מינוי מומחה לבחינת הסדר חוב

דוגמא להחלטה בנושא מינוי מומחה לבחינת הסדר חוב:

מחלוקת התעוררה בין הנאמנים לסדרות החוב של קבוצת איי-די-בי והחברה עצמה, לבין כונס הנכסים הרשמי. עיקרה של המחלוקת נעוץ בהגדרתו של "ניגוד עניינים" בתיקון החדש לחוק החברות, שעניינו מינוי מומחה לבדיקת הסדר חוב מוצע.
הנאמנים והחברה הגישו בקשה מוסכמת, למינויה של גב' דורית סלינגר למומחית לצורך בדיקת הסדר החוב המוצע, ואילו כונס הנכסים הרשמי מתנגד לכך.
איש מהצדדים אינו חולק על כישוריה ונסיונה של גב' סלינגר. המחלוקת התעוררה נוכח העובדה כי גב' סלינגר מכהנת כדירקטורית (אף אם לא מטעם בעל השליטה) בחברה המצויה בשליטת שותפו לעסקים של מר דנקנר, הוא בעל השליטה בקבוצה המציעה את הסדר הנושים. זאת ועוד; כתוצאה מתפקידה כדירקטורית, זכאית גב' סלינגר לגמול, שהוא אומנם קבוע מראש, אולם כולל גם אופציות מסוימות של אותה חברה. עוד, הוברר כי גב' סלינגר ביצעה בעבר, לפני שנים לא רבות, מספר הערכות הקשורות לקבוצת איי-די-בי עצמה.
המבקשים, אליהם הצטרף לבקשתו גם איגוד הנאמנים, טוענים כי אין באמור לעיל כדי להצביע על ניגוד עניינים, כל עוד תתפטר גב' סלינגר לאלתר מתפקידה באותה חברה, דבר אשר אכן הסכימה והבטיחה לעשות ללא שיהוי, מיד לאחר מינויה.
המבקשים מלינים על עמדת הכונס הרשמי, ממנה משתמעת דרישה של "תקופת צינון", אשר לשיטתם אינה קיימת בחוק. המבקשים מוסיפים ומצטטים פסיקה, כולל של כב' הנשיא גרוניס, המבחינה בין רמות שונות של ניגודי עניינים, וקובעת במפורש כי לא כל ניגוד עניינים יהווה עילה לפסלות על-פי דין; לשיטת המבקשים, הרי גישת כונס הנכסים הרשמי תקשה עד מאד למצוא מומחים בעלי נסיון ואיכות ההולמים בחינת הסדרי חוב מורכבים, וזאת מאחר ולשיטתם ספק אם יקל למצוא מומחה בסדר גודל כזה, אשר לא היה קשור בעבר אל קבוצה מסועפת או אל אי-מי העושה עמה עסקים.



התיקון לחוק החברות הביא לעולם את נושא המומחה לבדיקת הסדרי חוב, זהו הסדר חדש מאד, אשר ניתן לומר עליו כי בימים אלו הוא מצוי "בחיתוליו" ודורש יציקת תוכן, פרשנות ואיזונים מצד בתי המשפט. מקורו של התיקון הינו, הבנת המחוקק כי קיימת בעייתיות מובנית בהצעות מורכבות להסדרי חוב לנושים שהם סדרות של אגרות חוב, הכוללים ויתור על חלק משמעותי מן החוב ("תספורת"), וכאשר הלכה למעשה חלק גדול מהנשיה מוחזק בידי גופים מוסדיים, המשקיעים בדרך זו חלק גדול מחסכונות הציבור.אין ספק, כי במצב דברים כזה, נוצרת יותר מתחושה של חוסר איזון ו"בעיית נציג", אשר המחוקק התרשם כי אין די במנגנונים ה"מסורתיים" (קרי, דיני הקפאת ההליכים קודם לתיקון, כוח המיקוח של הנאמנים לסדרות אגרות החוב, ועוד) כדי לפתור אותו.

דברים דומים הזדמן לבית משפט זה להעיר, ובפירוט רב, בפסק-הדין שעסק בהצעת הסדר הנושים של דלק נדל"ן פר"ק 62206-01-12, ואין מקום לחזור על שנאמר שם בפירוט רב. אחזור ואזכיר, בקצירת האומר, כי לשיטתי, קם חשש משורה ארוכה של כשלים וחוסר-איזון מבני, הניצבים מול בעל השליטה (כולל לא אחת סוללת מומחים ופרקליטים מהשורה הראשונה שהוא מעסיק) לבין הציבור המושקע באגרות החוב. זאת, לא רק משום שמול בעל השליטה עומדים בעיקר גופים מוסדיים, הפועלים בכספם של אחרים, ולא תמיד קיימת חפיפה בין תגמול המשקיעים מטעמם לבין השאלה האם יצרו רווח או הפסד. אלא גם ובעיקר נוכח העובדה, כי לציבור הרחב אין תמיד כלים כדי לנתח הצעה מורכבת של הסדר חוב. זאת, שלא לדבר על הערכה מפוקחת, האם הצעה לפרעון חלקי כדאית, בנסיבות המקרה, יותר או פחות מהליכה לפירוק ונסיון לבצע חקירות ולנהל תביעות אישיות כנגד בעל השליטה ומקורביו; זאת, אף מקום בו נוכחות בדיון, המשפטי והציבורי, האשמות כבדות בעניין הדרך בה התנהל לכאורה.



אמנם, יתכן אף מקום לדיעה כי מוסד המומחה, לבדו, יתקשה עד מאד לפתור את אותו חוסר איזון מיבני ועמוק, שיתכן וקיים בכל הנוגע להשקעות מוסדיות בפרט, ומינוף תשלובות של בעלי הון גדולים ומקושרים מאידך גיסא; ופחות מכל יוכל להעריך באורח מדוייק שאלות של הערכת סיכון-סיכוי, מקום בו שאלת הסיכוי לתביעה אגב פירוק לא יוודע במלואו. כך לאחר שהחברה אכן תגיע לפירוק, ומפרק יטול את מלוא מסמכיה (באורח שהוא נרחב ומלא יותר מהליכים לתבוע אותם מחברה שעודה נשלטת בידי בעלי השליטה המקוריים), ויבצע חקירות מסועפות ולאורך זמן.

כמו כן, יכול לעלות ספק עד כמה מוסד המומחה, לבדו, פותר את החששות לבעיה מבנית המאפשרת מינוף יתר מחד גיסא, והתנהלות אמבווילנטית בעניין זה מצד מנהלי ההשקעות והגופים המוסדיים מאידך גיסא.
אלא שעם זאת, זהו הדין כפי שתוקן וחל כעת – ואין ספק, כי בעריכת תיקון זה, על רקע הבעיות שנחשפו בפרשיות קודמות, התכוון המחוקק להקים מוסד חדש, גוף נייטראלי ואובייקטיבי לגמרי, שאינו קשור במי מהצדדים ה"מסורתיים" למשא ומתן נשוא הסדר החוב המוצע, על ה"תספורת" הלא מרנינה שמצפה למשקיעים בסופו.



איני מטילה ספק, ולו לרגע, ביושרתם של הנאמנים לסדרות אגרות החוב, בתיק זה או בתיקים קודמים, כמו גם במאמציהם למצות את המיטב מול החברה ובעל השליטה. זאת, כאשר יתכן אף יתכן כי חלק גדול מהנזק וממצב הדברים העגום נגרם, והפך במידה רבה למצב נתון עוד בטרם נכנסו הללו לתמונה. אלא שחרף זאת, בסופו של יום תלויה התוצאה הסופית במגוון גורמים, כולל בגופי השקעות אשר אף אם הם חשים כי הם מובלים להסדר לא מיטבי, אין הם סופגים את ההפסד באורח ישיר, להבדיל מהציבור המושקע בהם; לא תמיד הם מעוניינים "לשרוף את הגשרים" עם בעל השליטה והחברות בבעלותו, באורח שיחסום את דרכם לעסקים משותפים והשקעות עתידיות. אלא שכך או אחרת, אין ספק כי המחוקק נתן דעתו, בכל-זאת, על מניעת תחושה, ולו ברמה של מראית עין ציבורית, של "משחק מכור" הנחתך "בחדרי חדרים" בין שחקנים חוזרים המכירים היטב אלו את אלו, באורח אשר לא תמיד שם את האינטרס של הציבור בכלל, ושל המשקיע הקטן בפרט, במקום הראוי לו.
מכאן, אף ההקפדה היתרה על מניעת ניגוד עניינים של המומחה, המוצאת אף מוצאת את ביטויה בלשון התיקון עצמו. לא בכדי, השתמש המחוקק במקום זה בלשון נחרצת ביותר, עד כדי-כך שניתן לפרשה כמצמצם מאד את שיקול דעתו של בית המשפט: במקום בו קיים ניגוד עניינים, חלה לכאורה מניעה מוחלטת למינוי המומחה על-ידי בית המשפט. למותר לציין, כי המחוקק אינו מחריג מכלל נחרץ זה, ולו ברמז, מקום בו הצדדים הישירים לדיון – הנאמנים לאגרות החוב והחברה מציעת ההסדר, מסכימים ביניהם על מינוי אותו מומחה חרף האמור לעיל; וזאת שלא בכדי. אכן, אין ספק כי באמור לעיל אין בכדי לסתור או לבטל את קביעתו העקרונית של כב' הנשיא גרוניס, כי קיימות דרגות שונות של ניגודי עניינים, ולא כל טענה לניגוד עניינים – וודאי כזו הנראית קלושה, ונסמכת על שורה של חוליות בדמות קשרים עקיפים במקרה הטוב, וספקולטיביים במקרה הרע – תביא לפסילת מינויו של מומחה. עם זאת, ברור עד מאד כי לתכליתו המוצהרת של הדין הספציפי, בו עסקינן כעת, המוצאת ביטוי אף בלשון הנחרצת בה התבטא המחוקק בעניין ניגוד העניינים, ישנה השפעה חשובה על הפרשנות, ובעיקר על אורח הפעלת שיקול הדעת בבחינת עוצמתו של ניגוד עניינים נטען מצד מומחה מוצע.
לשון אחר; אמנם לא כל טענה בדבר ניגוד עניינים עקיף תביא לפסילת מומחה, אולם ברור כי המחוקק ביקש לנקוט, בדין ספציפי זה, במבחן מחמיר יחסית, ובוודאי לא במבחן פורמלי או שמא "רשימת מכולת" מצומצמת של קשרים אסורים, כאשר מן הלאו למדים על ההן, וכל מה שאינו נופל לתוכן הופך בלתי נחשב או בלתי רלוונטי לבחינת ניגוד עניינים. נהפוך הוא; דומה כי רצון המחוקק הינו כי המבחן יהא רחב, מחמיר ומהותי, ולשם יש להטות את כפות המאזניים.


זאת ועוד; לא מן המותר להעיר, כי פרשנות אחרות היתה מכרסמת ביחודיות של מוסד המומחה המהווה במידה רבה הצדקה לקיומו – זאת, באשר אם לא כך הם פני הדברים, מה רבותא במומחה מיוחד, כאשר הנאמנים לסדרות אגרות החוב, המייצגים לכאורה את כלל הנשיה של מחזיקי האגרות או רובם, יכולים לשכור ולהעזר במומחים שיעבדו עבורם, ולהציג את תוצאות בדיקתם לציבור הנושים?
זאת ואף זאת; בין אם נגדיר את הדבר כ"מתח" אפשרי בין המומחה לבין הנאמנים (וספק אם בדברנו על מתח, אנו עוסקים בהכרח רק או בעיקר באפשרות הקיצונית מאד של בדיקת אפשרות תביעה כנגד הנאמנים לאגרות החוב) ובין אם לאו, הרי אין ספק כי המחוקק ראה לנגד עיניו, בעניין זה "משחק עם שלושה שחקנים", בו קיים מעמד גם לציבור המשקיעים ככזה, ולא רק ליחס הדו-סטרי בין החברה לבין הנאמנים המייצגים את הנושים; אף מסיבה זו, אין די – במלוא הכבוד הראוי – בהסכמה בין החברה לנאמנים למנות פלוני, מוכשר ככל שיהיה, למומחה חרף ניגוד עניינים נטען; וצודק כונס הנכסים הרשמי בהתעקשותו לבחון את העניין באורח מהותי.

בשולי נקודה זו אעיר, כי לא ירדתי לסוף דעתו של איגוד הנאמנים אשר טרח והגיש בקשה להצטרף כ"ידיד בית המשפט". לא זו בלבד כי עיכב בכך את ההחלטה ביום אלא שבעמדה שהגיש לא טרח להתייחס לרוב רובן של הנקודות המהותיות בשאלת קיומו או אי קיומו של ניגוד עניינים, כפי שהעלה הכנ"ר, אלא תחת זאת תקף את הכנ"ר אך ורק בנקודה צדדית יחסית שהיא אותו "מתח" לכאורה בין המומחה לבין הנאמנים של אגרות החוב. זאת עשה האיגוד, בלשון קשה, כלפי עמדת הכנ"ר ואף חרג ממגבלת העמודים שהוקצתה לתגובתו על ידי בית המשפט, בדרך שהקשתה על בית המשפט, באופן פיזי, לקרוא את התגובה בשל הצורה בה נכתבה.
אין לי אלא להצר על התנהלות וניסוחים אלה.



על רקע כל האמור לעיל, מן הראוי לנתח את המקרה הנוכחי; זאת, אחזור ואדגיש, בלא להטיל ספק קל שבקלים ביושרת כל הצדדים, ובעיקר ביושרתה ורמתה המקצועית של גב' סלינגר, אשר מוסכם על הכל כי היא גבוהה ביותר, והולמת את התפקיד המוצע.אכן, צודקים הנאמנים בטענתם, כי החוק אינו קובע במפורש "תקופת צינון"; אלא שאף מהותו ופירושו של 'ניגוד עניינים' אינו מוגדר במפורש, והדבר נותר במקרים רבים לשיקול דעתו של בית המשפט, בהתאם לדין הספציפי והנסיבות העומדות בבבסיסו של המקרה. זאת, כאשר המבחן, כאמור, הוא מהותי ולא פורמלי; והוא מייחס משקל, בין היתר, גם לשיקולים של מראית עין ואמון הציבור, כפי שפורט על-ידי קודם לכן.
מהו הדין הראוי, אם כן, בנסיבות המקרה? אין ספק, ודומה כי אף הנאמנים לא יוכלו לחלוק על כך, כי לו היתה המומחית המוצעת נותרת בו-בעת בתפקידה כדירקטורית בחברה הנשלטת בידי שותפו של בעל השליטה, הרי שמצב שכזה היה יוצר ניגוד עניינים מובהק, אשר היה בו די בכדי למנוע את מינויה כמומחית; וזאת חרף העובדה כי אינה דירקטורית מטעם בעל השליטה, ואף האופציות המוקנות לה אינן יוצרות, לשיטתה, אינטרס כספי ממשי בגורלו של האחרון, או של הקשורים בו. זאת ועוד; איזה מצב יווצר, מקום בו המומחה, במסגרת סמכויות דרישת המידע, הבחינה והניתוח המקיפות שלו, ידרש לבחון אף סוגיות רחבות יותר, העשויות לגעת בקשריו העסקיים של בעל השליטה? זאת, אף אם לא ברמה כזו המיועדת או מכוונת להגיש, בשלב זה, תביעה של ממש בעניין זה; ואף אם בפועל, יוכל מומחה ישר והגון לעמוד במבחן כזה, מה תהא ההשלכה בכל הנוגע למראית עין ציבורית של תפקודו?
המסקנה מן האמור לעיל הינה מתבקשת, לטעמי, ומובנת מאליה.ניגוד עניינים, חשש או מראית עין בעייתית של ניגוד עניינים, אינו בבחינת בגד שניתן ללבוש ולפשוט באורח מיידי, ואף לא בבחינת סטטוס משפטי מדוייק, אשר נעלם בבחינת ולא נודע כי בא אל קרבו, מרגע בו השתנו הגורמים המשפטיים אשר יצרו אותו. עניין לנו בחשש עמום יותר, הנבחן באורח מהותי, וספק גדול אם מקום בו היה חשש לניגוד עניינים, איפה שפלוני כיהן בתפקיד מסויים, נעלם כלא היה מעולם, והופך בלתי רלוונטי באותו רגע בו אותו פלוני פורש מהתפקיד. האם די בכך, כדי לאיין את עובדת המצאותו שם, עובר למינוי? את הקשרים שיתכן ורכש שם, ברמות כאלו ואחרות? את החשש הציבורי לקרבת-יתר, אשר תוכל להשפיע, ואפילו שלא במודע, על שיקול דעתו של אדם ישר והגון?מה תהא מראית-העין הציבורית, וחשוב יותר, כיצד נעמוד במבחן המחמיר שהתווה המחוקק, מקום בו מתמנית מומחית, ישרה ומן השורה הראשונה כאשר תהא, אשר אך תמול שלשום כיהנה בדירקטוריון של חברה בבעלות שותפו של בעל השליטה בקבוצה מבקשת ההסדר, והחזיקה בידה אופציה של אותה חברה – אף אם על-פניו, כטענתה, אין הן מקימות לה אינטרס כספי, וודאי לא ברמה ההופכת אותה בעלת-עניין בחברה או בחברות הקשורות בה.
סוף דבר; במלוא הכבוד הראוי להסכמות שהונחו בפני, כמו גם ליושרתה ואיכותה הגבוהה של המומחית המוצעת, הרי שפרשנות המבחן שהתווה המחוקק, שהיא מחמירה יחסית, מביאה בבירור לכיוון דחיית המינוי, ואי לכך, דין עמדת כונס הנכסים הרשמי להתקבל.

אכן, ספק גדול אם כל אחת מהעובדות שהונחו בפני, לבדן, היתה יכולה בכל מקרה להביא לאותה תוצאה; בוודאי שכך הם פני הדברים בנוגע לקשרים לא שוטפים, ארעים ומוקדמים יותר עם מי מהחברות של הקבוצה או גורמים הקשורים בהם. עם זאת, צודק כונס הנכסים הרשמי, בטענתו כי לא ניתן להתעלם מן ההצטברות של הנסיבות, ובעיקר אמורים הדברים, לשיטתי, בכהונתה של גב' סלינגר בחברה הנשלטת בידי שותפו של בעל השליטה בקבוצה מציעת ההסדר.

אי לכך, דין עמדת כונס הנכסים הרשמי להתקבל, ודין הבקשה למינויה של גב' סלינגר להדחות.
יתכבדו המבקשים, אם רצונם בכך, ויציעו מועמד או מועמדת אחר.

בנסיבות המקרה, לא מצאתי מקום ליתן צו להוצאות.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מינוי מומחה נוסף

  2. הסכמה על מינוי מומחה

  3. מינוי מומחה בהסכמת הצדדים

  4. מינוי מומחה לבחינת הסדר חוב

  5. מינוי מומחה לבדיקת מיקרוטראומה

  6. מינוי מומחה בתחום הראומטולוגי

  7. בקשה למינוי מומחה בתחום השיקום

  8. בקשה למינוי מומחה תעסוקתי

  9. צירוף מסמכים לבקשה למינוי מומחה

  10. מינוי מומחה לפני הכרעה בשאלת החבות

  11. הגשת בקשה למינוי מומחים עם כתב התביעה

  12. בקשה למינוי מומחה בתאונת דרכים בעבודה

  13. בקשה למינוי מומחה נוסף בבית הדין לעבודה

  14. העתקת קוד תוכנה: מינוי מומחה במסגרת התביעה

  15. דוגמא להחלטה על מינוי מומחה בבית דין לעבודה

  16. בעיה רפואית נדירה - רגל שלישית - מינוי מומחה

  17. מינוי מומחה בתאונת דרכים שהיא גם תאונת עבודה

  18. אי הגשת בקשה למינוי מומחה למרות שבר בתאונת דרכים

  19. תקנה 130: משקל חוות דעת מטעם הצדדים במינוי מומחה ביהמ"ש

  20. פער של 5% נכות בין המומחים - בקשה למינוי מומחה בית משפט

  21. מינוי מומחה בתביעה להכרה בפגיעה בכפות הידיים ובמרפקים כמחלת מקצוע

  22. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון