דוגמא להחלטה בנושא העלאת טענת סמכות עניינית ביוזמת בית המשפט: על-פי החלטה מיום 10.6.2012 הגישו הצדדים טיעוניהם בשאלת הסמכות העניינית לדון בהליך. להלן החלטתי בסוגיה זו. א. ההליך והצדדים לו 1. התובעים, אחים בגירים, הינם שניים מילדיה של המנוחה י.ח. ז"ל שהלכה לעולמה ביום 5.10.2008 (להלן המנוחה). בחייה היתה המנוחה בעלת הזכויות במשק במושב (להלן המשק). התובעים ירשו את עזבון המנוחה על-פי צוואתה שקויימה ביום 14.9.2009. 2. נתבע 3 הוא נכד של המנוחה; נתבעת 4 היא אשתו של נתבע 3 (להלן יחדיו הנתבעים). הנתבעים אינם נמנים על יורשי המנוחה. 3. בחודש ינואר 2007 או סמוך לכך נטלו המנוחה והנתבעים כמה הלוואות מן הנתבע 1 (להלן הבנק) בסך נומינלי של 328,000 ₪, 300,000 ₪ ו- 52,900 יורו. בנוסף, כך על-פי כתב-התביעה, נחתם בין המנוחה והנתבעים מצד אחד לבין הבנק מצד שני הסכם משכנתא מסגרת להעמדת אשראי/הלוואות בסך כולל של 920,000 ₪ (להלן ההלוואות). זכויות המנוחה במשק שועבדו לבנק להבטחת סילוק ההלוואות; בגין השיעבוד נרשם משכון על זכויות המנוחה במשק לטובת הבנק (להלן המשכון). 4. לאחר פטירתה של המנוחה פתח הבנק בהליכים למימוש המשכון בתיק הוצל"פ X. במסגרת הליך זה מונתה נתבעת 2 ככונסת נכסים מטעם הבנק (להלן הכונסת). 5. התובעים הגישו נגד ארבעת הנתבעים את התובענה דנן, בה עתרו לסעדים כלהלן: ראשית, בציר היחסים שבין התובעים לבנק - להצהיר על בטלות המשכון שנרשם על משק המנוחה; שנית, ליתן צו מניעה שיאסור על הבנק והכונסת לפעול למימוש המשק בתיק ההוצאה לפועל; שלישית, לחייב את הנתבעים 4-3 לשלם לתובעים סך 920,000 ₪ על-יסוד עילות שונות מדיני עשיית עושר ולא במשפט. בתוך כך עתרו התובעים להצהיר כי הם בעליו של מבנה מגורים אותו נטלו נתבעים 4-3 מחצר המשק (להלן המבנה) וכי על הנתבעים להשיב לתובעים מבנה זה או לשלם להם את שוויו. 6. בהחלטה מיום 10.6.2012 הוריתי לבעלי-הדין להגיש טענותיהם בשאלת סמכותו העניינית של בית-משפט השלום להידרש לתביעה בהתייחס לסעדים שעניינם בהצהרה על בטלות משכון וזכויות הבעלות במבנה. בא-כוחו של תובע 2 לא התייצב לקדם-המשפט בו ניתנה החלטה זו ולא הגיש טענותיו בעניין זה. בעלי-הדין האחרים הגישו טענות בכתב על-פי ההחלטה. ב. דיון והכרעה 1. אין מאום בכך שהנתבעים לא העלו טענה באשר לסמכותו העניינית של בית-משפט השלום לדון במלוא הסעדים שנתבעו בהליך זה. שלטון החוק מחייב להימנע ממצב בו ידון בית-משפט בסעד שאיננו בסמכותו העניינית [שלמה לוין הפרוצדורה האזרחית החדשה: מבוא ועקרונות יסוד 107 (מהדורה שניה, 2008)]. בגדרן של הסמכויות הנתונות לו בקדם-משפט רשאי בית-משפט להידרש לשאלת הסמכות העניינית מיוזמתו הוא וראוי שכך יעשה אם קיים ספק בעניין זה, אפילו לא עוררו הנתבעים טענה באותו עניין [ר' תקנה 143(8) לתקנות סדר הדין האזרחי; בג"ץ 2117/99 מנסור נ' בית הדין השרעי לאיזור התיכון - טייבה, פ"ד נד(1) 211, 214 (2000), רע"א 4472/10 Proneuron Biotechnologies, Inc. נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, בפסקה כ"ו (טרם פורסם 6.10.2010). 2. מטיעוני הנתבעים ומתגובת תובע 1 עולה שאין בין הצדדים מחלוקת על כך שהמבנה הינו בגדר מיטלטלין, מהיותו מבנה יביל. במצב דברים זה מוסמך בית-משפט השלום לדון בתביעה הנסבה עליו, זאת לא רק בהתייחס לסעד הכספי החלופי אלא גם בכל הקשור לסעד ההצהרה. תוצאת הדבר היא שכל הסעדים שהתבקשו בציר המחלוקת שבין התובעים לבין נתבעים 4-3 מצויים בסמכות עניינית של בית-משפט השלום. 3. לטענת הבנק התייתר סעד הציווי לאחר הגשת התביעה שכן החוב בתיק ההוצל"פ שולם, תיק המימוש נסגר ומינויה של הכונסת בוטל. לא מצאתי התייחסות לכך בתגובת התובע. הלה לא טען אלא זאת שסעד הציווי טפל לסעד ההצהרה שהתבקש על-אודות בטלות המשכון. יש להידרש אפוא לשאלה איזו ערכאה דיונית מוסמכת לדון בסעד שעניינו בבטלות המשכון ובסעד הציווי שנלווה אליו. 4. לטענת התובע זכותה של המנוחה במשק, וכך גם זכויות התובעים-יורשיה אשר באים בנעלי המנוחה, הן זכויות חוזיות, ולא זו בלבד אלא שהן זכויות חוזיות מזן נחות שאינן עתידות להבשיל לכדי זכות במקרקעין. עסקינן בזכויות של בר-רשות אשר נשלטות על-ידי המערכת החוזית שבין מינהל מקרקעי ישראל, האגודה השיתופית הרלוונטית ובעל הזכויות בנחלה. על כן צריכה הסמכות לדון בסעד הנוגע לבטלות המשכון שנרשם על המשק להיקבע על-פי שוויו; כלל זה מוליך למסקנה כי במקרה דנן נתונה הסמכות לבית-משפט השלום. לשם השוואה, אילו דובר בזכויות קניין במקרקעין ששועבדו לבנק במשכנתא אזי היה בית-המשפט המחוזי מוסמך לדון בתביעה לקבוע את בטלות השיעבוד. כפי שיובהר להלן, אין בידי לקבל טענה זו. 5. ההבחנה בין זכויות קניין לבין זכויות אובליגטורית במקרקעין, כמוה כהבחנה בין זכויות חוזיות מסוגים שונים ביחס לנכס מקרקעין, אינה חזות הכול, ודאי לא בגדר 'תורה מסיני'. עם כל חשיבותן, מדובר בהבחנות שימושיות שנועדו להעמיד כלי עזר להכרעה בסוגיות משפטיות שונות. בה בשעה אין להפוך את ההבחנה, שאינה אלא כלי-עזר לניתוח, לדיון ולהכרעה, למהות עצמה. ודאי שאין לעשות את ההבחנה אמצעי לטשטוש המהות. אכן, בהקשים מסויימים יהא בהבחנה בין סוגים שונים של זכויות במקרקעין כדי לסייע בקידום הדיון, באופן שיעשה אותה הבחנה מועילה ורלוונטית בהכרעת הדין [כך, למשל, בהקשר של תחולת תקנת השוק לפי סעיף 10 לחוק המקרקעין; ר' ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204 (1981)]. במקרים אחרים, וכזה הוא המקרה דנן, מדובר בהבחנה שלא זו בלבד שאינה מועילה אלא שהיא הופכת טפל לעיקר ומכבידה על זיהוי הערכאה המוסמכת לדון בהליך. אין חולק על כך ש"נושא הסמכות העניינית צריך להיות ברור ופשוט, על מנת למנוע טילטול המתדיין מערכאה לערכאה, וכדי לחסוך זמן שיפוטי יקר בבירור שאלה מקדמית של סמכות עניינית" [ת"א (חי') 348/03 קעדאן נ' לחאם, סעיף 11 (לא פורסם, 23.3.2003). לירידת קרנה של ההבחנה בין זכות קניין לבין זכות אובליגטורית במקרקעין, כשיש בכך כדי לשרת עניינים שבמהות העומדים לדיון, ר' גם ע"א 6035/07 חברת החניון המרכזי בבת ים בע"מ נ' אשורי, פסקות ל'-ל"א (טרם פורסם, 5.7.2010)]. 6. סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] קובע את גדר סמכותו של בית-משפט השלום בעניני מקרקעין. הוא נסמך על הבחנה בין תביעות בנושאי חזקה, שימוש וחלוקה של מקרקעין שהינן בסמכותו הייחודית של בית-משפט השלום לבין תביעות בדבר חכירה לדורות ותביעות אחרות הנוגעות למקרקעין שבהן לא ידון בית-משפט השלום ואשר נתונות לסמכותו השיורית הייחודית של בית-המשפט המחוזי לפי סעיף 40(1) לחוק זה. זו לשון הסעיף: תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין. ודוק: בסייגו את סמכותו של בית-משפט השלום לדון בענייני מקרקעין לא נקט המחוקק לשון "לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות בעלות במקרקעין"; אין מדובר בהבחנה חד-ערכית שמוכרעת אך ורק בהתאם לטיב הזכות המשפטית שעומדת לדיון: חזקה ושימוש לבית-משפט השלום; חכירה ובעלות בבית-המשפט המחוזי. חלוקת הסמכויות בין שתי הערכאות מבוססת על הבחנה מורכבת יותר. ביסודה תפישתו של המחוקק כי תביעות בנושאים פשוטים ויומיומיים הקשורים בקרקע - כאלה שעיקרם מיצוי השימוש בנכס, להבדיל מעצם הזכות בו - ידונו בערכאה הדיונית הנמוכה יותר, בעוד שנושאים שקשורים בעצם הזכות בנכסי דלא-ניידי ידונו בערכאה הבכירה מבין שתי הערכאות המבררות. על כן לא נמסרה לבתי-המשפט המחוזיים סמכות יחודית לדון אך ורק בתביעות שעניינן זכויות חכירה ובעלות במקרקעין אלא סמכות רחבה יותר: בית-המשפט המחוזי הוסמך לדון "בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין". הבחירה אינה מקרית ויש לצקת בה את הפרשנות שתהלום אותה. הכלל הפרשני לפיו אין המחוקק משחית את מילותיו לריק מצדד בכך [ר' ע"א 8958/07 פקיד שומה תל-אביב-יפו נ' שבטון, בסעיף 32 (טרם פורסם, 18.8.2011)]. 7. תביעה שעניינה בתוקפו של משכון על זכויות בנכס מקרקעין כרוכה מניה וביה בקביעה מי מבין בעלי-הדין זכאי לאחוז בנכס. כך גם בענייננו: ככל שהמשכון תקף והחוב שלשמו ניתן לא יפרע תעמוד לבנק זכות לממש את המשכון בדרך של מכירת המשק תוך הפקעת זכויותיהם של התובעים בו. מאידך גיסא, לו תתקבל התביעה תהא משמעות הדבר שבתחרות בין התובעים לבין הבנק על המשק תהא ידם של הראשונים על העליונה. מכאן שגורל גוף הנכס שביטויו במשק הוא שעומד להכרעה. מדובר בתביעה מובהקת הנוגעת למקרקעין. התחרות בין הצדדים, התובעים מזה והבנק מזה, על הזכות לנהוג במשק מנהג בעלים - ובכלל זה על הזכות למוכרו לצד שלישי וליטול את התמורה שיניב המכר, אינה משנה מטיבה בשל כך שאין מדובר בזכות קניין במקרקעין אלא בזכות חוזית; אף אין נפקות לכך שעסיקינן בזכות חוזית שמקנה מעמד של בר-רשות. כאשר מדובר בתחרות בין בעל זכות בנכס מקרקעין לבין בעל משכון על נכס זה, וכאשר הכרעת בית-המשפט בשאלת תוקף המשכון תכריע למעשה בשאלת זהותו של הזכאי לנהוג בנכס מנהג בעלים, הסיווג המסורתי של זכויות לקנייניות ואובליגטוריות אינו מקדם את הדיון אלא דווקא מסבך אותו שלא לצורך. 8. פסק-דין ברוח זו, על-פיו כל תביעה הנוגעת למקרקעין - בין שמדובר בזכויות קניין בהם ובין בזכויות אובליגטוריות - מסורה לסמכות של בית-המשפט המחוזי, ניתן על-ידי כב' השופט עמית בה"פ (חי') 119/08 שוייצר נ' רפאל (טרם פורסם, 6.7.2008)]. בין השאר נקבע שם כך: המבחן הפשוט, היעיל והברור ביותר לקביעת הסמכות העניינית הוא מבחן הסעד, והפסיקה חזרה על הכלל לפיו הסמכות העניינית הולכת אחר הסעד - ראה, לדוגמה, ע"א 510/82 חסן נ' פלדמן, פ"ד לז(3) 1, 12 (1983); ע"א 03/ 2846 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529, 534 (2004). קריאה זהירה של סעיף 51(א)(3) מעלה כי בענייני מקרקעין, מצא המחוקק לחלק את הסמכויות בין בתי המשפט לא לפי טיבם של המקרקעין (זכויות רשומות או זכויות אובליגטוריות) אלא לפי הסעדים. סעדים שעניינם חזקה/שימוש/חלוקה מנותבים לבית משפט השלום, בין אם המקרקעין רשומים ובין אם לאו, בין אם שווי המקרקעין עולה על הסמכות הכספית של השלום ובין אם הוא בגדר הסמכות הכספית של השלום. כל יתר הסעדים שעניינם מקרקעין, [...] כל אלו מנותבים לבית המשפט המחוזי. ובקיצור, המבחן הוא מבחן הסעד ללא קשר אם התביעה היא לגבי מקרקעין רשומים או לגבי זכויות אובליגטוריות במקרקעין. [שם, בפסקה 9; ההדגשה במקור]. 9. לא נעלם מעיני שאין מדובר בדעה יחידה; יש בנמצא פסקי-דין של בתי-משפט מחוזיים שאינם אוחזים בה; ר' למשל ת"א (י-ם) 7441/05 הפטריארך היווני אורתודוכסי של ירושלים נגד מדרשת קדמת ירושלים (טרם פורסם, 28.10.2010). מנגד, במקרים אחרים אומצה דווקא גישת כב' השופט עמית לפיה בהכרעתה של סוגיית הסמכות העניינית יש להידרש למהות הסעד ולא לשאלת מקור הזכות הנתונה לתובע במקרקעין; אם הסעד נוגע למקרקעין יהא הדיון נתון לסמכות יחודית של בית-המשפט המחוזי [ר' בר"ע (ת"א) 1137/03 גנץ נ' נוטוביץ, בפסקה 3(א) וההפניות שם (לא פורסם, 18.8.2003)]. אכן, עד כה לא הכריע בית-המשפט העליון במחלוקת ועל כן אין בסוגיה זו הלכה מחייבת. לטעמי, בכל הקשור לתביעה שעניינה בסעד של הצהרה על בטלות משכון שנרשם על זכויות במקרקעין אין נפקות לכך שמדובר בזכויות חוזיות גרידא. לצרכי הכרעה בשאלת הסמכות העניינית מהותו של הסעד, עליה עמדתי לעיל, מצדיקה את שיוכו לקטגוריה של תביעות אחרות הנוגעות למקרקעין; תביעות אלה מצויות בסמכות יחודית של בית-המשפט המחוזי [ר' גם ה"פ (ק"ש) 1762-05-12 אבו זיד נ' אבו סאלח (טרם פורסם, 17.5.2012). אין לי אלא להצטרף לדברים שנאמרו בעניין אחרון זה: "[...] הן לאחר עיון והסכמה עם נימוקי כב' השופט עמית כמפורט לעיל והן מאחר שאף שטרם יצאה הלכה פסוקה מבית המשפט העליון, יש להניח כי דעת כב' השופט עמית לא השתנתה גם כיום, אני מעדיפה עמדה זו ומורה לפיכך על העברת התביעה דנן לדיון בבית המשפט המחוזי [...]". 10. בכך שבמקרה דנן מדובר בזכות חוזית במקרקעין שמניבה לבעליה מעמד של בר-רשות בנחלה אין כדי לשנות ממסקנה זו. לנסיונם של התובעים לגמד את הזכות ולהציגה כנחותה אין לשעות. בחינה מהותית של משטר המקרקעין הייחודי במדינת ישראל מלמדת שלזכויות בנחלה נודע ערך כלכלי ונכסי רב [נטע זיו, בין שכירות לבעלות: חוק הדיור הציבורי והעברת הון בין-דורית בפרספקטיבה היסטורית, משפט וממשל ט 411, 452-451 (2006); בג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25 (2002)]. על כן הוטעם לא אחת שזכויות חוזיות במשק חקלאי, חרף סיווגן כמקנות מעמד של בר-רשות, הינן זכויות בעלות ערך כלכלי רב ויש הרואים בהן זכויות מעין קנייניות שעל-פי מהותן הן שוות ערך לזכויות שנמנו בחוק המקרקעין [ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד(נח)4 27 (2004)]. במצב דברים זה אין בטיבה החוזי של הזכות כדי להאפיל על העיקר; ריבם של התובעים והבנק על-אודות תוקף המשכון הוא לפי טיבו ומהותו ריב על עצם הזכויות במשק. סוגיה זו אינה שונה במהותה, אף לא נופלת בחשיבותה, מסכסוך על-אודות תוקפו של הסכם מכר מקרקעין כזה שנדון בבתי-המשפט המחוזיים דבר יום ביומו. 11. בשולי הדברים, גם שיקולי יעילות הכרוכים בבירור ההליך מצדדים בתוצאה אליה הגעתי. למעשה איחדו התובעים תחת קורת-גג אחת שתי תביעות - תביעות כספיות נגד נתבעים 4-3 המצויות בסמכותו של בית-משפט השלום ותביעה נגד הבנק שבליבה שאלת תוקף המשכון. לא זו בלבד שהפרדת הדיון לשני הליכים - התביעה נגד נתבעים 4-3 בבית-משפט השלום בגדרו של הליך זה והתביעה נגד הבנק והכונסת בהליך נפרד בבית-המשפט המחוזי - לא תפגע בבירור; הלכה למעשה היא תפשט אותו ותקל עליו. ג. סיכומם של דברים אני מורה אפוא על העברת הדיון בתביעה, ככל שהיא נסבה על הסעדים שהתבקשו נגד נתבעים 2-1 - קרי, הצהרה על בטלות המשכון ומתן צו למניעת הליכי מימוש המשכון - לבית-המשפט המחוזי בחיפה, זאת על-יסוד סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]. התביעה נגד נתבעים 4-3 תעמוד על מכונה ותתברר בבית-משפט זה. הוראות בדבר המשך בירור ההליך שלפני תנתנה בהחלטה נפרדת. אין צו להוצאות. סמכות עניינית