דוגמא להחלטה בנושא ניתוק ערבות בנקאית מעסקת היסוד: מונחת בפני מחלוקת שהתעוררה בין נאמן חברת יפים פרידמן ובניו חברה להנדסה ובניין בע"מ (להלן: "הנאמן" ו"המבקשת", בהתאמה), לבין קבוצת בעלי הזכויות במגרש 6417, חלקות 908 ו-907 תת חלקה 34 ברמת השרון (להלן: "המשיבה"). המחלוקת בין הצדדים נסבה, אודות דרישת חילוט ערבות בנקאית, שלטענת המשיבה הינה ערבות בנקאית אוטונומית; המבקשת חולקת על כך, ולחלופין טוענת כי בנסיבות המקרה התקיים חריג "הנסיבות המיוחדות", קרי, התנהלות המשיבה חמורה עד כדי כך, שיש לכלול אותה באותה קבוצה מצומצמת שיש להחריג מעקרון הניתוק של ערבות בנקאית אוטונומית מעסקת היסוד. כונס הנכסים הרשמי, בעמדה שהגיש, תומך בעמדת הנאמן. עיינתי בעמדות הצדדים, ונוכח העובדה כי מדובר במחלוקת משפטית טהורה, שעניינה תנאים וחריגים למימוש ערבות בנקאית אוטונומית, ניתנת החלטתי, וזאת בהתאם לסמכותי שבתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, כדלקמן: הסוגיה המונחת בפני, עניינה גבולותיהם של החריגים לעקרון העצמאות של ערבות בנקאית, אשר מקריאת נוסחה אין ולא יכול להיות ספק כי מדובר בערבות אוטונומית קלאסית חד משמעית. עניין לנו בכתב-ערבות, אשר לא זו בלבד מצהיר במפורש כי המימוש אינו תלוי בדבר, מלבד בהודעה שאינה צריכה ביסוס או נימוק, אלא שהיא אף מרחיקה לכת וקובעת "פטור" מקיום "ברירה העומדת לחייבת על פי דין" (התנאה שככל שהיא מבקשת לעקוף דינים קוגנטיים הרי שחוקיותה מוטלת בספק, אולם הדבר אינו דורש הכרעה במסגרת החלטה זו).בנסיבות המקרה, מעלה החברה, מוציאת הערבות, שורה של טענות הנראות על-פניהן כטענות שיש להן ביסוס עובדתי לכאורי לא מבוטל; זאת, החל מהעיתוי התמוה של הוצאת דרישת החילוט, שלושה ימים בלבד לאחר מתן צו הקפאת הליכים, והמשך בכך כי עילות החילוט נראות כ"החייאה" של טענות ישנות שהגולל נסתם עליהן זה מכבר, לאחר שניתנו טופסי גמר-בניה מהרשות המקומית, והערבות הפכה, לפי החוזה בין הצדדים, מערבות ביצוע לערבות טיב. נקודה ראשונה ורבת-משמעות, שיש לעמוד עליה, ובה - חרף מלוא ההבנה והתהיות שהתעוררו אף בליבי נוכח טענות המשיבה ועמדתה - אין אני יכולה להסכים עם המבקשת, נוגעת לעצם מעמדה של הערבות הבנקאית.עיון בנוסח הערבות עצמה, שהוא-הוא הראיה העיקרית, אם לא הבלעדית לטיבה וסיווגה של ערבות שכזו, מלמד כי מדובר בערבות בנקאית אוטונומית במובהק; ואף כזו שמוציאיה ביקשו "לחזקה" אף יותר מהרגיל, וזאת באורח שיתכן בחלקו עשוי להתפרש כבעייתי מבחינת הדין. עם זאת, הרי שלענייננו די בכך כי הנוסח מלמד כי בפנינו דוגמא מובהקת לערבות בנקאית אוטונומית "רגילה" לעילא ולעילא, בלא כל צורך באותו חיזוק נוסף וחריג. אכן, המבקשת מצביעה נכונה על סייגים הכרוכים בתהליך המוביל לדרישת החילוט, כגון סיווג הערבות והמהלך שעל עו"ד חג'ג', הפועל לכאורה כנאמן עבור שני הצדדים, לבצעו קודם שמוגשת דרישת החילוט. אלא מאי? להבדיל מן המקרים שהוזכרו בכתבי הטענות, הרי כל אותן התניות ודרישות מקדימות מופיעות בעסקת היסוד, ולא בכתב הערבות עצמו. לשון אחר; באותם פסקי דין, בהם הוגבל מוטב הערבות בגין תניות או תנאים כאלו ואחרים, הרי שאותם סייגים הופיעו בערבות עצמה; על כך כבר נאמר, כי נוכח ההלכה הפסוקה דהיום, לרבות חופש החוזים והיכולת של צדדים לנסח "ערבות אוטונומית מוחלשת", הרי שאין בית המשפט יכול עוד להתייחס לתניה מגבילה בכתב הערבות כ"פיטומי מילי בעלמא". אלא, שהמקרה שבפני שונה, וזאת באשר ההגבלות וההתניות עליהן מסתמכת המבקשת, מצויות כל-כולן בעסקת היסוד, או לחלופין בהתחייבויות במפורש או מכללא שחלות על עו"ד חג'ג'. לעומת זאת, כתב הערבות עצמו "נקי" מכל תניה מגבילה או מסייגת. יוצא, כי פתרונה של "סתירה" זו, בהתאם להלכה הפסוקה בעניין ערבויות אוטונומיות.אם אכן, מהווה עצם הדרישה לחילוט הערבות הפרה יסודית ובוטה של עסקת היסוד, הנגועה לשיטת המשיבה בחוסר תום-לב בולט, הרי שתרופתה של המבקשת, נפגעת ההפרה כביכול, הינה בתביעה לפי עסקת היסוד; ואם אכן הפר עו"ד חג'ג' את התחייבויותיו כנאמן עבור שני הצדדים, שמא אף בתביעה כנגדו (ומובן כי אין אני נדרשת לקבוע כעת ממצא כלשהו בעניין זה). במסגרת תביעה כזו, ניתן אף ניתן לקבול על התנהגות חסרת תום-לב שהביאה לחילוט ערבות באורח שהסב למוציאת הערבות נזק כבד, באורח בלתי ראוי ובלא הצדקה, ולעתור לפיצוי נוסף בגין התנהלות זו, הכל באורח המהווה לכאורה הפרה בוטה וחסרת תום לב של עסקת היסוד.אלא מאי? תביעה זו לפי עסקת היסוד בנפרד, ושאלת חילוט הערבות בנפרד; אף אם עצם המהלך שהוביל לחילוט, מהווה עילה לתביעה ודרישת פיצוי לפי עסקת היסוד, הרי שאין בכך בהכרח כדי למנוע את החילוט עצמו, באשר זה נעשה בהתאם לתנאי כתב הערבות, בכפוף לעקרון הניתוק של ערבות כזו מעסקת היסוד, ומיועד לאפשר לנתבע להמצא, בעת הבירור המשפטי העיקרי, במצב בו הכספים מונחים בכיסו, ולא בכיסו של הצד שכנגד. כל זאת, כמובן, בכפוף לשני החריגים המצומצמים שהוכרו בפסיקה לאותו עקרון-על של עצמאות הערבות הבנקאית; חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. בעניננו, אין חריג המרמה נטען כלל ועיקר, ויוצא כי שאלת החילוט או ההמנעות ממנו תוכרע בהתאם לשאלה, האם הוכח קיומו של חריג הנסיבות המיוחדות, שעניינו "התנהגות חמורה במיוחד" מצד הנערב, אף שאין היא עולה לכלל מרמה. מוכנה אני לקבל, לצורך הדיון, כי מקום בו אין מחלוקת ממשית כי בניה נשוא ערבות הסתיימה, והדבר הוכר, ולמעשה זכה להודעה מצד מוטב הערבות במסמכים שאין מחלוקת על תוקפם ומועדם, עשויה עמידה מאוחרת על חילוט ערבות ביצוע לעלות לעיתים לכדי "התנהלות שרירותית" מצד המוטב - התנהלות שאכן הוכרה בפסיקה כמאפשרת לעיתים הכרזה על "נסיבות מיוחדות" שעשויות לגבור על עקרון העל של עצמאות הערבות האוטונומית. מנגד, די לעיין במובאות שמעלים הצדדים ובשפע, הן מהלכות בית המשפט העליון והן מפסיקת בית משפט זה, כדי להבהיר הבהר היטב, שמקום בו קיימת מחלוקת עובדתית בשאלה זו, הרי שחל לאלתר הדיבר נשוא כתב הערבות, הפוטר את המוטב מ"ביסוס או נימוק של דרישתו". זאת, אף אם מתרשם בית המשפט כי דווקא טענותיו של מוציא הערבות הן המבוססות יותר. דבר זה עולה בקנה אחד עם ההלכה הידועה שפסק בית המשפט העליון זה מכבר, לפיה אין די אף בחוסר תום-לב לכשעצמו בכדי להקים "נסיבות מיוחדות", אלא יש צורך בדבר-מה נוסף אשר הופך את התנהלות המוטב ל"חמורה במיוחד". בנסיבות המקרה, מתבססת המבקשת על שורה של נקודות, שראשיתן בעיתוי הבעייתי של דרישת החילוט, כמו גם באי-הודעה לכאורה במועד על הצעד, מה שנראה כנסיון לטשטש את הצעד ו"להרוויח זמן" (כך למצער לשיטת המבקשת).עיקר הטענות, לעומת זאת, עניינן בכך כי מוטב הערבות "החייה" טענות ישנות לליקויים: כמו גם לאיחור במסירת הדירות, וזאת לאחר שזנח אותן לתקופה ארוכה כי: א. לפרוייקט כבר ניתן טופס 4 המאפשר אכלוס, כמו גם טופס גמר-בניה מטעם הרשות. ב. התנהלות המפקח מטעם המשיבה, הינה בגדר חוסר תום-לב לשמו, שלא לומר התנהלות הגובלת בהמצאת עילות ונזקים שאינם קיימים. אכן, חלק מטענות אלו נראות מבוססות לכאורה, וקשה שלא להתרשם מהצטברותן, כמו גם התמונה העגומה שעולה לכאורה מהאורח בו לא קויים במועד ההליך המוסכם בין הצדדים, ובעיקר אמורים הדברים כי הודעתו של עו"ד חג'ג' בדבר "חוות-דעתו" ניתנה במאוחר, לאחר שהוגשו כל כתבי הטענות, ואכן נראית יותר כתמיכה בעמדת המשיבה, יותר מאשר כחוות-דעת עצמאית. שקלתי את הדברים שקול היטב, ולא בלב קל, הגעתי להחלטה כי אף אם הצטברות הדברים עשויה להתקרב לכלל התנהלות חמורה, הרי שבפועל חלק ניכר מהטענות דלעיל אינן ניתנות לקביעה כממצא שיפוטי, אלא לאחר בירור עובדתי. כך למשל, יש צורך להכריע בשאלת היחסים בין טופס גמר בניה שמוציאה הרשות המקומית לבין הזכות בעניין זה השמורה למזמין העבודה; יש צורך לחקור את מפקח הבניה, אף אם חקירה קצרה שיתכן והיא הולמת בקשה למתן הוראות, בכל הנוגע לסיור שביצע, והתאמתו לתכתובת קודמת בין הצדדים; ויש צורך להכריע ולקבוע ממצאים בשאלה, האם אכן ויתרה המשיבה על טענות 'ישנות' שהעלתה, באורח שהעלאתן מחדש, סמוך לצו הקפאת ההליכים, היא אכן חוסר תום לב לשמו ונסיון ציני לנצל את המצב, כפי שטוענת המבקשת. דומה, כי המסקנה מכל האמור לעיל ברורה: אף אם לכאורה (ונוכח חשיבות הדברים, אחזור ואדגיש כי איני קובעת ממצא סופי כלשהו), טענות המבקשת מבוססות, ואילו התנהלות המשיבה נראית בעייתית עד מאד, הרי שלא ניתן לקבוע א-פריורית כי מדובר בהגנת בדים מופרכת על-פניה, שהומצאה אך לצרכי חילוט הערבות. אי לכך, הדין בעניין פשוט וברור; מרגע בו נדרש בירור עובדתי, אף אם לא מורכב מאד, הרי מניעת חילוט הינה בבחינת תרתי דסתרי לקביעה נשוא כתב הערבות, הפוטרת את המוטב מביסוס או נימוק של דרישתו; ואי לכך, הרי שמדובר בסתירה שלא ניתן ליישבה עם דיני היסוד של ערבות בנקאית אוטונומית. סוף דבר; לא בלב קל, הגעתי למסקנה כי לא עלה בידי המשיבה להכנס לגדר חריג "הנסיבות המיוחדות". למצער, לא בהעדר דיון והכרעה עובדתיים, שעצם קיומם בשלב זה, סותר את ההלכה בדבר עצמאות הערבות וניתוקה מעסקת היסוד. הערבות שבפני שונה מהתקדימים שהעלתה המבקשת, וזאת נוכח העובדה כי הסייגים והתנאים למימוש אינם מופיעים בכתב הערבות עצמו, אלא בעסקת היסוד.על כך, אין מנוס מדחיית הבקשה, חרף הטענות בעלות המשקל לכאורה עליהן היא מבוססת, ואי לכך, דין צו המניעה הזמני להתבטל בתוך 7 ימים ממועד החלטתי זו, וזאת בלא צורך בהחלטה או צו שיפוטי נוסף. עם זאת, נוכח העולה מבקשה זו, והאפשרות שאינה מופרכת כלל, כי המשיבה (ושמא אף עו"ד חג'ג') ימצאו עצמם נתבעים עד מהרה לפי עסקת היסוד, טוב יעשו הצדדים אם ימצאו את הדרך להדבר ביניהם ולהגיע להסכמות בדבר כימות החיובים ההדדיים. בנסיבות המקרה, הרי שחרף התוצאה אליה הגעתי, לא מצאתי מקום לחייב את המבקשת בהוצאות. עסקת יסודערבות בנקאיתבנקערבות