל מערכת של שיקולים ואיזונים. בכלל זה עליו לבחון את השלב בו נמצאים ההליכים; יש ליתן את המשקל הנדרש לפגיעה שנפגע הטוען לפגיעה אל מול משקלה של הפגיעה הצפויה בזוכה שפרי זכייתו עתיד להלקח ממנו- ובכלל זה האם וכמה זמן מכהן במשרה; יש לשקול מה היתה תרומתו של כל אחד מן הגורמים המעורבים לפגם שנפל ו/או להתראה על קיומו; יש לקבוע את, מידתיות הפגיעה שתהא הנמוכה ביותר האפשרית בנסיבות המקרה בנוגעים בדבר, הזוכה והמלין וכל כיו"ב ( ר'ע"ע 1070/01 גילה שנער- נציבות שירות המדינה (מיום 25.4.2001) (להלן: "ענין שנער"); דב"ע תש"ן/3-27 כרמי הראל- האוניברסיטה העברית פד"ע כ"א )315,324.

השיקולים דלעיל הם שעמדו לנגד עינינו עת החלטנו בשלב ביניים זה לקבל את עיקר טענותיה של המבקשת באשר לפגמים שנפלו בהליך המכרז, ולהלן נימוקינו:

עמידה בתנאי הסף של המכרז
בטרם ייבחנו טענות המבקשת בדבר הפגמים בהליך המכרזי, מצאנו לראוי לדון בטענותיה המקדימות של המשיבה, המטילות ספק בעצם "זכותה" של המבקשת להשתתף בהליך המכרזי, טענות שאם יש בהן ממש, יתכן ומייתרות את הדיון בתקינות המכרז גופו.



האם יש מקום לדון בשאלת עמידתה של המבקשת בתנאי הסף
26. טענתה הראשונית של המשיבה כי משלא עמדה המבקשת בתנאי הסף הרי שעצם השתתפותה במכרז פסולה ולפיכך גם אין מקום לדון בבקשתה.
טענה זו מוטב היה כי לא היתה מועלית.
מן הפן הפרוצדורלי- אין ספק כי לפחות הגב' סיני סברה מלכתחילה, עוד בשלב מכרז הפנים, כי ישנו ספק בדבר עמידתה של המבקשת בתנאי הסף. לשם כך פנתה אל המבקשת בנדון , זו השיבה מדוע היא סבורה כי אכן עומדת היא בתנאי הסף. לכך השיבה הגב' סיני כי מכתבה של המבקשת לא שכנעה וכי ככל שתמציא מסמכים נוספים לחיזוק טענותיה ישקל הדבר. עם זאת העידה הגב' סיני (עמ'14 ש16-23) כי על אף שהמבקשת לא המציאה מסמכים נוספים כנדרש בנספח י' האמור, בפועל הוזמנה להופיע בפני וועדת המכרז הפנימי והשתתפה בו וכן כי לא נאמר לה בזימון כי אינה עומדת בתנאי הסף.
אם כן, בפועל הסכינה המשיבה עם השתתפותה של המבקשת במכרז ואפשרה באופן אקטיבי (בזימון המשיבה) את השתתפותה הן במכרז הפנים והן במכרז. משעזתה זאת, ואפשרהלמבקשת לגשת- העידהעל עצמה שהיא מוותרת על טענותיה אלה. העלאת טענה זו בדיעבד אינה במקומה, ומכל מקום מושתקת המשיבה מלהעלותה כעת.

27. מן הבחינה המהותית-הגב' סיני הבהירה בחקירתה כי ההחלטה לזמן המבקשת למכרז הפנימי נעשתה לאחר התייעצות עם הלשכה המשפטית אשר לטענתה לא קבעה כי המבקשת (ומועמדת נוספת שלגביה התעוררה בעיה דומה) עומדת בתנאי הסף, אלא רק "כן לאפשר להם לגשת לוועדה ולהעלות את זה בפני הוועדה"(שם בשורה 14-15).
אנו מתקשים לקבל גרסה זו , שכן אם החלטת הלשכה המשפטית היתה כאמור מעלה- הכיצד לא השתקף הדבר בזימון שנשלח אליה ? הכיצד לא הועלה בפני המבקשת עת הופיעה בפני הוועדה? הכיצד לא עלה הדבר מחדש בשלב פרסום המכרז דנן ואף לא נשלחה כל הסתייגות למבקשת עת הגישה מועמדותה אליו?
נוסיף כי בהתאם להוראות סעיף 41 לנוהל המשיבה (נספח טז' לתגובתה): "לוועדת הקבלה יזמין מנהל מדור המכרזים רק מועמדים אשר: א. כישוריהם עונים על תנאי המכרז..."
אנו מסיקים, בשלב לכאורי זה, כי החלטת הלשכה המשפטית היתה לפרש פרשנות רחבה את תנאי הסף הנדונים, מה שאפשר גישתה של המבקשת לשני המכרזים ללא כל הסתייגות- ובהתאם לתנאי הנוהל.
מכל מקום- גם אם אכן הוראת הלשכה המשפטית היתה כנטען על ידי הגב' סיני, אין לתלות במבקשת כל פסול שבדיעבד - בוודאי כאשר הטענה בתשובת המשיבה הינה קונקלוסיבית – קרי כי המבקשת אינה עומדת בתנאי הסף. והרי אף אליבא דגב' סיני, את ההחלטה בנדון , הייתה אמורה הוועדה לקבל ואף אחת משתי הועדות לא קיבלה החלטה שכזו.

(יוער לענין זה- בראשית הדיון בפני הועדה, העלה דווקא נציג הציבור מר קמון את הטענה "אני לא בטוח שכולם עומדים בדרישה הזאת (סיפת עמ' 3 לפרוטוקול) כשהוא מתיחס לאמירתו של מר גבאי "זה תחום של הדרכה , זה תחום של רווחה זה תחום של כוח אדם, אתה מבין, משהו שמתאים למשאבי אנוש"- אף שמר קמון התיחס בבירור למועמד גבר- ומר קמחי היה הגבר היחיד מבין המועמדים (ר' בעמ' 4)- הן מר גבאי והן הגב' סיני הגיבו ביחס למועמדת אשה (כאשר ניתן להניח שמדובר במבקשת).)

28. הנה כי כן, הננו קובעים כי לכאורה, גם מהותית הסכימה המשיבה כי המבקשת עומדת בתנאי הסף (ולפיכך גם לא ניתן לקבל כי נפלה "טעות" מצדה בהתרת ההשתתפות) ומכל מקום הינה מנועה מהעלאת טענה זו כנגד המבקשת באשר,לאחר בירורים, החליטה, פעמיים, לאפשר השתתפותה בהליך, ומשלא נקבע על ידי הועדה כי אינה עומדת בתנאי הסף.

האם בפועל עומדת המבקשת בתנאי הסף

למעלה מן הצריך לעניננו נוסיף לגופו של ענין :
29. מקובלנו כי בית הדין אינו שם עצמו במקום הוועדה ואינו מחליף שיקול דעתו בשיקול דעתה. כל שנדרש בית הדין לבדוק הוא, האם הפעילה הוועדה את שיקול דעתה במסגרת מתחם הסבירות.

30. עם זאת- אם אכן אין המבקשת עומדת בתנאי הסף, ואף אם נפלה שגגה אצל המשיבה כאשר איפשרה השתתפותה במכרז על אף זאת, יתכן ואין זה ראוי להתערב בהחלטתה של וועדת המכרזים שכן התוצאה של ביטול הליכי המכרז לא יהא בה בכדי להועיל למבקשת. לפיכך ומשהכבירו המשיבים טענות בענין זה , מצאנו לנכון להתיחס גם לכך.

31. טענת המבקשת היתה כי גישת המשיבה היתה כי יש לפרש פרשנות גמישה את הדרישות לענין "נסיון של חמש שנים לפחות בניהול בתחום משאבי אנוש" ו"נסיון בניהול יחידה גדולה". מן העדויות עלה כי אכן כך הציג מר גבאי את הדברים כאשר הנחה את הגב' סיני וכאמור, נראה כי עמדה זו לכל הפחות נתמכה בחוות דעת הלשכה המשפטית.
פרשנות זו של דרישות סף אלה סבירה ואף מתחייבת לכאורה לאור גודלה של המחלקה שאת ניהולה מיועד לבצע נושא המשרה נשוא המכרז. הדרישה לנסיון בניהול "מחלקה גדולה" מקבלת משמעות אחרת מן המשתמע על פני הדברים, כאשר מתברר , כפי שאישר מר גבאי (עמ' 19 ש' 25 ) שהמשרה דנן מחייבת ניהולם של 3 עובדים בלבד!
מר גבאי אישר כי המבקשת ניהלה 2 עובדות (שם ש' 7-8). אם כן פרשנות גמישה לפיה המבקשת עומדת בתנאי סף זה הינה סבירה ביותר.
תימוכין נוספים ניתן למצוא בכך שמר קמחי ניהל מחלקה בת 3 עובדים בלבד (ר' ס' 13 לתצהירו) . ואולם כלפי מר קמחי לא נטען כי עקב כך אין הוא עומד בתנאי הסף של ניהול מחלקה גדולה או כל תנאי אחר.
אם כן, יש לדחות טענת המשיבה כי המבקשת לא עמדה בתנאי סף זה.

32. גם לענין הדרישה לנסיון ניהולי של 5 שנים בתחום משאבי אנוש , נראית הפרשנות המרחיבה של תנאי המכרז סבירה ביותר. העובדה כי המבקשת ניהלה ככפופה של מר ברזון , חלק משמעותי של המחלקה שלניהול כולה היא מבקשת כעת להבחר (וכשההבדל במספר העובדים המנוהלים הינו 1 או 2 לכל היותר)- מצביעה על נסיון ניהולי בתחום משאבי אנוש הנדרש לתפקיד. מקובלת עלינו טענתה של המבקשת בענין זה, כי פרשנות אחרת למעשה מציבה תקרת זכוכית בפני כל עובד ששימש ככפוף לבעל תפקיד, מלהתקדם לתפקיד שמעליו- ובענין זה אין מחלוקת כי אין מרווח תפקידים בין תפקידה הנוכחי בתקן של המבקשת לבין המשרה דנן. (יוער כי פרשנות מרחיבה היא גם זו שאפשרה ככל הנראה גם השתתפותו של מר קמחי במכרז באשר נסיונו בתחום משאבי אנוש בא לידי ביטוי, אליבא דמר גבאי בכך שהלה טיפל" בביטוחים של עובדי עיריה והמשפחות." (עמ' 20 ש' 14 לפרוטוקול הדיון))

33. מכל הנימוקים דלעיל אנו דוחים טענות המשיבה בפנינו לצרכי ההליך דנן לענין עמידתה של המבקשת בתנאי הסף של המכרז.
משקבענו כך, יש מקום לבדוק האם אכן נפגעו זכויותיה של המבקשת בהליך המכרזי.

זכות הטיעון
34. החובה לשמוע מועמד שמיעה ראשונית מועמד בטרם קבלת החלטה בענינינו הינה בבחינת המובן מאליו, חובה זו כוללת בחובה את חובת השמיעה המשנית- החובה לאפשר למועמד להגיב למידע המובא בפני הועדה:
"...זכות השמיעה שהיא זכות יסוד מוסד בשיטתנו המשפטית ומעקרונותיה הבסיסיים, מטילה חובה מוגברת על הרשות הציבורית והיא זכות השמיעה המשנית, אשר נותנת תוקף לזכות הראשונית ומבססת אותה בשתי פנים: בחובת הגילוי מזה ובזכות הטיעון- מזה. לאמור, הרשות מחוייבת כלפי האדם הבא בפניה ושבעניינו היא דנה, לגלות לו את כל המידע שברשותה והנוגע לו, ובמיוחד מידע שלילי העלול להשפיע על החלטתה . ובהתאם- חייבת הרשות לתת לאדם את זכות התגובה לאותה מידע בכלל ולחוות הדעת השלילית, כאמור בפרט, כך דרך כלל- על אחת כמה וכמה בבואו בפני ועדת מכרז, או ועדה מייעצת, העשויה להכריע בעתידו ..." (ענין שנער בעמ' 13)

35. בענייננו נראה לכאורה, ועל יסוד הראיות שהוצגו בפנינו, כי זכות השמיעה המשנית לא ניתנה למבקשת בשני עניינים:

36. האחד- על אף היעוץ המשפטי הנטען, ועל אף שבפועל נתנה למבקשת האפשרות להשתתף במכרז, הרי שלא הועמדה בפני המבקשת הטענה כי כלל אינה עונה על תנאי הסף ולפיכך גם לא ניתנה לה ההזדמנות להתייחס לכך. בנושא זה העיד הן מר גבאי (עמ'20 ש'9-11) והן הגב' סיני עמ' 24 ש' 22 ואילך).
אמנם הגב' סיני שאלה את המבקשת לענין מיומנויות הניהול שהיא מביאה איתה (עמ' 14 לפרוטוקול הועדה) וכיו"ב שאלות,ואולם בין שאלות שכאלה לבין העמדת המבקשת בפני הידיעה כי עצם היתה מועמדת מוטל בספק, רחוקה הדרך.

המנעות חברי הועדה מליידע את המבקשת כי עמידתה בתנאי הסף הוא נושא לדיון, היתה יכולה לקבל משקל זעיר לו אכן היתה כוונה שלא לשקול כלל נושא זה ואולם אין ספק כי לכל אורך הדרך וגם עתה סברו לכל הפחות הגב' סיני, ונראה כי – על אף ההצהרות בדבר נכונות ללכת לפנים משורת הדין- אף מר גבאי, כי המבקשת כלל אינה עונה על תנאי הסף. הדבר לכל הפחות, השפיע על אופן בחינתם את עניינה (אם לא הכריע בכך ). כך למשל אומרת הגב' סיני :" אני סברתי שאינה עומדת בתנאי הסף" (עמ' 13 ש25)- כך בראשית דרכו של המכרז וכך גם בדיעבד :

"אנחנו כבר לא בתנאי הסף, יונה כבר בוועדה, היא קיבלה את המקום כמו כל המועמדים,היא נבחנה גם בהתאמתה לתפקיד. גם עכשיו אני חושבת שאינה עומדת בדרישות הסף. נכון, יונה לא ניהלה יחידה גדולה אם את שואלת אותי"(עמ'15 ש12-14)

דהיינו, לשיטתה של הגב' סיני, גם אחרי שהמבקשת בפועל נכנסה למכרז, היא עדין לא עומדת בתנאי המכרז. והיא נבחנת "גם" בהתאמתה לתפקיד ולא רק בכך.

אם כן , נושא מהותי למבקשת, שלחלק מחברי הועדה עמדה מגובשת לגביו, ושגם על פיו היא נבחנת , כלל אינו מובא לידיעתה. להפך, היא סבורה , לאור ההתכתבות בנושא , שבסיומה היא מוזמנת לוועדה, כי הנושא "סגור"- ולא היא.

37. ודוק- יכול ויטען הטוען כי שמשקבענו לעיל כי אין מקום לדון בשאלת עמידת המבקשת בתנאי הסף , הרי שגם אין מקום למצוא פגם במניעת זכות הטיעון בנושא זה. ואולם-די בכך שחלק מחברי הועדה סברו כי המבקשת לא עמדה בתנאי הסף, ולשיטתם, ההנחיה המשפטית היתה לאפשר העלאת הנושא במסגרת הוועדה- הרי שכאשר לא כך נעשה- עומד הפגם בפני עצמו – שכן השליך בפועל על תפיסת חלק מחברי הועדה את מעמדה של המבקשת- אף אם לא כך היה ראוי שיהיה. כך- אם היתה ניתנת למבקשת זכות טיעון לענין זה, יתכן והיתה מצליחה לעלות על דרך המלך של "מועמדת" ויתכן וכל תוצאות המכרז היו שונות, וזאת ללא קשר לשאלה אם עצם הספק ב"מועמדותה" מוצדק כשלעצמו.

37. הנושא השני שלגביו נמנעה מן המבקשת זכות טיעון הוא נושא עברה המשמעתי. נושא זה לא עלה בשיחה עם המבקשת אלא עלה בוועדה לאחר דין ודברים שבין מר גבאי לבין מר דהאן בשלב שלאחר הראיונות עם המועמדים.
יוער כי אכן, כטענת המשיבה, נושא עברה המשמעתי של המבקשת הועלה על ידה במסגרת טפסי המועמדות המחייבים התיחסות לנושא. המבקשת ציינה שם כי התקיים דיון בעניינה בבית הדין למשמעת לפני 14 שנה תוך ציון פרטי הארוע. לפיכך אין לקבל כי עצם אזכור הנושא בדיוני הוועדה הינו פסול כטענת המבקשת .

39. גם טענתה של המבקשת כי עבירת המשמעת התיישנה אינה נכונה. המשיבה הפנתה את בית הדין בענין זה לפרק 40.25 לתקשי"ר . בסעיף 40.253(א) נקבע:

" הרשעה משמעתית שמקורה בפסק דין של בית הדין למשמעת, תימחק בחלוף 17 שנים מיום מתן פסק הדין החלוט";

מכאן שהעבירה טרם התיישנה.

40. ואולם מעיון בפרוטוקול בעמ' 41 ושוב, בעמ' 51, מתברר כי מועלית על ידי מר גבאי טענה לארוע משמעתי נוסף שארע למבקשת בשנת 2006, ארוע אשר הסתיים (ככל העולה מן הפרוטוקול) בתוצאה חיובית מבחינת המבקשת, ואשר לגביו לא ערערה המשיבה. על אף זאת נמצאת המבקשת בפי מר גבאי "אשמה". הנושא לא הועלה בפני המבקשת כלל ולא ניתנה לה כל הזדמנות להתיחס אליו.

נראה גי לפחות בעיניו של מר גבאי , היה לכך משקל בשאלה האם המבקשת הינה מועמדת ראויה, והוא חוזר על פני עמודים שלמים בפרוטוקול הדיון על המילים "בושה" וכיו"ב , כאשר לדבריו הוא יתקשה להסביר לעובדים מינויה של המבקשת. אם כן , שיקול זה היה שיקול משמעותי, אך הוא הועלם מעיניה של המבקשת.

41. זכות הטיעון הינה המסד אשר רק בהתקיימו יכולה היתה להתבסס בחינה ראויה של מועמדותה של המבקשת. אנו מוצאים כי בעיקר בנושא העמידה בתנאי הסף נפגעה מאופן מהותי זכות הטיעון של המבקשת .אם המבקשת אינה יודעת כי דלת הכניסה למכרז יתכן וטרם נפתחה בפניה- והיא מתמודדת בו לתומה- המדובר בפגם היורד לשורשו של מכרז.


דעה קדומה
42. טוענת המבקשת כי חברי הועדה מר גבאי והגב' סיני לקו בדעה קדומה כלפיה והיות וקולם הוא שבסופו של יום קבע את תוצאות המכרז, יש לפסלן.
המשיבה טענה כי אף שלה"ה סיני וגבאי היתה דעה קודמת על המבקשת מתוקף היכרותם בענייני עבודה עמה, הרי שאין הדבר עולה כדי דעה קדומה וכי דעה קודמת הינה מותרת אף לגיטימית כעולה בבג"ץ 3751/03 יוסי אילן- עירית תל אביב יפו, פ"ד נט(39 817) (להלן: "ענין יוסי אילן").
בענין יוסי אילן הגדיר כב' השופט (כתארו אז) מ. חשין את ההבדל בין דעה קדומה ככזו "שאינה ניתנת להבקעה" לבין דעה קודמת- כזו הניתנת לשינוי ושאינה פוסלת את האוחז בה מלהשתתף בוועדה.

43. לאחר ששמענו את מכלול הראיות, הגענו לכלל מסקנה לכאורה, כי אכן עמדה כנגד המבקשת "דעה קדומה"- או בלשון אחרת, התגבשה אצל חלק מחברי הועדה ,עוד קודם הדיון בה כי יהא אשר יהא, המבקשת לא תוכל לזכות במכרז.

44. מר גבאי אמר בדיון בפנינו (עמ' 19 ש' 4-6) "באתי עם דעה קודמת בשום אופן לא עם דעה קדומה. מבחינתי דעה קדומה בלתי ניתן לשכנוע לא יעזור בית דין. אני בא נעול שלא תזכה".
והנה האמירות מפי מר גבאי בוועדה, נופלות בגדר הגדרתו הוא לגבי דעה קדומה ביחס למבקשת- ביניהן האמירה "היא לא תזכה, היא לא תזכה" (עמ' 39) וכן : " היא לא מועמדת בשבילי" (עמ' 47) והכתרת זכיה תאורטית שלה במילה "בושה" חזור ותאר (עמ' 39, 40, 45 ועוד הרבה מקומות אחרים) .

45. דברים אלה נאמרו בעוד שמנגד מר גבאי אישר כי כאשר מילאה התובעת בפועל (על אף העדר מינוי מסוג כלשהו) את תפקידו של מר ברזון, היה הדבר לשביעות רצונו- (כך אמר , על פי הראיות, לפני המכרז (ר' נספחים א' לתצהיר המבקשת), כך אמר גם במכרז (עמ' 53), וכך גם אחריו בבית הדין (עמ' 19 ש'29).) היה אפשר לצפות כי מועמדותה של המבקשת כבעלת הנסיון בתחום הנדרש תבחן באור חיובי ואולם מן הפרוטוקול עולה כי הדבר כלל לא נשקל לצרכי בחינת התאמתה לתפקיד דנן (אלא לכל היותר לצורך קידומה בתפקיד אחר- עמ' 53 לפרוטוקול הוועדה). הדבר מעלה חשש כבד לכאורה כי העמדה שהמבקשת לאו מועמדת היא, חסמה בפני חלק מחברי הועדה את היכולת לאפשר למבקשת בפועל להתמודד במכרז.

46. מששמענו הקלטת הדיון התרשמנו גם כי הדיון התנהל בטונים גבוהים בסגנון בוטה שצוטט בחלקו על ידי המבקשת, ובמעורבות אישית טעונה הן מצד מר גבאי והן מצד מר דהאן אשר על פניו נראה כי אף הוא אינו מטה אוזן לכל אפשרות כי מישהו לבד מהמבקשת יזכה במכרז. אין בית הדין יכול לדעת אם זוהי התנהלותם הרגילה של דיוני ועדות המכרזים במשיבה ואולם מתוך הפרוטוקול עלה כי אין הדבר כך , ולא יפלא כי מר קמון הציע להוציא מן הפרוטוקול את חילופי הדברים אשר היו "קצת מעבר ל.." (עמ' 59)

47. דברים אלה מחזקים את מסקנתנו כי חלק מחברי הועדה באו בדעה מגובשת בדעה קדומה ונעולה (לשני הכיוונים) לדיון ולא ניתן היה בפועל לשנותה.

48. במקרה דנן , לאור הרכבה של הוועדה , היו תוצאותיה של אותה דעה קדומה הרות אסון מבחינת המבקשת באשר בדעה משותפת אחזו הן מר גבאי והן הגב' סיני ואין ספק כי השפיעו –כצפוי - גם על עמדתו של מר קמון. לענין זה התיחס כב' השופט חשין בענין יוסי אילן בציינו

".. (ש) תפוח מקולקל בתיבה עלול להגיע תפוחים אחרים אף הם. אכן, חבר ועדה שגיבש עמדתו- או חבר ועדה המחזיק בדעה קדומה- יכולה להשפיע על חבריו האחרים לוועדה , בין באמירות מפורושות בין באמירות עקיפין, ואם יכול הוא להשפיע , חזקה עליו שינסה להשפיע, וכך אם עמדתו של אותו חבר ועדה נתקגבשה בנסיבות הפוסלות את קולו, מעביר הוא ממילא את נגיף הפסלות לחבריו האחרים לוועדה אף הם." (שם בעמ' 843).

כך הדבר כאשר, כבענין יוסי אילן, המדובר רק בשני חברי ועדה הנגועים בדעה מגובשת מראש, ומהוים רק מיעוט. ודאי ודאי שהדבר נכון כאשר מדובר במי שמהווים מחצית הקולות.

49. ואכן, מן הפרוטוקול עולה כי מר קמון תמך מלכתחילה במבקשת (ר'עמ' 16 לפרוטוקול הועדה) ואולם לאחר שנוכח בהתנהלות הדיון בוועדה , הגיע לכלל מסקנה כלשונו בעמ' 51: "ציון , אני רוצה להגיד לך משהו. אני לא מדבר על מה שהיה לפני עשרים שנה, לגבי דבר שתמיד יושב על בן אדם. אבל מה ששמעתי עכשיו על תפקוד השוטף שבמערכת היחסים פה עם ההנהלה כאן אני לא יכול להתעלם מזה תשמע.. מה גם שהוא צריך לבוא לקראת זאת אומרת הוא כבר צבר איזה שהוא דעה עליו, שזה מכריע לו מאד בעבודה..." (הדגש של הח.מ). לאחר דברים אלה מחליט מר קמון לחזור בו מתמיכתו במבקשת ולהעבירה למועמדת אחרת, אך לא למר קמחי.

טענות המשיבה לפגמים בפורום הוועדה

50. איננו מוצאים לנכון לקבל טענת המבקשת באשר לפגם שנפל במספר חברי הועדה.מקובל עלינו , כי בנסיבות העדרו של מר כחלון ולאור הוראות סעיף 47 לנוהל איוש משרה ע"י מכרז (נספח יא לתגובת המשיבה) , ניתן היה לנהל את הוועדה גם בפורום של ארבעה .

51. אשר להשתייכותם של מר גבאי והגב' סיני ל"אותו מחנה", ולטענה כי נפל פגם מעצם השתתפות בעל תפקיד (מר גבאי) וכפיפו הישיר (גב' סיני) בוועדה:
סעיף 38 ג' וה' לנוהל נספח ט"ז החל לענין מכרזים למשרה מסוג המשרה דכאן, קובע כי בועדה ישבו עד 9 חברים ולא פחות משלושה כאשר "בכל מקרה יוזמן מספר נציגים שווה מלשכת המנהל הכללי או ממינהל משאבי אנוש, מהנהלת האגף ומארגון העובדים" (סעיף 38ה)(3)).
משבענין דכאן משוייכת המשרה למינהל משאבי אנוש, הרי שנציגי משאבי אנוש יכולים לשבת בשני כובעים שונים- "מינהל משאבי אנוש" ו"הנהלת האגף". על כן נציגות של שניים מהם- כל אחד בכובע אחר, אפשרית ואף מתחייבת .

52. מאידך אנו סבורים כי דווקא בשל הנסיבות המיוחדות של ההרכב המתחיב למינוי משרה במינהל משאבי אנוש, היה מקום כי כי שני הנציגים יבואו מתוך שני "תחומים" רחוקים ככל הניתן זה מזה. ודאי אין מקום כי השניים יהיו כאלה שאחד מהם כפוף באופן ישיר לאחר. הדעת נותנת כי בנסיבות אלה לא יוכל העובד הכפיף להפעיל שיקול דעת עצמאי לחלוטין. (השוו' דבע מח 3-168 ודבע מח 3-130 מרדכי אלפריח נ' המל"ל שם קבע כב' השופט אדלר: "(ה) להמלצת מנכ"ל משקל מיוחד, והיא איננה "המלצה" שלא תשפיע על ועדה שמורכבת כולה מעובדים שכפופים לו").
הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מתברר מן העדויות כי גם בשאלת עמידת מועמדים בתנאי הסף פעלה הגב' סיני בהתאם להנחית מר גבאי. הכיצד יש להניח כי יכולה היתה בשלב המכרז גופו שלא להיות מושפעת מעמדתו של הממונה עליה?
לא מצאנו ממש בתשובת המשיבה לענין זה לפיה עובדה היא כי כמועמדים ב"מקום השני" בחרו הגב' סיני ומר גבאי מועמדים שונים. בנסיבות אלה כאשר לא היה ספק של ממש כי מר קמחי יבחר וימונה . בנסיבות אלה אין כל נפקא מינה לזהותו של המועמד מדרג שני.

53. המשיבה טענה כי על זהות חברי הועדה היה על המבקשת לעמוד ולהתריע בטרם המכרז ולא בדיעבד עם הוודע תוצאותיו.
בבקשתה טענה המבקשת כי כלל לא היתה מודעת לכך שלגב' סיני זכות הצבעה בוועדה ואף לא כי הצביעה במכרז הפנים. כאשר נשאלה מדוע, היות ובפועל ידעה מי צפויים להיות חברי הועדה במכרז דנן, לא התנגדה לחברותם של ה"ה גבאי וסיני על רקע מכרז הפנים הבהירה כי סברה כי הינם רק 2 מתוך 5 ולפיכך יש לה סיכויים לשכנע את היתר (עמ' 5 ש' 26 ואילך) . הסבר זה אינו מצדיק כשלעצמו שמיטת טענת השיהוי בענין זה.
עם זאת טענת שיהוי אינה טענה שעצם קבלתה מביאה באופן טכני לסילוק טענה על הסף. הלכה היא כיעל בית המשפט להפעיל שיקול דעת ולגזוראת תוצאת השיהוי על פי איזון בין האינטרסים של הצדדים והאינטרס הציבורי בהשלטת החוק. לצורך כך יבחן עד כמה השיהוי מלמד על ויתור של המבקשת על טענותיה (שיהוי סוביקטיבי), עד כמה נפגע אינטרס המשיבים (שיהוי אובייקטיבי), ועד כמה יפגע שלטון החוק מדחיית הטענה שנמצאה מוצדקת לגופה מטעמי שיהוי (ר' בג"ץ 2285/93 אוסי נחום- גיורא לב פ"ד מח(5) 630 מפי כב' השופט זמיר).
בניסיבות הענין ועם כל הקושי שבדבר אנו מוכנים לקבל הסבריה של המבקשת ולא למנוע שמיעת הטענה לגופה בשל השיהוי וזאת לאור מהותה ובהתחשב בכך שטענה זו אינה היחידה הנוגעת לפגם יסודי בהליך המכרזי.

מינוי בפועל
54. לטענה לענין מינויה או אי מינויה של המבקשת בפועל למשרה בחודשים שבהם נעדר מר ברזון. במסגרת הליך זה אין צורך להכנס לשאלה מדוע לא מונתה בפועל המבקשת לממונה בתקופה שבו שימשה למעשה בתפקיד זה. נציין עם זאת , כי מקובלת עלינו עמדת המשיבה כי בין אם שמשה בפועל בתפקיד ללא "מינוי בפועל" ובין אם היה ניתן לה מינוי שכזה, אין בכך בכדי לתת לה עדיפות בהתמודדות על המשרה. מובן עם זאת, כי ככל שעובד צבר נסיון בבבצעו משימות מסוימות המוטלות על נושא משרה, נסיון זה רלבנטי לבחינת התאמתו למשרה .

העולה מן המקובץ
55. כאמור מעלה , לא בנקל יקבע בית הדין כי יש לבטל תוצאותיו של מכרז. כאשר דן בית הדין בבקשה כגון זו שבפנינו, עליו להביא בחשבון לא רק את הטענות בדבר פגמים שנפלו בהתנהלות המכרז אלא גם את משקלם אל מול הפגיעה הצפויה בזכויותיו של הנבחר לתפקיד. לא כל פגם שנפל בהליך מצדיק את ביטול החלטת ועדת המכרזים. רק "פגם היורד לשורשו של ענין" מצדיק ביטול שכזה. את השאלה האם מדובר בפגם שכזה יש לחפש במטרת המכרז- שהיא מציאת המועמד המתאים ביותר למשרה בתנאים של שוויון והגינות (ר' לענין זה ע"ע (ארצי) 621/07 גונן –זוארץ (פס"ד מיום 21.9.2008)

56. בענייננו נפלו בהליך מספר פגמים:

א. מן המבקשת נמנעה זכות הטיעון הן בנושא מעמדה כמועמדת מן המנין במכרז והן בנושא ארוע משמעתי משנת 2006. פגיעה בזכות הטיעון הינה חמורה כשלעצמה.

יתר על כן- בכל הנוגע לשאלה האם עמדה בתננאי הסף- משמעות הדבר כי המשיבה מנעה מן המבקשת להראות כי יש בידיה "מפתח הכניסה" למכרז. נמנעה ממנה האפשרות לשכנע כי היא ראויה לעמוד לבחינה בתנאי שוויון מול מועמדים אחרים. אין המדובר בטיעון לענין שולי, אלא לעיקרו ויסודו של מעמדה בהליך.

ב. שויון בין המועמדים הינו מנשמת אפו של ההליך וכאן הצגת הספק בדבר העמידה בתנאי הסף העמידה את המבקשת גם בתנאי אי שויון וזאת כאשר עולה מתוך הראיות לכאורה שבפנינו, שערי "תנאי הסף" הורחבו והוגמשו עבור מועמדים אחרים ובכלל זה כלפי מר קמחי . הגמשה זו נעשתה הן לענין משמעות "יחידה גדולה" שנסיון בניהולה נדרש והן באשר למשמעות הדרישה לנסיון בניהול בתחום משאבי אנוש. אי שווין בין המועמדים הינו פגם אשר אף הוא יורד לשרשו של ענין.

ג. נראה לכאורה כי המבקשת עמדה בפני ועדה אשר חלק מחבריה באו עם דעה מגובשת וללא לב פתוח ונפש חפצה לשמוע אותה ולבחון באופן ענייני את טענותיה. נראה כי משנתקבע בדעתם של חלק מחברי הועדה כי ישנה בעיה בעצם מועמדותה של המבקשת- היו כבר נעולים ביכולתם לבחנה לגופה.
יוער כי לא מן הנמנע כי דווקא הטענה לאי עמידת המבקשת בתנאי הסף הינה האילן בו נתלתה המשיבה בכדי למנוע דיון ענייני במועמדות המבקשת מנימוקים אחרים אשר הוסתרו.
כך או כך מצאנו כי נפש חפצה לא היתה כאן וההתבטאויות הן בדיון בבית הדין והן בועדה מדברות בעד עצמן לענין זה.

ד. כאמור , גם בציוות הרכב הוועדה נפל פגם מהותי באשר ישנו חשש כבד כי נשללה מאחת מחברי הועדה להפעיל שיקול דעת עצמאי ואובייקטיבי. עצמאותם ושיקול דעתם הבלתי תלוי של חברי הוועדה הינה מן היסודות אשר בלעדיהם תכשל מטרת המכרז למצוא את הטובים והראויים ביותר לתפקיד. פגם כאמור יורד לשורשו של ענין .

58. לאור כל אלה ,אנו סבורים כי בנסיבות הענין אף אם לא כל אחד מהפגמים דלעיל, כשלעצמו יורד לשורשו של ענין , עד כדי התערבות בהליכי המכרז, הרי שחלקם הינו כזה, ומכל מקום הצטברותם מצדיקה התערבות בהליכי המכרז.

מאזן הנוחות
59. אכן אל מול זכויותה של המבקשת שנפגעו, עומדות גם זכויותיו של מר קמחי, שאיש לא טען כי נפל פגם כלשהו בהתנהלותו. ואולם משבאנו לכלל מסקנה כי האופן שבו נוהל המכרז פגע בשוויון בין המתמודדים , ופגע בזכות הטיעון של המבקשת- הרי למעשה לא נוהל מכרז תקין וזכייתו של מר קמחי לא הושגה בהליך תקין. השארת המצב על כנו משמעה למעשה הכשרתו של הליך שבו לא ניתנה למבקשת הזדמנות הוגנת להתמודד על המשרה ומשכך- פגיעה בלתי הפיכה בה. קביעתנו הלכאורית כי תוצאות המכרז בטלות וכי אין מר קמחי רשאי לאייש המשרה בשלב זה, וודאי פוגעות בו ואין אנו מקלים בכך. ואולם אין פגיעה זו בלתי הפיכה , שכן פתוחה בפניו הדרך להתמודד בהליך תקין . כישוריו ויכולותיו של מר קמחי יוכלו להתחרות, הפעם בתנאי שוויון, מול כישוריהם של המבקשת ושל המתמודדים האחרים. גם העובדה כי בפועל לא נכנס עדין לתפקידו, וכן כי הינו משמש בתפקיד אחר בעיריה כל העת ודאי מקלה על תוצאה זו.

60. משהגענו לכלל מסקנה זו, אנו קובעים לצרכי הליך זה, כי אין מקום לאיוש המשרה על ידי מר קמחי לאור הפגמים המהותיים שנפלו בהליך המכרז בו נבחר (ושלא בעטיו, כאמור).

61. נתנו דעתנו לשאלת הבטלות היחסית המתחייבת בהליך דנן על פי העקרונות המנחים שנקבעו בפסה"ד בענין גילה שנער והגענו לכלל מסקנה כי בנסיבות אלה ולאור הפגמים המהותיים שנפלו בהליך המכרז דנן , אין מנוס מעריכת מכרז חדש.

לאור העובדה כי כעולה ממוצג ת/1 היו הדעות חלוקות באשר למיקומם של המשתתפים האחרים במכרז מחד- ועל מנת שלא לפגוע בסיכוייהם של איזה מאלה שהתמודדו בו מאידך, הרי שיש לקיים מכרז חדש בהשתתפותם של המתמודדים במכרז נשוא הליך זה בלבד .

62. לאור הממצאים דלעיל (ביחס לה"ה גבאי, סיני ודהאן) , אנו קובעים כי אין לאפשר קיומו של המכרז בפני ועדה המורכבת שבה ישתתף איזה מהם. לפיכך תדאג המשיבה לזימון ועדה בהרכב חדש.
אנו מודעים לדבריה של הגב' סיני בעדותה לפיה ישנם 5 יושבי ראש לוועדות המכרזים, אחת מהם היא הגב' סיני, אחרת התמודדה במכרז ושלוש האחרות יושבות ראש בוועדות הממנות בעלי תפקידים נמוכים יותר. כמו כן אנו מודעים אנו לקושי הנובע מכך שנציגי אגף משאבי אנוש אמורים להשתתף בוועדה הן מכח היות המשרה שייכת למשאבי אנוש והן היות ונציג משאבי אנוש משתתף בכל וועדת מכרזים, ואולם בנסיבות אלה אין מנוס מבחירת הרכב אחר לוועדה, ובהתחשב בגמישות המתאפשרת בבחירת נציגים, כעולה מסעיף 38 לנוהל – הדבר בר ביצוע. מכל מקום, וככל שלא ימצאו חברים מתאימים מבין חברי העיריה, תוכל להעזר בגורמים חיצוניים ראויים.

סוף דבר , הבקשה מתקבלת – המכרז על תוצאותיו דינן להבטל ויעשלערוך מכרז חדש על פי הקריטריונים שנקבעו לעיל.

המשיבה תשלם הוצאות המבקשת וכן הוצאותיו של המשיב מס'2, אשר נקלע למצב דנן שלא בטובתו ועל לא עוול בכפו, בסך 8,000 ₪ לכל אחד.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מהו מכרז ?

  2. מכרז תפור

  3. הקפאת מכרז

  4. מסמכי המכרז

  5. פסילת מכרזים

  6. אומדן מכרזים

  7. פגם טכני במכרז

  8. תנאי סף במכרז

  9. מכרז מכון רישוי

  10. מכרז לביצוע נקז

  11. פגם מהותי במכרז

  12. מכרז כריתת עצים

  13. ביטול מכרז פומבי

  14. הארכת פטור ממכרז

  15. עתירה לאכיפת מכרז

  16. זכות הטיעון במכרז

  17. פיצויי קיום במכרז

  18. המלצה לפסול מכרז

  19. מכרז ערוץ המוסיקה

  20. תיאום הצעות במכרז

  21. תנאים במכרז ציבורי

  22. פתיחת מעטפות מכרז

  23. הצעה גירעונית במכרז

  24. מכרז של חברת החדשות

  25. מכרז שיפוץ בית ספר

  26. פירוש תנאי סף במכרז

  27. היעלמות מעטפה במכרז

  28. תנאים מקפחים במכרז

  29. הערכת מועמדים במכרז

  30. אי פרסום מכרז חיצוני

  31. ביטול מכרז ללא הסבר

  32. אי מימוש זכייה במכרז

  33. ניגוד עניינים במכרז

  34. הצעה אחת בלבד במכרז

  35. טיאוט רחובות - מכרז

  36. אורכה להגשת מסמכי מכרז

  37. הצעה תכסיסנית ‏במכרז

  38. ביטול מעשה עשוי במכרז

  39. הצעה נמוכה מדי במכרז

  40. פגם בתנאי הסף של מכרז

  41. ביטול החלטה לבטל מכרז

  42. נוסח לא ברור של מכרז

  43. מכרז של משרד החקלאות

  44. מכרז לבניית בריכת מים

  45. חוסר ודאות הצעה במכרז

  46. פגם בכל ההצעות במכרז

  47. זכות עיון במסמכי מכרז

  48. מקבילית הכוחות מכרזים

  49. בקשה לפסילת זוכה במכרז

  50. בקשה לעיון במסמכי מכרז

  51. ביטול מכרז למינוי מנהל

  52. תנאי סף להשתתפות במכרז

  53. מכרז תעודות זהות חכמות

  54. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  55. מכרז לביצוע סקר מקרקעין

  56. פסילת מועמד במכרז פנימי

  57. הגבלת מספר הזוכים במכרז

  58. מכרז לרכישת מכונת צילום

  59. עריכת מכרז עירייה סלולר

  60. מכרז הסעות במשרדי הממשלה

  61. ניסיון קודם כתנאי במכרז

  62. פגמים במכרז מועצה מקומית

  63. מכרז ביטוח מועצה מקומית

  64. דרישת ניסיון כתנאי במכרז

  65. פגם במכרז של משרד הפנים

  66. דרישת ותק כתנאי סף במכרז

  67. ביטול מכרז של הקרן הקיימת

  68. ערעור על פסילת הצעה במכרז

  69. החזר הוצאות השתתפות במכרז

  70. מכרז מינויים בחברת החשמל

  71. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  72. פרסום מכרז ע''י מפרק חברה

  73. הפרת צו שיפוטי בהליכי מכרז

  74. דחיית ''הצעה יחידה'' במכרז

  75. תביעה נגד המכרז של המדינה

  76. ניסיון קודם של משתתף במכרז

  77. ביטול מינוי שנעשה ללא מכרז

  78. פסילת ההצעה הכי זולה במכרז

  79. בקשת ארכה לתשלום לפי מכרז

  80. השפעת עדכון מחירים על מכרז

  81. סיום תקפות רשיון במהלך מכרז

  82. בקשה לפסילת מכרז לאיוש משרה

  83. ביטול מכרז לאחר פתיחת הצעות

  84. ביטול קבלת הצעות מחיר במכרז

  85. גביית דמי היתר מזוכה במכרז

  86. בקשה למתן צו זמני בהליך מכרז

  87. החזר כספי בעקבות זכיה במכרז

  88. היכרות מוקדמת עם מועמד במכרז

  89. ביטול הודעה על ביטול מכרזים

  90. פסילת הצעה במכרז בשל פגם טכני

  91. מכרז זכויות שידורי רדיו בצפון

  92. דחיית ההצעה הזולה ביותר במכרז

  93. ביטול מכרז לאחר צו התחלת עבודה

  94. תקופת התקשרות בלתי סבירה במכרז

  95. מכרז להנחת צנרת השקיה בקולחין

  96. עתירה לבטל את החלטת ועדת המכרזים

  97. פסילת הצעה במכרז בגלל סוג המטבע

  98. תשלום בחסר על עבודה במסגרת מכרז

  99. רשות שדות התעופה מכרזים פנימיים

  100. אי קבלת הזמנה לשלב השני של מכרז

  101. דוגמא לתביעה לביטול מכרז שהתקבלה

  102. הורדת מחיר הצעה במכרז לאחר זכיה

  103. בחינת כדאיות כלכלית של מציע במכרז

  104. שלילת מעמד משתתף בעל כשירות במכרז

  105. אי ביטול מכרז פגום מחמת מעשה עשוי

  106. אי עמידה בלוח זמנים - הצעה במכרז

  107. פניה לבית המשפט בעניין זכיה במכרז

  108. שינוי תנאים במכרז לאחר פתיחת הצעות

  109. פיצויים על פגמים בהצעה מתחרה במכרז

  110. ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  111. דיון בהצעות שלא הוגשו לתיבת המכרזים

  112. ביטול זכיה במכרז עקב איחור בתשלומים

  113. מסירת פרטים לא נכונים של מועמד במכרז

  114. הגבלת הזמן על זכות העיון במסמכי מכרז

  115. טענה להפסדי רווחים בעקבות ביטול מכרז

  116. הפסד במכרז למרות הצעת ההצעה הכי זולה

  117. עמידה בתנאי מכרז - דיני תכנון ובנייה

  118. פגיעה באינטרס הציבורי בגלל עיכוב מכרז

  119. האם בית המשפט יכול לשנות תוצאות מכרז ?

  120. טופס הזמנת הצעות למכרז - תנאים מקדמיים

  121. בקשה למניעת עיכוב בכניסה לתפקיד נבחר במכרז

  122. האם אפשר לעכב מינוי לתפקיד באמצעות מכרז ?

  123. בקשה לבית המשפט העליון להפסקת הליכי מכרז

  124. ערעור על תוצאות מכרז בשווי מיליארדי שקלים

  125. תביעה לביטול זכיה במכרז בגלל שיקולים זרים

  126. הכרזת בית משפט על ההצעה הזולה ביותר במכרז

  127. פרסום מכרז חדש באותם תנאים לאחר ביטול מכרז

  128. מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים

  129. פסילת הצעה במכרז בשל פגם בהתנהגות במכרז קודם

  130. פטור מחובת המכרז: תקנה 3(23) לתקנות חובת המכרזים

  131. האם מותר לשנות את תנאי הניקוד ותנאי הסף במכרז ללא הודעה ?

  132. אי מילוי תנאי בחוזה למכירת נכס קדם מכרז מקרקעין ו/או גרימה להפרתו

  133. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון