מכרז לבניית גני ילדים

דוגמא לפסק דין בנושא מכרז לבניית גני ילדים:

העתירה בתמצית:
בפני עתירה נגד החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 (להלן: "ועדת המכרזים") לפיה הצעתה של המשיבה 2 הינה הזוכה במכרז מס' 09/2012 לבניית 6 יחידות גני ילדים בכפר פרדיס (להלן: "המכרז"). כן מתבקש ביהמ"ש לעניינים מנהליים להורות על פסילת הצעתה של המשיבה 2 מאחר שנטען כי היא אינה עומדת בתנאי המכרז. העותרת מבקשת להכריז עליה כזוכה במכרז ולחילופין להורות למשיבה 1 לבוא עם העותרת בדברים על מנת לדעת אם היא מסכימה לשפר את הצעתה. לחילופי חילופין מבוקש לבטל את המכרז ולהורות על עריכת מכרז חדש.

יצויין כבר עתה כי לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוצגו לעיוני הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את העתירה ולהורות על ביטול המכרז.

הרקע לעתירה וטענות הצדדים:
העותרת והמשיבה 2 הינן חברות העוסקות, בין השאר, בתחום הבניין, ואשר הגישו הצעות למכרז שפרסמה המשיבה 1 לבניית גני הילדים בפרדיס. במעמד פתיחת תיבת המכרזים במסגרת המכרז הקודם שפורסם, ביום 22.5.12, התברר כי הצעת העותרת עמדה על 27% תוספת על אומדן המתכנן והצעת המשיבה 2 עמדה על 24% תוספת על אומדן המתכנן. כן התברר כי העותרת לא צירפה אישור סיווג נכון. במקום לצרף אישור סיווג של ג-2, צירפה אישור סיווג של ג-1. לגבי המשיבה 2 התברר כי היא לא צירפה אישור ניכוי מס במקור והמלצות. במעמד ישיבה זו טען נציג העותרת כי צירוף אישור סיווג של ג-1 נעשה בטעות וכי יש ברשות העותרת אישור סיווג של ג-2. כן אמר כי הוועדה יכולה לעיין בסיווג של העותרת באתר האינטרנט של משרד הבינוי והשיכון והציע לשלוח לוועדה את אישור הסיווג של ג-2 שיש לו במשרדו. למרות הבהרות אלה החליטה הוועדה לפסול את שתי ההצעות בטענה ששתיהן לא עמדו בתנאי המכרז ולפסול את המכרז הקודם בהתאם.

ביום 4.6.12 פורסם המכרז מחדש בעיתונות ולאחר פתיחת תיבת המכרזים התברר כי שוב העותרת והמשיבה 2 הגישו הצעות בלבד. כן התברר כי הצעת העותרת עמדה על 12% תוספת על אומדן המתכנן והצעת המשיבה 2 עמדה על 11% תוספת על אומדן המתכנן. כאשר בדקה ועדת המכרזים את המסמכים שצורפו להצעות מצאה כי המסמכים של העותרת תקינים, אך באשר למשיבה 2 נמצא כי תוקף הערבות הבנקאית שצירפה לא היה לשלושה חודשים מתאריך היום האחרון להגשת ההצעות (11.6.12), כפי שצויין במכרז, אלא כמעט חודש פחות מהתוקף הנדרש לפי תנאי המכרז. במעמד הישיבה טען נציג העותרת כי הערבות שצירפה המשיבה 2 לא תקינה ועל כן אין לקבל את הצעתה. הוא הבהיר כי העותרת מוכנה להשוות את הצעתה להצעת המשיבה 2 על מנת לזכות במכרז. הוועדה הודיעה כי היא רוצה להתייעץ עם היועץ המשפטי בנוגע לסוגייה זו. לאחר מספר פניות מצד העותרת לשם בירור הזוכה במכרז הוזמן נציג העותרת למשרדו של גזבר המשיבה 1, מר חוסיין, שם נמסר לו כי ועדת המכרזים החליטה כי הצעת המשיבה 2 היא זו שזכתה במכרז.

העותרת טוענת כי ועדת המכרזים הייתה צריכה להכריז עליה כזוכה כבר במכרז הקודם וכשבכל זאת החליטה לפסול את המכרז הקודם הייתה צריכה להכריז עליה כזוכה במכרז הנוכחי. באשר למכרז הקודם טוענת העותרת כי הצעתה עמדה בתנאי המכרז וכי הטעות אשר מתבטאת באי צירוף אישור הסיווג הנכון הייתה טעות מינורית שלא עולה כדי "פגם מהותי" ולא חייבה את פסילת ההצעה משיכלה ועדת המכרזים לבדוק את הסיווג הנכון ולאמת את טענות העותרת על ידי עיון בסיווג של העותרת באתר האינטרנט של משרד הבינוי והשיכון. לחילופין נטען כי היה על ועדת המכרזים ליתן לעותרת את האפשרות לשלוח לה את אישור הסיווג הנכון משהבהיר נציג העותרת במעמד הישיבה כי יש לחברה את אישור הסיווג הרלוונטי ורק בטעות צורף האישור הלא נכון. נטען כי המשיבה 1 לא עמדה על קיומו של עיקרון השוויון בין העותרת למשיבה 2 וככל שהמשיבה 1 הייתה עומדת על קיומו של עיקרון השוויון הייתה מגיעה בהכרח למסקנה כי יש לפסול את הצעת המשיבה 2 במכרז הנוכחי בשל בעיות בערבות הבנקאית ולהכריז על העותרת כזוכה במכרז.

נטען כי הבעיה בערבות הבנקאית שצירפה המשיבה 2 להצעתה עולה כדי "פגם מהותי" אשר מחייב את פסילת ההצעה. נטען כי צירוף ערבות בנקאית לא תקינה מהווה אי עמידה בתנאי הסף של המכרז ולוועדת המכרזים אין שיקול דעת בכל הנוגע לפסילת הצעות שלא עומדות בתנאי הסף ולכן הייתה מחוייבת ועדת המכרזים להכריז על פסילת הצעתה של המשיבה 2 במכרז השני. נטען כי ועדת המכרזים רמסה ברגל גסה את עיקרון השוויון וכי התנהלות ועדת המכרזים מעלה חשש כבד למשוא פנים. נטען כי החלטת ועדת המכרזים בדבר זכיית המשיבה 2 לוקה באי סבירות קיצונית והינה שגויה. נטען כי המשיבה 1 הפרה את חובת ההגינות שמוטלת עליה בהיותה רשות מנהלית.

המשיבה 1 טוענת כי יש לדחות את העתירה על הסף מחמת שיהוי בהגשתה, שכן העותרת קיבלה ביום 25.7.12 את ההודעה כי לא זכתה במכרז והגישה עתירתה רק ביום 16.8.12. נטען גם כי העתירה קנטרנית וטרדנית ונעדרת עילה. עוד טוענת המשיבה 1 כי ועדת המכרזים התרשמה כי הפגם בערבות הבנקאית של המשיבה 2 מקורו בטעות של הבנק אשר נבעה ככל הנראה מריבוי הפעמים שהמציע נאלץ להגיש הצעתו. נטען כי נשלח תיקון הערבות מיד עם גילוי הטעות והוועדה סברה כי אין להכביד בנקודה זו על הקבלן והעדיפה את ההצעה הזולה. נטען כי מפאת דחיפות בניית גני הילדים ותחילת הפעלתם לשנה הקרבה בחרה הוועדה במשיבה 2.

המשיבה 1 טוענת כי פעלה בהתאם להוראות תנאי המכרז. סעיף 12 למכרז מאפשר למועצה לזנוח פגמים פורמאליים וכן להעדיף את הכדאיות הכלכלית של ההצעה. סעיף 22 למכרז קובע כי יחולו מגבלות תקציביות של הגורמים המממנים. עוד נטען כי ביום 30.7.12 החלה המשיבה 2 בביצוע בניית גני הילדים וזו מתבצעת מזה מספר שבועות. נטען כי הפסקת הבנייה תגרום לעיכוב ניכר בפתיחת גני הילדים לשנת 2013 ורישום הילדים לגנים.

המשיבה 2 טוענת כי מיד לאחר שהסתבר למשיבה 2 כי תאריך הערבות נרשם בשגגה על מועד מוקדם יותר מהנדרש בתנאי המכרז, ועוד במועד פתיחת מעטפות המכרז, ביום 14.6.12, המציאה כתב הארכה לתוקף הערבות שהוגשה על ידה. נטען כי הפגם בערבות הבנקאית הינו בגדר פגם פורמאלי ולכן על פי סעיף 12 למכרז המשיבה 1 הייתה רשאית שלא להתחשב בפגם פורמאלי שכזה ותיקונו אינו פוגע בעקרונות השוויון בין המתמודדים במכרז. כן נטען כי הפגם בערבות נובע מהשמטה מקרית בתום לב של המשיבה 2 אשר נבע מחוסר תשומת לב ולא מתוך רצון ליצור למשיבה 2 יתרון בלתי הוגן על העותרת. על כן, נטען כי יש להכשיר את הפגם בערבות משום שהטעות של המשיבה 2 נלמדת מכתב הערבות עצמו והטעות נובעת ככל הנראה מהודעת המשיבה 1 על ביטול המכרז הקודם ופרסום המכרז החדש, דבר שגרם לבלבול ולטעות במועד הערבות.

כן נטען כי גם העותרת הגישה ערבות בנקאית עם פגם, שכן הייתה צריכה להגיש ערבות שתוקפה עד ליום 11.9.12 והיא הגישה ערבות שתוקפה ליום 14.9.12. נטען כי למרות שמדובר בפגם המיטיב עם דרישות הערבות, עדיין מדובר בפגם שיש בו כדי לפסול את ההצעה. על כן, נטען כי אם יסבור ביהמ"ש כי רישום מועד פקיעת הערבות שהגישה המשיבה 2 הינו פגם המחייב את פסילת הערבות, שומה עליו לקבוע כי יש להורות גם על פסילת הערבות הבנקאית שהגישה העותרת.

המשיבה 2 טוענת גם כי ההצעה שהוגשה על ידי העותרת רצופה פגמים, המאיינים את תוקפה של הצעת העותרת. נטען כי העותרת לא טרחה למלא את פרטי ההצעה שהגישה למכרז והצעתה רק משתמעת מכתב הכמויות שצורף לחוברת המכרז. כמו כן, נטען כי העותרת לא חתמה על הצהרת הקבלן שצורפה כמסמך א' וכי העותרת לא חתמה על ההצהרה כי קראה והבינה את כל תנאי המכרז. על כן, נטען כי הצעת העותרת אינה הצעה כלל ולא מולאה ונחתמה כנדרש בתנאי המכרז.

עוד נטען כי בהתאם לגובה ההצעה שהוצעה על ידה חתמו המשיבות על הסכם מחייב לביצוע העבודות בסכום של 6,623,539 ₪ אשר מהווים הוספה של 11% על המחיר שהוצע על ידי המשיבה 1 ולאחר שהורתה המשיבה 1 למשיבה 2 להפחית את התמורה החוזית שנקבעה לסך של 6,200,000 ₪, בשל דרישת משרד החינוך המתקצב את בניית הגנים נשוא המכרז, המשיבה 2 הסכימה להפחתת המחיר.

נטען כי בכל הנוגע לטענות העותרת נגד פסילת ההצעה שהגישה במכרז הקודם העותרת השתהתה בהבאת טענות אלו השתהות יתרה ובעצם הסכמתה לפרסום המכרז הנוכחי והשתתפותה בו היא מושתקת עתה מלטעון טענות בגין פסילת המכרז הקודם.

עוד נטען כי גם בנוגע לפסילת הצעתה של העותרת במכרז המאוחר חל שיהוי ניכר בהגשת העתירה שכן על פי הודאת העותרת היא קיבלה את הודעת המשיבה 1 בדבר זכייתה של המשיבה 2 במכרז כבר ביום 25.7.12, אך הגישה את עתירתה רק ביום 16.8.12, כאשר בפרק הזמן הזה כבר הספיקה המשיבה 1 להנפיק למשיבה 2 צו התחלת עבודה ביום 30.7.12 ומיד לאחריו החלה המשיבה 2 לבצע את העבודות נשוא המכרז בהתאם להיתר הבנייה שהונפק על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה השומרון. על כן, נטען כי העתירה הוגשה בשיהוי רב, שכן המשיבה 2 כבר שינתה את מצבה לרעה משום שהחלה לבצע את העבודות מיד בסמוך למתן צו התחלת הבנייה. נטען כי נכון למועד בו הומצא למשיבה 2 כתב העתירה סיימה המשיבה 2 את מירב עבודות החפירה בפרוייקט בהיקף מוערך של כ- 340,000 ₪ בתוספת מע"מ, והתכוונה להתחיל בביצוע היסודות, אלא שביום 30.8.12 קיבלה מאת המשיבה 1 הוראה להפסיק את העבודות עד להחלטת בית המשפט בעתירה, למרות שלא ניתן צו ביניים.

העותרת טוענת, בתגובה לטענות המשיבות, כי השיהוי הנטען בהגשת העתירה נגרם בשל מחדליה של המשיבה 1 וכי כבר ביום 31.7.12 ידעה המשיבה 1 על כוונת העותרת להגיש עתירה, אך לא מסרה לעותרת את הפרטים והמסמכים שהתבקשו על ידי העותרת לשם הכנת העתירה. כן טוענת העותרת כי ביהמ"ש העליון פסק שבמקרה שהיה פגם בערבות לא ניתן לתקנו, למרות הסעיף במכרז שקובע שהמועצה יכולה להתעלם מטעויות פורמאליות ולמרות הטענה שהפגם היה בתום לב. נטען כי תוקף הערבות משפיע על הסכום שצריך לשלם לבנק כדי שיפיק את הערבות ולכן כאשר חברה מגישה ערבות לחודשיים ימים היא אינה משלמת את אותו הסכום שהיא משלמת עבור ערבות לשלושה חודשים. על כן, העותרת נאלצה לשריין יותר כסף בבנק כדי לעמוד בתנאי המכרז. כמו כן, יכול להיות מצב שבו בנק לא יסכים לתת לחברה ערבות לשלושה חודשים מסיבות שונות, כמו מצב כלכלי בעייתי.

דיון ומסקנות:
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוצגו לעיוני הגעתי למסקנה כי יש לקבל את העתירה ולהורות על ביטול המכרז שכן בערבות של המשיבה 2 נפל פגם מהותי שלא ניתן היה לתקנו כפי שהורתה ועדת המכרזים של המשיבה 1. אפרט להלן.

בעע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, לא פורסם (6.8.12) (להלן: "עניין אסום"), נכתב לגבי פגם שנפל בערבות בנקאית כי:
"הלכה מושרשת היטב בבית המשפט העליון היא כי "יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן" (עע"מ 6242/09 חג'אזי נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 11 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (10.11.2009) ; ראו והשוו: עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505 (2003); עע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל (22.5.2008) ). כלל ההקפדה על תנאי הערבות הבנקאית מתאפיין ביישום פורמאלי, עד כדי כך ש"כל שינוי מן הנוסח המחייב, בין אם הוא לטובה או לרעה, מחייב, על פי רוב, את פסילת ההצעה" (עניין חג'אזי, פסקה 13 לפסק דינו של השופט ג'ובראן).

ההקפדה היתירה על תנאי הערבות מבוססת על שלושה טעמים. האחד - עיקרון השוויון בין המציעים. זהו עקרון יסוד בדיני המכרזים. נובע ממנו כי אין להעניק יתרון בלתי הוגן למציע מסוים, אשר סטה מתנאי המכרז והגיש ערבות פגומה. השני – שיקולי יעילות, שאף הם רבי משמעות בדיני המכרזים. הקפדה על כלל הפסילה עשויה להגביר את הוודאות, ולצמצם את ההתדיינויות שצצות תדיר אחר זכייה במכרז, הן בוועדת המכרזים והן בבית המשפט. השלישי – המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז. על כל מציע להבין כי עסקינן בסוג של מקצוע. עליו להפגין מקצועיות גם במילוי דרישותיו הטכניות של המכרז, ולבדוק בדקדקנות את הערבות הבנקאית שהוא מצרף להצעה. יחס סלחני כלפי מציעים שלא עשו כן, עלול לתמרץ גילויים נוספים של חוסר מקצועיות – לא רק בשלב ההצעות, אלא אף בשלב ביצוע העבודה שלשמה הוצא המכרז. ייתכן שניתן יהיה באופן חריג לשקול סטייה מכלל הפסילה לנוכח הצטברותם של מספר פרמטרים לקולא. ברם הכשרת הפגמים צריכה להיעשות במידה ובמשורה, לנוכח הטעמים החזקים שעומדים ביסוד כלל הפסילה (ראו והשוו: בג"ץ 173/82 פלס נ' נהריה, פ"ד לו(2) 472, 475 (1982); עע"מ 10785/02 י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 897 (2003); עע"מ 6242/09 חג'אזי נ' המוסד לביטוח לאומי (27.8.2009) ; עע"ם 5834/09 אדמונית החורש נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.2010) ; עע"מ 303/12 מטיילי קריית שמונה נ' עיריית צפת (3.7.2012) )".

ועוד נכתב בעניין אסום:
"המכרז הינו חוזה, אך לא חוזה רגיל. עיקרון תום הלב מפנה את מקומו לעיקרון השוויון. בניגוד לחוזה מן המניין, שמתמקד בשני צדדים, המכרז משקיף גם על צדדי ג' שבחרו שלא להשתתף במכרז - לעיתים בשל תנאי המכרז. הראייה היא ציבורית, ועסקינן בשוויון הזדמנויות. על כן, מתן הזדמנות למציע לתקן בדיעבד פגם מהותי, לרבות פגם בתנאי הערבות הבנקאית, אך משום שנהג בתום לב או בהעדר רשלנות - פוגע מיניה וביה בשוויון. ה"תיקון" למצב המתואר הוא על ידי נקיטת גישה מקצועית מלכתחילה על ידי המציע. תחת הטענה שלא התרשל ושפעל בתום לב – מוטב שיבחן את הצעתו בשבע עיניים. זהו נטל שלרוב איננו מכביד".

הדברים נכונים גם לענייננו. עיקרון השוויון מחייב כי המציעים לא יתרשלו ויבחנו את הצעתם בשבע עיניים על מנת לוודא שההצעה, כולל הערבות, תואמים לתנאי המכרז.

הפסיקה קובעת כי יש לפסול ערבות בנקאית שנפל בה פגם, גם אם בתום לב, עקב פגיעה בעיקרון השוויון. בית המשפט העליון עמד לא אחת על כך שתנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות. על כן, פגם בערבות נחשב ככלל לפגם מהותי אשר יש בו כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשה בתום לב, ורק במקרים חריגים ונדירים כאשר הפגם אינו מסכל את מטרת הערבות ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרון השוויון, ניתן יהיה להכשירו. כן עמד בית המשפט העליון על כך שבאותם המקרים בהם הפגם שנפל בערבות עניינו מועד פרעון שונה מזה שנקבע במסמכי המכרז, מדובר ככלל בפגם הפוגע בשוויון בין המתמודדים במכרז ובינם לבין מתמודדים פוטנציאליים שלא ניגשו למכרז ועל כן יש בו כדי לפסול את ההצעה. ראו:
עניין אסום הנ"ל.
וראו גם:
עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים וביוב, לא פורסם (1.1.12);
עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, לא פורסם (31.1.10);
עע"מ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, לא פורסם (10.11.09).

בענייננו, סבור אני כי נפל בערבות פגם הפוגע בעיקרון השוויון ולכן היה על ועדת המכרזים לפסול את הערבות של המשיבה 2. כתב הערבות שהגישה המשיבה 2 היה למשך חודשיים מהיום שנקבע להגשת ההצעות, זאת על אף שבתנאי המכרז נדרשו המציעים להציג ערבות בתוקף למשך שלושה חודשים מהיום האחרון להגשת ההצעות. פגם כזה הינו בעל נפקות לא רק מפני שעניינו תנאי בערבות בנקאית, אלא בשלושה מובנים נוספים, כפי שנקבע בעניין אסום הנ"ל: הראשון, כתב ערבות שהינו בתוקף למשך חודשיים הינו נחות מבחינה כלכלית מאשר כתב ערבות שהינו בתוקף למשך שלושה חודשים. על כן, כתב הערבות שהציגה המשיבה 2 העניק לה יתרון כלכלי בלתי שוויוני על פני מציעות פוטנציאליות אחרות, ובכללן העותרת. השני, דרישת המכרז הינה חד משמעית ומדברת בעד עצמה. צויין כי כתב הערבות צריך להיות בתוקף למשך שלושה חודשים מתאריך היום האחרון להגשת ההצעות. אין כל קושי להבין את הדרישה ואין קושי לבדוק אם הערבות שסיפק הבנק עומדת בדרישה. לעניין זה אין לקבל את טענת המשיבות כי מאחר שהמכרז פורסם מחדש חל בלבול, שכן כאשר פורסם המכרז מחדש צויין תאריך קובע חדש להגשת ההצעות ולכן היה צורך להתאים את תוקף הערבות בהתאם. השלישי, הפגיעה בשוויון – הפער בין הערבות שהציגה המשיבה 2 לערבות שהייתה צריכה להציג יוצר תוצאה של חוסר שוויון לטובתה.

גם סעיף 12 למכרז אינו יכול להתגבר על הפגם שנפל בערבות של המשיבה 2, שהינו פגם מהותי ולא פורמאלי, כמפורט לעיל. כפי שנקבע בעניין אסום הנ"ל, מטרתו של הסעיף, כביכול, להקנות לוועדת המכרזים סמכות להכשיר פגמים פורמאליים שנפלו בהצעות. בענייננו, כאמור לעיל, אין המדובר בפגם פורמאלי, אלא בפגם מהותי שנפל בערבות. כמו כן, כפי שצויין בסעיף 12 למכרז, הרשות המקומית יכולה שלא להתחשב בפגמים פורמאליים שנפלו בהצעה כל שהיא, וזאת מבלי לפגוע בעקרונות דיני המכרזים. בדיני מכרזים, חופש ההתקשרות של עורך המכרז איננו מקבל את מעמד הבכורה. החוק והפסיקה הם שיקבעו את גבולות סמכותה של ועדת המכרזים. הוועדה איננה מוסמכת להכשיר הצעה פגומה, מקום שהדין קובע כי היא פסולה. לא ניתן להתנות על הפסיקה הברורה והמושרשת היטב, אשר מאמצת את הגישה המחמירה לבחינת פגמים בערבות והותרת שיקול דעת רחב לוועדה בעניין זה עלולה לפתוח פתח לפגיעה בשוויון. זאת גם כלפי צדדים שלישיים שלא הגישו הצעה מפני שידם אינה משגת לעמוד בעלות הערבות ולא ידעו שניתן יהיה לתקן את החסר לאחר מעשה. על כן, משנקבע כי הערבות פגומה, תוך הישענות על הפסיקה, לא יוכל סעיף 12 למכרז לגבור על הפגם.

משהגענו לתוצאה כי נפל בערבות שהציגה המשיבה 2 פגם מהותי שלא ניתן היה לתקנו באמצעות סמכותה של ועדת המכרזים על פי סעיף 12 למכרז, הרי שהיה מקום לפסול את הצעתה של המשיבה 2. עם זאת, יש לקבל את טענת המשיבה 2 כי גם בערבות שהציגה העותרת נפל פגם מהותי, מכיוון שמדובר בערבות שהינה בתוקף מעבר לשלושת החודשים שנקבעו במכרז. על כן, למרות שהפגם שנפל בערבות העותרת מיטיב עם המשיבה 1, יש לקבוע כי גם הצעתה של העותרת פסולה.

כפי שנקבע בפסיקה, די בעצם השינוי מדרישות המכרז – גם אם זהו שינוי לטובה - כדי לפסול את ההצעה. בית המשפט העליון הדגיש בפסיקתו כי עקרון השוויון מחייב שכל המציעים יעמדו בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם. אסור שתנאי הערבות יהיו טובים או גרועים מהתנאים שנקבעו במסמכי המכרז. אין מקום לדרוש מוועדת המכרזים לבחון כל פגם ופגם, האם הוא מיטיב עם מוציא המכרז או מרע עימו. על מנת להימנע מהסתבכויות משפטיות ומפגיעה בעקרון השוויון על הוועדה לבחון האם תנאי הערבות זהים או שונים מן הנוסח המחייב. גם ערבות מיטיבה וגם ערבות מרעה יש בהן, כעיקרון, כדי להביא לפסילת הערבות בשל פגם. אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך. ראו:
עניין אסום הנ"ל. וראו גם:
עע"מ 2628/11 הנ"ל;
עע"מ 5834/09 הנ"ל;
עע"מ 6242/09 הנ"ל.

על כן, בענייננו, היה על ועדת המכרזים לפסול הן את הצעתה של המשיבה 2 והן את הצעתה של העותרת, זאת בשל הפגמים שנפלו בערבויות שהציגו המציעות. לאור תוצאה זו, מתייתר הדיון בטענת המשיבה 2 לפגמים נוספים שנפלו בהצעת העותרת.

בנסיבות העניין, לאור המפורט לעיל, סבור אני כי אין מנוס מלהכריז על ביטול תוצאות המכרז. אמנם ביטול מכרז הינו פעולה שיש לעשותה רק אם אין מנוס (ראו: בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד ל"ו(4) 85 (1982); עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, לא פורסם (24.5.10)). עם זאת, נראה כי במקרה זה אין אפשרות אחרת ויש לקוות כי ועדת המכרזים תפעל הפעם באופן תקין וללא דעה קדומה או משוא פנים, לאור אירועי העבר.

בכל הנוגע לטענות המשיבות לעניין שיהוי בהגשת העתירה סבור אני כי יש לדחות טענות אלה בנסיבות העניין. אמנם היה מוטב לו העתירה הייתה מוגשת מוקדם יותר. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שבנסיבות העניין עולה חשש ממשי לכך שנפל פגם בהתנהלות המשיבה 1, הן במהלך ניהול המכרזים שבנדון והן לאחר שבחרה במשיבה 2 כזוכה, בין הייתר כאשר לא הזדרזה, וזאת בלשון המעטה, להעביר את כל המסמכים הרלוונטיים לידי ב"כ העותרת.

על ועדת המכרזים, כגוף מינהלי, להפעיל את שיקול דעתה בהגינות ובתום לב, כנובע ממעמדה כנאמן ציבור. עליה לפעול ביושר, בשוויון, ללא משוא פנים או שרירות. עליה, כמובן, לפעול בסבירות, לאחר ששקלה, במסגרת החלטותיה, את כלל השיקולים הרלבנטיים, ואיזנה בין האינטרסים השונים, תוך הסתמכות על תשתית ראייתית מהימנה ומבוררת. כגוף מינהלי, היא כמובן כפופה לכללי הצדק הטבעי, ועל חבריה חל איסור לפעול במצב של ניגוד עניינים, וחלה עליה החובה לאפשר זכות טיעון למתמודד, שזכותו עלולה להיפגע מהחלטת הועדה. ראו:
עע"מ 8409/09 הנ"ל.

בענייננו נראה כי המשיבה 1 חרגה מכללי המנהל התקין ולא פעלה בתום לב בניהול המכרזים ובהכרזה על הזוכה במכרז. יש ממש בטענות העותרת כי הפגם שנפל בהצעתה במסגרת המכרז הקודם (אי צירוף אישור הסיווג הנכון, טעות אשר ניתן היה לתקנה בקלות ובמהירות, אף באמצעות בירור העניין מיידית באמצעות אתר האינטרנט של משרד השיכון והבינוי) היה פגם שניתן לתיקון. עם זאת, מאחר שלא הוגשה עתירה במועד בעניין זה, אין טעם לדון בטענה זו. כמו כן, נראה כי גם הפגם שנפל בהצעת המשיבה 2 במסגרת המכרז הקודם היה פגם שניתן לתיקון, ולכן לא בטוח שטענת העותרת הייתה מתקבלת, אף לו הייתה מוגשת עתירה במועד בעניין זה. למרות שלא ניתן לדון בטענות אלה במסגרת העתירה הנוכחית יש בכך כדי להצביע על התנהלות שלא בתום לב ושלא על פי כללי מינהל תקין, שכן אין ספק כי הפגם שנפל בערבות המשיבה 2 במסגרת המכרז הנוכחי הוא פגם מהותי יותר ולמרות זאת בחרה ועדת המכרזים לתקנו.

כמו כן, אף לאחר שהחליטה ועדת המכרזים של המשיבה 1 להכריז על המשיבה 2 כזוכה התנהלותה לא הייתה תקינה מאחר שנראה כי העותרת הייתה צריכה לפנות שוב ושוב על מנת לקבל תשובה ברורה וגם לאחר שהתקבלה תשובה שלילית, לפיה העותרת לא זכתה במכרז, המשיבה 1 הקשתה על העותרת להשיג את המסמכים הדרושים לשם בירור סיבת אי זכייתה במכרז ולשם הגשת עתירה לבית המשפט, במקרה הצורך.

מכל מקום, מאחר שמהמסמכים שהוגשו לבית המשפט עולה כי כבר בתאריך 31.7.12 הודיע ב"כ העותרת לגזבר המשיבה 1 באמצעות מכתב כי המשיבה 1 מתבקשת שלא להתקשר בהסכם לביצוע העבודות נשוא המכרז עם המשיבה 2 עד שתתבררנה טענות העותרת במסגרת עתירה מנהלית שתוגש בעניין נגד החלטת ועדת המכרזים (ומאחר שרק ביום 30.7.12, יום לפני כן, הוצא למשיבה 2 אישור עבודה על ידי המשיבה 1), הרי שאין מקום לקבל את טענת המשיבה 1 כי נגרם לה נזק, שכן המשיבה 1 יכלה למנוע נזק זה מאחר שקיבלה הודעה על הגשת העתירה יום לאחר הוצאת אישור העבודה.

על כן, בנסיבות העניין, לאור התנהלותה של המשיבה 1 לאורך כל הליכי המכרז ולאחר הכרזתה על המשיבה 2 כזוכה ובשל השיהוי שבו התנהלה המשיבה 1 במסירת ההודעה על הזכייה לעותרת ובמסירת המסמכים הדרושים לעותרת, אין מקום לקבל את טענת השיהוי.

בכל הנוגע לטענת ב"כ המשיבה 2 בדיון שהתקיים לפני בעניין ההבדל בין תקנות חובת המכרזים לבין תקנות המכרזים החלות על הרשויות המקומיות, סבור אני כי, כפי שכותב המלומד עומר דקל בספרו "מכרזים" (2004), כרך ראשון בעמ' 154-155, לכאורה ניתן היה לצפות כי ההבדלים שבין התקנות החלות על רשויות מקומיות ותקנות חובת המכרזים, החלות על מכרזי הרשות המרכזית, יהיו מינוריים בלבד, שכן קשה להצדיק את קיומם של הבדלים מהותיים בין מכרזי רשויות מקומיות לבין מכרזי הרשות המרכזית, חברות ממשלתיות או תאגידים סטטוטוריים. ראוי היה שתקנות חובת המכרזים יחולו גם על מכרזי השלטון המקומי ולכל היותר יכילו פרק נוסף, שבמידת הצורך יקבע הסדרים מיוחדים הנובעים מאופי ההתקשרויות של השלטון המקומי. טעמים היסטוריים הובילו לכך שהדברים התפתחו אחרת, אך דומה כי ההצדקה לקיומו של שוני מעין זה רופפת ביותר. ייתכן אף שראוי לקבוע כללים נוקשים יותר לגבי אופן עריכת מכרזים של גוף המשתייך לשלטון המקומי, בהתחשב בכך שחלק מחברי ועדת המכרזים בגופים אלה הינם גורמים בעלי זהות פוליטית החשופים יותר להפעלת לחצים. בכל מקרה, במיוחד בנסיבות העניין, כאשר דומה כי בענייננו ההתנהלות של הרשות המקומית לא הייתה תקינה לחלוטין, אינני סבור כי יש להעדיף את חופש ההתקשרות של הרשות המקומית על פני עיקרון השוויון.

סיכום:
אשר על כן, לאור המפורט לעיל, הנני מקבל את העתירה ומורה על ביטולו של המכרז.

אני מחייב את המשיבות, כל אחת מהן בנפרד, לשלם לעותרת את הוצאותיה ושכר טרחת עורך דינה בסכום של 10,000 ₪ לכל משיבה, וביחד סכום כולל של 20,000 ₪. סכום זה ישולם עד ליום 1/10/12 שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חוב כספי לגן ילדים

  2. אפליה בגן ילדים דתי

  3. הסכם שכירות גן ילדים

  4. שימוש חורג לגן ילדים

  5. מכרז לבניית גני ילדים

  6. נפילה מסולם בגן ילדים

  7. גן ילדים בדירת מגורים

  8. תלונת שווא נגד גן ילדים

  9. פגם במשטח גומי לגן ילדים

  10. הפיכת דירת מגורים לגן הילדים

  11. צו מניעה נגד פתיחת גן ילדים

  12. סגירת דלת על אצבע בגן ילדים

  13. היתר לשימוש חורג לגן ילדים

  14. גן ילדים טרום חובה ללא רישיון

  15. השתתפות המדינה בהוצאות גן ילדים

  16. פיצויים בגין התעללות בגן ילדים

  17. תקצוב גני ילדים מוכר שאינו רשמי

  18. השכרת דירה בבית משותף לצורך גן ילדים

  19. היתר לפתיחת גן ילדים עם 10 ילדים בלבד

  20. מבנה שלם שהוסב לגן ילדים בלב שכונת מגורים

  21. תביעה להחזרת הכסף אשר שולם כשכר לימוד לגן ילדים

  22. שימוש "חורג מהיתר אחר" שניתן בעבר לצורך לגן ילדים

  23. בקשה לשימוש חורג ממגורים לגני ילדים במתחם קוטג'ים

  24. שימוש חורג בחלק ממבנה המיועד לתעשיה זעירה ומלאכה לגן ילדים

  25. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון